Dans un arrêt en date du 9 mars 2022, la Chambre commerciale admet qu’une SARL puisse être engagée par les actes d’un salarié, en se fondant sur l’existence d’un mandat apparent. La Haute juridiction rappelle par ailleurs les éléments permettant de retenir un tel mandat.
Une société de promotion a signé une promesse unilatérale de vente portant sur plusieurs parcelles de terrain en vue de la construction de logements, opération à l’occasion de laquelle une société à responsabilité limitée est intervenue en qualité d’apporteur d’affaires. Un riverain ayant menacé de déposer un recours contre le permis de construire qui avait été accordé, la société de promotion a signé avec lui un protocole d’accord prévoyant le versement d’une indemnité transactionnelle de 60 000 euros. Prétendant que la société apporteuse d’affaire s’était engagée à prendre en charge la moitié de cette somme, la société de promotion l’a assignée en paiement.
Les juges du fond accédèrent à cette demande, suscitant la formation d’un pourvoi en cassation.
La Haute juridiction rejette le pourvoi en ces termes :
« 3. D’une part, le seul fait que la nomination et la cessation des fonctions de gérant de société à responsabilité limitée soient soumises à des règles de publicité légale ne suffit pas à exclure qu’une telle société puisse être engagée sur le fondement d’un mandat apparent. Le grief de la première branche, qui postule le contraire, manque en droit.
D’autre part, il résulte des articles 1985 et 1998 du Code civil qu’une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent lorsque la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire a été légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient ce tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs.
L’arrêt constate que, s’agissant de la rémunération de la société Cofimo, la société Oceanis promotion avait pour seul interlocuteur M. P., salarié de cette petite société, que ce dernier a déclaré, dans trois courriels adressés à la société Océanis promotion, qu’il intervenait pour le compte de la société Cofimo, en employant le terme « nous » pour la désigner et en terminant ses messages par les mots « Pour Cofimo », et que la société Océanis promotion envoyait ses propres courriels à l’adresse mail de la société Cofimo et non à l’adresse mail personnelle de M. P. Il en déduit que la société Océanis promotion a pu légitimement croire que M. P., qui a confirmé par écrit l’engagement de la société Cofimo concernant la rétrocession d’honoraires, avait le pouvoir de prendre la décision de réduire les honoraires d’apporteur d’affaires de cette société. En l’état de ces constatations et appréciations, caractérisant les circonstances autorisant la société Océanis promotion à ne pas vérifier les pouvoirs de M. P., la cour d’appel a légalement justifié sa décision. »
[L’avis du Cabinet]
En principe, une société est engagée par les actes passés en son nom et pour son compte par le représentant légal, le dirigeant. Dans le cas d’une SARL, c’est donc le gérant qui dispose en principe du pouvoir d’engager la personne morale. La sécurité juridique est assurée à ce titre par une information légale réalisée par le truchement d’une publicité, qui permet de connaître l’identité du dirigeant social.
Or en l’espèce la question se posait de savoir dans quelle mesure une SARL pouvait être engagée par l’un de ses salariés. En l’occurrence le salarié de la SARL était le seul interlocuteur des parties. À la faveur de courriels, il s’était par ailleurs présenté comme intervenant pour la SARL, et il recourait en ce sens fréquemment au pronom « nous » dans ses échanges, échanges qui provenait de l’adresse de la SARL en question et non d’une adresse personnelle.
L’ensemble de ces éléments permet à la Haute juridiction d’admettre que le salarié ait engagé la société sur le fondement du mandat apparent. Elle rappelle par ailleurs les conditions pour caractériser l’existence d’un tel mandat. Il faut démontrer la croyance légitime du tiers dans les pouvoirs du mandataire apparent, les circonstances autorisant le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs. En l’espèce, tel était bien le cas.
La Haute juridiction précise que « le seul fait que la nomination et la cessation des fonctions de gérant de société à responsabilité limitée soient soumises à des règles de publicité légale ne suffit pas à exclure qu’une telle société puisse être engagée sur le fondement d’un mandat apparent ».
Cela étant, elle rappelle que’ « il résulte des articles 1985 et 1998 du Code civil qu’une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent lorsque la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire a été légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient ce tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs ».
Les entrepreneurs sont donc appelés à la précaution. Le monopole de la représentation légale par le gérant de SARL n’exclut pas l’engagement de la société sur le fondement d’un mandat apparent.
Dans une décision importante du 31 mars 2022, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur le champ d’application du régime de la première cession d’un usufruit temporaire dans le cadre d’un apport en société d’un usufruit viager préconstitué.
En l’espèce, le 23 juillet 2013, un homme consent à sa fille, une donation-partage portant sur l’usufruit viager de 36 parts sociales d’une Société en Nom Collectif (SNC). Le 2 décembre 2013, la requérante constitue avec son père, une Société par Actions Simplifiée (SAS). A cette occasion, elle apporte à la SAS l’usufruit des 36 parts sociales pour une durée limitée à 30 ans. En contrepartie de cet apport, elle obtient pleine propriété des actions de la SAS pour une valeur totale de 1,248,000 euros.
L’administration fiscale opère un contrôle sur pièces et procède à un redressement sur le fondement de l’article 13, 5° du code général des impôts en imposant, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), le montant de l’apport. Ainsi, la requérante se voit assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus à raison de la somme reçue en contrepartie de l’apport consenti à cette SAS.
La requérante saisit le Tribunal administratif de Paris et demande la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contribution sur les hauts revenus. Sa demande n’est pas accueillie.
La requérante saisit la Cour administrative d’appel de Paris qui infirme le jugement et prononce la décharge des impositions et pénalités en litige.
L’administration forme un pourvoi en cassation. Par un arrêt du 31 mars 2022, le Conseil d’Etat censure la Cour administrative d’appel de Paris dans ces termes :
« D’autre part, aux termes du 1° du 5 de l’article 13 du code général des impôts : » Pour l’application du 3 et par dérogation aux dispositions du présent code relatives à l’imposition des plus-values, le produit résultant de la première cession à titre onéreux d’un même usufruit temporaire ou, si elle est supérieure, la valeur vénale de cet usufruit temporaire est imposable au nom du cédant, personne physique ou société ou groupement qui relève des articles 8 à 8 ter, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé (…) « . Ces dispositions trouvent à s’appliquer tant à la cession à titre onéreux, par le propriétaire d’un bien ou droit, d’un usufruit portant sur celui-ci qu’à la première cession à titre onéreux, par son titulaire, d’un usufruit préconstitué, dans le cas où le cessionnaire bénéficie du droit d’usufruit pour une période qui n’est pas exclusivement déterminée par la durée de la vie humaine. »
[L’avis du Cabinet]
Le Conseil d’Etat considère que l’apport limité à un une durée fixe d’un usufruit viager préconstitué relève des dispositions de l’article 13, 5° du Code général des impôts. La rédaction du traité d’apport revêt une importance capitale. En effet, plutôt que de préciser que l’usufruit était apporté pour une durée fixe (30 ans), il aurait été préférable d’apporter l’usufruit pour une durée correspondant à la survivance de ses associés par exemple. Le cas échéant, puisque l’article 13, 5, 1° du code général des impôts n’est pas applicable lorsque l’usufruit est cédé pour une période exclusivement déterminée par la durée de la vie humaine, l’administration fiscale n’aurait pas appliqué le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Dans une décision en date du 7 juillet 2021, la Haute juridiction vient cantonner les pouvoirs du juge à l’occasion de la désignation d’un expert pour l’évaluation des droits sociaux sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil. La Chambre commercial décide qu’en présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente.
En l’espèce les statuts d’une SAS prévoyait l’exclusion de plein droit, d’un associé dans le cas où il serait mis fin au contrat de travail. L’intéressé a été licencié par la société le 14 mars 2018, entrainant son exclusion comme associé.
Or les statuts ont postérieurement été modifiés en assemblée pour modifier les dispositions relatives aux modalités de transmission des droits sociaux, en imposant à l’associé sortant un ajustement à la baisse du prix de cession par application d’une certaine formule.
En août le dirigeant a notifié à l’associé son exclusion de la société et la valeur unitaire de ses actions.
Contestant cette évaluation, l’associé a assigné la société en désignation d’un expert, sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil.
Les juges du fond acceptèrent la demande de désignation d’un expert et estimèrent que la formule de calcul dans la version modifiée des statuts n’était pas opposable à l’associé exclu. La société forma un pourvoi en cassation.
La Cour régulatrice estime que :
« En présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties, que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente.
Pour déclarer irrecevable l’appel nullité formé contre l’ordonnance du président du tribunal ayant, d’une part, dit que les statuts modifiés par l’assemblée générale extraordinaire du 26 juillet 2018 n’étaient pas opposables à M. S. pour l’évaluation du prix de rachat de ses actions, et, d’autre part, désigné un expert ayant pour mission de déterminer la valeur de ces actions, l’arrêt retient que ne constitue pas un excès de pouvoir le fait, pour le président du tribunal de commerce statuant sur le fondement du texte susvisé, d’estimer que sont inopposables à M. S. les statuts ainsi modifiés.
En statuant ainsi, alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du président du tribunal, saisi sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil, de trancher la contestation relative à la détermination des statuts applicables, la cour d’appel a violé ce texte ».
[L’avis du Cabinet]
L’article 1843-4 du code civil est une source de contentieux importante, ce dont témoigne parfaitement le présent arrêt. Il prévoit que « dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ».
Or en l’espèce si le déclenchement de ce texte dans le cadre d’une exclusion statutaire ne faisait pas de difficultés, c’est de l’étendue des pouvoirs du juge dont il était question à cette occasion. Dans son ordonnance de désignation de l’expert, le président du tribunal avait estimé que les statuts modifiés par l’assemblée générale extraordinaire du 26 juillet 2018 n’étaient pas opposables à M. S. pour l’évaluation du prix de rachat de ses actions. L’appel nullité contre cette ordonnance avait été jugé irrecevable. En effet, l’on sait que les ordonnances procédant à la désignation d’un expert sur le fondement de l’article 1843-4 ne sont judiciairement critiquable que sur la base d’un excès de pouvoir. Or en l’espèce la cour d’appel avait estimé que tel n’était pas le cas.
L’arrêt est censuré sur ce point. Pour la chambre commerciale, « En présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties, que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente ».
Par la présente décision la Haute juridiction offre une illustration assez rare d’un excès de pouvoir dans la mise en œuvre de l’article 1843-4 du code civil. Dans la mesure où il existait une contestation sur la version des statuts à suivre, l’ordonnance de désignation de l’expert ne pouvait trancher cette question qui relevait de la compétence du tribunal de commerce.
Dans une décision en date du 16 février 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation indique clairement que l’usufruiter de parts d’une SCI n’a pas la qualité d’associé. Dès lors, faute de démontrer que la question à soumettre à l’assemblée à une incidence directe sur son droit de jouissance, il n’est pas fondé à demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération.
En l’espèce, une SCI familiale avait l’objet de démembrement de ses titres sociaux. Certains usufruitiers ont ont demandé à la gérante de provoquer la délibération des associés concernant la révocation de ses fonctions de gérante et la nomination de co-gérant.
Devant le silence gardé par le gérant à cette demande, les usufruitiers concernés ont assigné la gérante, les nus-propriétaires et la SCI aux fins de voir désigner un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés à l’effet de statuer sur la révocation du gérant de ses fonctions et la nomination de co-gérants.
Les juges du fond ont confirmé l’ordonnance ayant déclaré irrecevable cette demande, conduisant à la formation d’un pourvoi en cassation.
La Haute juridiction rejette le pourvoi et énonce que :
« Aux termes de l’article 578 du code civil, l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance.
Selon l’article 39, alinéas 1er et 3, du décret du 3 juillet 1978, dans sa version applicable, un associé non-gérant d’une société civile peut à tout moment, par lettre recommandée, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Si le gérant s’oppose à la demande ou garde le silence, l’associé demandeur peut, à l’expiration du délai d’un mois à compter de sa demande, solliciter du président du tribunal, statuant en la forme des référés, la désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés.
Il résulte de la combinaison de ces textes que l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire, mais qu’il doit pouvoir provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.
[Les usufruitiers] n’ayant pas la qualité d’associés et n’ayant pas soutenu que la question à soumettre à l’assemblée générale avait une incidence directe sur le droit de jouissance des parts dont ils avaient l’usufruit, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que leur demande de désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés était irrecevable ».
[L’avis du Cabinet]
Les démembrements de titres sociaux permettent pour des parts ou actions de séparer pour le même bien la nue-propriété de l’usufruit. La technique est fréquemment utilisée, par exemple dans le cadre familial pour permettre la transmission de la société aux générations suivantes.
Dans un avis en date du 1e décembre 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait indiqué clairement que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé, celle-ci ne bénéficiant qu’au seul nu-propriétaire. L’usufruitier peut toutefois peut provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales.
La 3e chambre civile reprend ici la solution dégagée par la Chambre commerciale. En l’espèce pour les magistrats la demande tendant à la désignation d’un mandataire chargé de provoquer une délibération tendant à conduire à une révocation du gérant et la nomination de cogérant est considérée comme irrecevable. En effet, les demandeurs ne montraient en l’espèce pas en quoi cela aurait eu une incidence sur leur droit de jouissance des parts sociales. Les plaideurs devront donc porter une attention particulière à la rédaction de leur demande, à défaut de quoi l’irrecevabilité sera inéluctable.
Dans une décision du 1e décembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation décide que le dépôt par le dirigeant d’une SARL d’un brevet dont il est l’inventeur en nom propre ne constitue pas une faute de gestion, quand bien même la SARL se serait contractuellement engagée à le faire pour elle-même.
En l’espèce deux sociétés sont convenues par un accord le versement, par la première à la seconde, une SARL, d’une avance en contrepartie de l’engagement de cette dernière de développer un procédé et de déposer avant le 31 décembre 2013, pour le compte exclusif de la première société, un brevet portant sur ce procédé sous peine de devoir rembourser le montant de l’avance.
À l’occasion d’une réunion, il fut décidé que le brevet serait déposé au nom de la ARL et qu’un accord serait négocié sur la répartition du bénéfice du brevet et sur la rémunération, par la société, de la cession de tout ou partie du brevet.
Par la suite, le dirigeant de la SARL, inventeur du procédé objet de l’accord, a déposé le brevet à son nom.
Estimant que l’accord n’avait pas été exécuté, la société a formé une demande en remboursement de l’avance dirigée contre la SARL et engagée une action en responsabilité contre le dirigeant.
La Haute juridiction décide que :
« Vu les articles 1165 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et L. 223-22, alinéa 1er, du Code de commerce :
Aux termes du premier de ces textes, les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. Selon le second, les gérants de société à responsabilité limitée sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des fautes commises dans leur gestion.
Pour retenir la responsabilité personnelle de M. U. à raison de sa gestion de la société Coretecholding, l’arrêt, après avoir souligné que l’exécution de l’accord passé entre les sociétés Unither et Coretecholding supposait que le demandeur du brevet fût la société Coretecholding, retient qu’en déposant la demande de brevet à son nom, M. U. a privé la société Coretecholding de tout droit sur ce brevet et qu’en faisant ainsi fi de l’accord qu’il avait pourtant lui-même signé en qualité de gérant, il a commis, dans la gestion de cette société, une faute personnelle détachable de son mandat.
En statuant ainsi, alors, d’une part, qu’elle avait constaté que M. U. était l’unique inventeur du procédé breveté et qu’il n’était pas personnellement lié par l’accord conclu entre les sociétés Unither et Coretecholding, de sorte qu’il était en droit de déposer le brevet à son nom, et, d’autre part, qu’ayant été effectué par M. U. à titre personnel, et non en qualité de gérant, ce dépôt ne pouvait pas constituer une faute commise dans la gestion de la société Coretecholding, la cour d’appel a violé les textes susvisés […]
Vu les articles 1382, devenu 1240, du Code civil et L. 223-22, alinéa 1er, du Code de commerce :
Aux termes du premier de ces textes, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Il résulte du second que la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.
Pour retenir la responsabilité personnelle de M. U. à raison de sa gestion de la société Coretecholding, l’arrêt retient encore que le défaut de restitution à la société Unither de la somme de 17 000 euros exigible au 31 mars 2014, à une époque où rien ne permettait de retenir que la société Coretecholding ne disposait pas des fonds suffisants pour y procéder, résulte uniquement de la résistance fautive imputable à M. U.
En se déterminant ainsi, sans établir que cette résistance fautive constituait une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ».
Avec une volonté de protection de l’entrepreneur individuel dans l’exercice de son activité, le législateur vient créer un nouveau régime légal en matière d’entreprenariat. La loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante offre un statut unique à l’entrepreneur individuel dont le patrimoine sera dédoublé de plein droit. Il met ce faisant à l’abri des poursuites de ses créanciers professionnels son patrimoine personnel.
Définition de l’entrepreneur individuel. La protection du patrimoine est une préoccupation majeure des entrepreneurs. Cela peut classiquement passer par la création d’une société unipersonnelle. Le droit français offre désormais aux entrepreneur une protection de plein droit. La loi définit l’entrepreneur comme toute personne qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes (art. L. 526-22 c. com.).
Patrimoine professionnel. Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel. Ce patrimoine ne peut être scindé. C’est donc le critère de l’utilité des biens pour l’activité qui est retenu pour identifier les éléments composant le patrimoine professionnel.
Limitation du droit de gage des créanciers professionnels. L’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation. Les éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel. Seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel. Toutefois, si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. En outre, les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son activité ou de ses activités professionnelles indépendantes conservent leur effet, quelle que soit leur assiette.
Point de départ de la protection. Le régime légal ne s’applique qu’aux créances nées à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur individuel pour son activité, lorsque celle-ci est prévue. Lorsqu’il relève de plusieurs registres, la dérogation prend effet à compter de la date d’immatriculation la plus ancienne. Lorsque la date d’immatriculation est postérieure à la date déclarée du début d’activité, la dérogation prend effet à compter de la date déclarée du début d’activité, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. A défaut d’obligation d’immatriculation, la dérogation court à compter du premier acte qu’il exerce en qualité d’entrepreneur individuel, cette qualité devant apparaître sur les documents et les correspondances à usage professionnel.
Possibilité de renoncer à la protection. L’entrepreneur individuel peut, sur demande écrite d’un créancier, renoncer à la scission de son patrimoine, pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable.
Possibilité d’opter pour l’IS. L’article 13 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 (loi de finances 2022), a prévu la possibilité pour une entreprise individuelle d’opter pour l’impôt sur les sociétés. Cette option est ouverte à compter de l’entrée en vigueur du nouveau statut de l’entrepreneur individuel.
Fin du statut. Dans le cas où un entrepreneur individuel cesse toute activité professionnelle indépendante, le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel sont réunis. Il en est de même en cas de décès de l’entrepreneur individuel
Devenir de l’EIRL. Il ne sera plus possible de recourir au régime de l’EIRL pour l’avenir. Les EIRL constituées avant le 15 février 2022 demeurent toutefois soumise à ce régime.
Transmission du patrimoine professionnel. Comme le commerçant transmet son fonds de commerce, l’entrepreneur a désormais la possibilité de céder son patrimoine professionnel.
L’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. Le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés.
Le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué. Il peut être consenti à titre onéreux ou gratuit. Lorsque le bénéficiaire est une société, le transfert des droits, biens et obligations peut revêtir la forme d’un apport (art. 526-27 du code de commerce).
Le législateur autorise ainsi la valorisation de son patrimoine professionnel par l’entrepreneur et facilite le cas échéant le passage sous forme sociale pour l’exercice de l’acticité.
Cession d’un fonds de commerce : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition du fonds de commerce
Le fonds de commerce est composé de divers éléments traditionnellement divisés en éléments incorporels (ex : clientèle, droit au bail, enseigne et nom commercial, contrats en cours, licences, …) et en éléments corporels (marchandises et matériels). L’élément le plus important est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas.
Régime juridique de la cession d’un fonds de commerce
D’abord, comme son nom l’indique, la cession d’un fonds de commerce est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.
Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique à la cession d’un fonds de commerce aux articles L. 141-2 et suivants et R. 141-1 et suivants du code de commerce.
Conditions de fonds de la cession d’un fonds de commerce
D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente d’un fonds de commerce, les parties doivent avoir la qualité de commerçant au sens des articles L. 121-1 et suivants du code de commerce. Précisons que pour les activités règlementées, le repreneur doit justifier en plus d’un diplôme.
Ensuite, en application des articles 1598 et suivants du code civil, il convient de savoir si tous les éléments du fonds de commerce objet de la cession peuvent être vendus. En effet, certains éléments sont inaliénables et il convient de les identifier.
Enfin, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente
Conditions de forme de la cession d’un fonds de commerce
Le formalisme de la vente d’un fonds de commerce a été allégé par la loi du 19 juillet 2016. Le formalisme de l’acte de vente en lui-même est régi par les articles L. 141-2 et suivants du code de commerce. Les formalités postérieures à l’acte de vente sont précisées aux articles R. 141-2 et suivants du code de commerce.
2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession d’un fonds de commerce
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit n’est pas obligatoire mais vivement conseillée, tant par le vendeur que par l’acquéreur. Un audit peut porter sur de nombreux aspect : ressources humaines, contractuel, corporate, fiscalité, comptabilité, … Toutefois, à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce le repreneur n’hérite que des éléments d’actifs. Dans ces conditions, un audit juridique peut suffire.
L’audit juridique permet de dresser un inventaire global de tous les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds de commerce. Plus précisément, l’auditeur vérifie, que chaque élément du fonds de commerce peut être cédé et, le cas échéant, dans quelles conditions.
En effet, certains éléments du fonds de commerce sont tout simplement inaliénables. C’est le cas par exemple des autorisations d’occupation du domaine public. Dans cette hypothèse, il appartient à l’acquéreur de faire son affaire personnelle de ladite autorisation auprès de l’autorité compétente. C’est là qu’une transmission de l’entreprise par rachat de titre et non de fonds de commerce peut s’avérer opportune pour contourner l’obstacle de l’inaliénabilité de certains éléments indispensables à l’activité.
Certains éléments du fonds de commerce sont quant à eux cessibles mais sous certaines conditions. C’est le cas par exemple d’un contrat de franchise. En règle générale, le franchiseur est bénéficiaire d’un droit de préférence sur les cessions de fonds de ses franchisés. Également, il peut exister une procédure d’agrément du repreneur par le franchiseur qui souhaite protéger son réseau.
Focus sur les statuts de la société cédante : objectifs et enjeux
L’analyse des statuts permet de vérifier si l’opération de vente du fonds de commerce entre dans l’objet social. A défaut, il conviendra d’obtenir l’autorisation de la vente du fonds en réunissant l’assemblée générale. Le cas échéant, l’analyse des statuts permet de connaitre les conditions de convocation, de quorum et de majorité à cette assemblée.
Focus sur les contrats de travail : objectifs et enjeux
En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sont automatiquement transférés au repreneur avec leur ancienneté et avantages acquis. En outre, dans la mesure où le repreneur devient le nouvel employeur du salarié, celui-ci peut engager une procédure prud’homale contre le repreneur pour des faits commis antérieurement à la vente par le cédant. Le cas échant, le repreneur aura un recours en garantie contre le cédant. Toutefois, l’efficacité d’un tel recours est relative, notamment en raison de la solvabilité du cédant postérieurement à la vente. Dans ces conditions, l’objectif d’un tel audit est de vérifier que le cédant a parfaitement respecté les règles applicables en matière de droit du travail pour éviter tout risque.
Focus sur le bail commercial : objectifs et enjeux
L’analyse du bail commercial permet de vérifier les conditions de la cession de ce contrat particulier à la clause dite « cession sous-location ». Précisons que l’article L. 145-16 du code de commerce dispose que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Toutefois, le bail peut encadre les règles de cette cession en prévoyant parfois un droit de préemption du bailleur en cas de vente du fonds de commerce par son locataire. Également, le bail peut prévoir que la cession du droit au bail doit être constaté par acte authentique ce qui implique de mandater un notaire pour réaliser la vente. L’analyse du bail commercial permet aussi de vérifier sa date d’expiration. Ainsi, dans l’hypothèse où le bail est déjà expiré ou est sur le point de l’être, il sera nécessaire de procéder aux formalités de renouvellement.
Focus sur les contrats en cours : objectifs et enjeux
L’analyse de chaque contrat permet de vérifier les conditions de la cession de chacun d’eux à la clause dite « cession ». Certains contrats prévoient que la cession est libre, d’autre interdite sauf accord express du cocontractant. Ainsi, pour chaque contrat, l’auditeur mentionne expressément la procédure et le formalisme à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. L’auditeur note également le montant ou les modalités de calcul de l’indemnité due en cas d’une éventuelle résiliation anticipée afin d’en avertir le cédant dans l’hypothèse où le repreneur exclu le contrat du périmètre de la reprise.
Précisons que les articles 1216 et suivants du code civil prévoient de manière générale que la cession du contrat ne libère le cédant de ses obligations vis-à-vis du cédé que si ce dernier y a expressément consenti. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. En outre, les articles 1321 et suivants du code civil précisent les conditions de la cession de créance et notamment celle de son opposabilité au cédé.
Ainsi, en cas d’une cession libre, il est vivement recommandé au cédant de solliciter en amont l’autorisation expresse de la cession du contrat par le cocontractant. A défaut d’une telle autorisation, il appartiendra au cédant de notifier au cocontractant la cession afin qu’elle lui soit opposable. Toutefois, une telle notification ne libère pas le cédant vis-à-vis du cédé s’il n’y a pas consenti.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de cession d’un fonds de commerce est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (le fonds de commerce) et le prix.
Détermination de la chose vendue (le fonds de commerce) :
Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Attention : la jurisprudence considère que les éléments d’actifs non mentionnés dans l’acte sont exclus par principe dudit périmètre. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, sur la foi de l’audit, le repreneur peut se permettre de faire son marché des éléments à reprendre ou à exclure du périmètre. C’est notamment sur ce point que les négociations sont importantes. Par exemple, en matière contractuelle, un contrat non repris demeure à la charge du cédant ce qui a nécessairement un impact sur la négociation du prix.
Détermination du prix :
Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation d’un fonds de commerce. Notamment, les méthodes par le chiffre d’affaires, par le bénéfice ou par comparaison.
Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires), dépôt de garantie (remboursement au cédant ou paiement au bailleur), droits d’enregistrement et financement du besoin en fonds de roulement. Ensuite, il est important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par le vendeur permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.
Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser le fonds en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence. Ensuite, il est important d’avoir à l’esprit que chaque contrat non-repris peut avoir pour conséquence des indemnités de résiliation anticipée à la charge du cédant. Aussi, la valorisation cumulée de ces indemnités peut être négociée avec le repreneur comme une charge augmentative du prix afin que le cédant ne soit pas lésé par les choix du repreneur.
2.3. La phase contractuelle (la vente)
2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)
La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus sauf cas exceptionnel. En effet, elle permet de bloquer le fonds de commerce le temps pour l’acquéreur de réaliser quelques formalités nécessaires (telles que la purge du droit de préemption urbain, ou l’obtention d’un financement, …) C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif cédé les formalités à accomplir. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.
A titre d’exemples :
Cession d’un contrat de travail : la loi prévoit un droit d’information des salariés qu’il convient de purger 2 mois avant la date de la vente définitive sous peine de sanctions financières.
Cession d’un contrat de franchise : le franchiseur prévoit généralement une procédure d’agrément voire un droit de préemption qu’il convient également de purger avant la date de la vente définitive.
Cession d’un véhicule : la loi prévoit l’obligation de réaliser un contrôle technique avant la date de la vente définitive. Il est également indispensable de lever un certificat de non-gage.
Cession d’un leasing : le leaseur prévoit généralement une procédure d’agrément du cessionnaire qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive.
Cession du droit au bail : la loi prévoit un droit de préemption urbain qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive. Le bail peut également prévoir un droit de préemption du bailleur.
En outre, il existe des conditions suspensives dites classiques. Il s’agit notamment de l’absence d’inscription de privilège sur le fonds de commerce ou encore de l’obtention d’un financement bancaire. Les conditions suspensives sont donc une phase très importante dans l’opération de vente d’un fonds de commerce.
2.3.2. La purge des conditions suspensives
Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.
Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire de son fonds de commerce et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.
Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.
2.3.3. La vente définitive
Postérieurement à la purge des conditions suspensives, il convient de rédiger et signer l’acte de cession définitif. Cet acte est soumis au formalisme allégé des articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
A ce titre, le vendeur est tenu d’énoncer dans l’acte de vente, sous peine de nullité : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel, l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps et le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
En outre, au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
Enfin, pour assurer le droit d’opposition des créanciers, l’acte désigne en pratique le séquestre qui jouera le rôle du tiers détenteur du prix d’acquisition. En règle générale, c’est l’avocat rédacteur d’acte. Si chaque partie a son conseil, c’est le conseil du cessionnaire.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de nombreuses obligations formelles.
D’abord, il lui appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion qu’il s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’il déclare la cession du fonds au fisc.
Ensuite, il doit assurer la publicité de la vente dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans un délai de 15 jours à compter de la signature de la vente.
Enfin, il doit déclarer l’ouverture et la mise en activité de son établissement auprès du Centre de formalités des entreprises compètent.
Il convient de préciser que dès l’avis de publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, les créanciers ont 10 jours pour s’opposer au paiement du prix. En principe, c’est le séquestre qui reçoit les oppositions. La loi impose au séquestre de distribuer le prix de vente dans un délai de 105 jours à compter de la vente. En pratique, la procédure de distribution doit suivre l’ordre des privilèges.
3. Les aspects fiscaux de la cession d’un fonds de commerce
3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)
Le cessionnaire est imposé au titre des droits d’enregistrement (ou droit de mutation).
3.1.1. Régime fiscal des droits d’enregistrement
Par principe, les taux des droits d’enregistrement sont de 3 % sur les cessions effectuées pour un prix compris entre 23.000 euros et 200.000 euros et de 5 % sur celles excédant 200.000 euros.
3.1.2. Régime fiscal dérogatoire lié à l’emplacement géographique du fonds de commerce
Lorsque le fonds de commerce est situé dans une Zones Franches Urbaines (ZFU), sur un territoire d’entrepreneurs ou dans une Zones de Revitalisation Rurale, le calcul des droits d’enregistrement peut être plus favorable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.
Le cas échéant, les taux applicables sont de 1% pour les cessions dont le prix est compris entre 23.000 euros et 107.000 euros, 3 % si le prix est compris entre 107.000 euros et 200.000 euros et 5 % sur les cessions excédant 200.000 euros.
3.1.3. Régime fiscal dérogatoire lié à la personne du repreneur
Il existe certains abattements fiscaux en considération de la personne du repreneur.
Par exemple, si le repreneur est un membre de la famille du vendeur, ou s’il était l’employé de ce dernier pendant au moins deux années, les droits d’enregistrement peuvent faire l’objet d’un abattement de 300.000 euros sur l’assiette imposable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.
3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)
Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values.
Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition du fonds. Si la plus-value réalisée ne concerne que la vente du fonds de commerce, elle suit le régime des plus-values professionnelles.
3.3. Le régime fiscal des plus-values professionnelles
L’imposition des plus-values professionnelles est fonction du régime fiscal du cédant : Impôt sur les Sociétés (IS) ou Impôt sur le Revenu (IR).
3.3.1. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IR
Lorsque le cédant relève de l’IR, il convient de différencier le régime des plus-values à court terme et à long terme.
Régime des plus-value court terme :
Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis moins de deux ans, il s’agit d’une plus-value à court terme. La plus-value à court terme est imposable dans le résultat de l’entreprise soumise à l’IR. Elle est donc imposable dans les conditions et taux d’imposition de l’IR (art. 39 quaterdecies du code général des impôts).
Régime des plus-value long terme :
Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis plus de deux ans, il s’agit d’une plus-value à long terme. La plus-value à long terme est taxée au taux de 12,8 %. Elle est également soumise aux contributions sociales au taux de 17,2 %, d’où un taux d’imposition global de 30 %.
3.3.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IS
La plus-value de cession d’un fonds de commerce par une société soumise à l’IS constitue en principe une plus-value à court terme, que le fonds de commerce soit détenu depuis plus ou moins deux ans. Le montant de la plus-value est imposable dans le résultat de l’exercice en cours lors de la vente du fonds de commerce. L’imposition de cette plus-value a donc lieu au taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 25 % pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2022. Par exception, le taux réduit de 15 % est appliqué au PME dont les bénéfices sont inférieurs à 38.120 euros.
3.4. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value
3.4.1. Exonération pour durée de détention du fonds de commerce
Il y a exonération totale d’impôt pour la plus-value à long terme réalisée sur la vente d’un fonds de commerce détenu ou acquis par l’entreprise cédante depuis plus de 15 ans (art. 151 septies du code général des impôts). En effet, les plus-values sont imposées après application d’un abattement de 10 % par année de détention, au-delà de la 5e année.
3.4.2. Exonération pour les PME relevant de l’IR en fonction des recettes
Une exonération est possible pour les PME relevant de l’IR dont l’activité est exercée depuis au moins 5 ans. Cette exonération, totale ou partielle, dépend du montant de leurs recettes (moyenne des recettes des 2 dernières années civiles) :
* exonération totale pour les PME industrielles et commerciales de vente (marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place) ou de fournitures de logements (sauf location de locaux d’habitation meublés ou destinés à être meublés) si les recettes sont inférieures à 250 000 € HT ;
* exonération totale pour les PME de prestations de service si les recettes sont inférieures à 90 000 € HT ;
* exonération partielle quand les recettes dépassent les seuils précités mais n’excèdent pas 350 000 € HT pour les ventes, 126 000 € HT pour les prestations de services.
3.4.3. Exonération en fonction du prix de vente
Il y a exonération totale ou partielle d’impôt sur la plus-value en fonction du prix de vente du fonds de commerce (art. 238 quindecies du code général des impôts) : exonération totale pour les entreprises individuelles soumises à l’IR dont l’activité est exercée depuis plus de 5 ans pour une cession de fonds de commerce à un prix inférieur à 500 000 € (depuis le 07-05-2022). L’exonération est partielle si le prix est compris entre 500 000 et 1 000 000 € (depuis le 07-05-2022).
3.4.4. Exonération en raison du départ à la retraite de l’exploitant
Il y a exonération en cas de départ à la retraite de l’exploitant d’une PME relevant de l’IR (art. 151 septies A du code général des impôts), dans le cas d’une cession de fonds de commerce sous certaines conditions :
* l’exploitant doit prendre sa retraite dans les deux ans qui précèdent ou suivent la cession et ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l’entreprise ;
* l’entreprise emploie moins de 250 salariés ;
* l’entreprise réalise un CA annuel inférieur à 50 millions d’euros ;
* l’entreprise exerce son activité depuis au moins 5 ans.
Cession de titres : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de titres sociaux
Les titres sociaux sont des titres de propriété émis par la société pour les associés (ou actionnaires) en échange de leur apport au capital. Ainsi, les associés (ou actionnaires) d’une société propriétaires de titres sociaux sont créanciers de droit (droit de percevoir les dividendes et droit de vote aux assemblées) et débiteurs de devoir (devoir de participer aux pertes par exemple).
Il convient de préciser que lorsque c’est une société par action qui émet le titre, on parle d’action (ou titre librement négociable). A défaut, pour toutes les autres formes sociales, on parle de part sociale (ou titre non librement négociable). Ce qui distingue les titres librement et non-librement négociales, c’est leur mode de transmission. En effet, les actions sont dites « librement négociables » parce qu’elles échappent au formalisme des cessions de créances. Au-delà du mécanisme des cessions de créances pour la transmission des titres non-négociales, il convient de distinguer la cession aux tiers des parts de SARL qui doit obéir au mécanisme légal de la procédure d’agrément.
Régime juridique de la cession de titres sociaux
D’abord, comme son nom l’indique, la cession de titres sociaux est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.
Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique aux transmissions de titres selon la nature de la société.
Conditions de fonds de la cession de titres sociaux
D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente de titres, les parties doivent avoir la capacité juridique de contracter Aussi, selon la nature de la société, ils devront avoir la qualité de commerçant.
Ensuite, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend, à savoir les titres sociaux. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente
Conditions de forme de la cession de titres sociaux
A chaque société son formalisme. Légalement, le formalisme le plus strict incombe aux cessions de parts sociales de SARL. En effet, les articles L. 223-14 et suivants du code de commerce impose un mécanisme d’agrément en cas de cession à un tiers étranger. Ce sont les statuts qui précisent la mise en œuvre de ce mécanisme étant entendu que le tiers n’est agréé qu’avec le consentement de la majorité des associés. En ce qui concerne les autres formes sociales, la loi n’impose pas de formalisme précis. En pratique, ce sont les statuts, et donc la loi des parties, qui déterminent la procédure et le formalisme.
2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession de titres sociaux
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
Précisons d’emblée qu’à l’occasion de la cession de titres sociaux, le repreneur n’hérite pas que des éléments d’actifs comme en matière de cession de fonds de commerce. En effet, il hérite de tous les droits et obligations attachés aux titres sociaux, c’est-à-dire notamment au passif qui serait né antérieurement à la cession mais qui se révèlerait après. C’est en ce sens que la cession de titres sociaux est bien plus risquée pour un repreneur.
A ce titre, la réalisation d’un audit d’acquisition par le repreneur nous parait indispensable. Aussi, à la différence d’une vente de fonds de commerce ou l’audit juridique parait suffisant, la cession de titres nécessite un audit beaucoup plus complet. En effet, il est vivement conseillé de faire réaliser à minima un audit comptable par l’acquéreur. Idéalement, l’audit devra porter également sur les aspects de ressources humaines et de fiscalité. En tout état de cause, la cession de titre impose un audit corporate et légale pour connaitre le formalisme à respecter, et notamment la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de cession de titres est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (les titres sociaux) et le prix.
Détermination de la chose vendue (les titres sociaux) :
Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Il s’agit donc d’identifier précisément les titres sociaux qui sont par principe numérotés dans les statuts.
Détermination du prix :
Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation des titres sociaux : par la valeur de rendement, par la valeur patrimoniale, par comparaison, par la valeur de productivité ou encore par la valeur mathématique. Astuce : le repreneur doit à notre sens s’assurer que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible lui permettra d’absorber le coût d’acquisition. Sauf en cas de cession immédiate, si l’opération nécessite la rédaction d’une promesse sous condition suspensive, il est important de prévoir que le prix soit revalorisé selon telle ou telle méthode le jour de la vente définitive.
Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires) et droits d’enregistrement. Il est donc important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.
Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser la société en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence.
2.3. La phase contractuelle (la vente)
2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)
La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus lorsqu’il s’agit de céder des titres non librement négociables à des tiers. En effet, elle permet de bloquer les titres le temps de réaliser les formalités imposées par les statuts pour la cession en cours. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit corporate préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier notamment les étapes à respecter pour purger la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers. Mais également, il peut exister des droits préférentiels de souscription ou autres formalités préalables nécessaires à purger. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.
2.3.2. La purge des conditions suspensives
Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.
Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire des titres sociaux et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.
Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà, le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.
2.3.3. La vente définitive
Postérieurement à la purge des conditions suspensive, il convient de rédiger et de signer l’acte de cession définitive. Cet acte n’est soumis à aucun autre formalisme que celui prévu aux statuts et aux articles 1583 et suivants du code civil.
Précisons qu’il est d’usage de prévoir une clause de garantie d’actif et de passif au profit de l’acquéreur. La garantie d’actif et de passif engage un vendeur à indemniser un acheteur si l’actif ou le passif diminue ou augmente, respectivement, suite à la cession d’une société, pour une cause antérieure à la cession en question.
La clause de garantie d’actif assure l’acquéreur d’être couvert contre toute diminution des actifs dont la cause est antérieure à la cession de parts sociales d’une société. Quant à la garantie de passif, il s’agit d’une clause complémentaire à la garantie d’actif. Elle vise également à protéger l’acquéreur de titres d’une société, cette fois-ci contre la hausse de son passif. Cette clause contient notamment les éléments suivants : durée d’application (entre 3 et 5 ans correspondant aux durées de prescription) – date d’activation de la garantie d’actif – champ d’application de la garantie d’actif – calcul de l’indemnité, pouvant être décroissante dans le temps – montant déclenchant la garantie, appelé montant plancher – montant maximum sur lequel le cédant s’engage à indemniser la société, appelé montant plafond – modalités de mise en œuvre de la garantie.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de l’obligation d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent et de s’acquitter du droit d’enregistrement.
Ensuite, il convient de distinguer selon que la vente porte sur des actions ou parts sociales :
Pour les cessions d’actions :
L’officialisation de la cession se fait par une transcription de l’opération au registre de mouvement des titres et se manifeste par l’inscription d’un ordre de mouvement par lequel le cédant va donner l’ordre à la société de virer X actions sur le compte du cessionnaire. Le transfert de propriété s’opère avec la mise à jour de la comptabilité des titres.
Pour les cessions de parts sociales :
Une double formalité est nécessaire. Premièrement, il convient d’assurer l’opposabilité de la cession à la société par la signification de l’acte au siège social (article 1690 du code civil). Deuxièmement, il convient d’assurer l’opposabilité aux tiers de la cession par la publication des statuts mis à jour au Centre des Formalités des Entreprises compétent.
3. Les aspects fiscaux de la cession de titres sociaux
3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)
En ce qui concerne les montants des droits d’enregistrement, ces derniers sont fixés par l’article 726 du code général des impôts. Les taux prévus varient selon qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales mais également selon la nature de la société cible :
* pour les cessions de participations dans les personnes morales à prépondérance immobilière, le droit d’enregistrement est de 5 % ;
* pour les cessions d’actions, de parts de fondateur, de parts bénéficiaires des sociétés par action, autres que celles des personnes morales à prépondérance immobilière ainsi que des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs le taux du droit d’enregistrement est fixé à 0,1 % ;
* pour les cessions de parts sociales dans les personnes morales dont le capital n’est pas divisé en actions (autre que les cessions de participations des sociétés à prépondérance immobilière et des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs), le droit d’enregistrement est de 3 % après un abattement égal, pour chaque part, au rapport entre 23.000 € et le nombre total de parts de la société.
3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)
Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values. Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition des titres.
3.2.1. Le régime fiscal des plus-values privée
Le régime des plus-values privées s’applique aux gains nets issus des cessions à titre onéreux de droits sociaux sans porter d’intérêt ni au montant de la participation du cédant dans le capital de la société ni au régime fiscal de la société (société de capitaux assujettie à l’impôt sur les sociétés ou société de personnes dont l’imposition des résultats relève de l’impôt sur le revenu).
Néanmoins, une condition existe pour les titres de sociétés de personnes : le cédant doit simplement être un apporteur en capital et ne doit pas exercer d’activité professionnelle au sein de la société.
3.2.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles
Lorsqu’un associé personne physique exerce son activité professionnelle dans le cadre d’une société relevant du régime fiscal des sociétés de personnes (article 8 du code général des impôts), alors ses parts sociales sont considérées fiscalement comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de sa profession (151 nonies, I du code général des impôts).
Ainsi, la double casquette de la personne qui apporte des capitaux et participe directement à l’exploitation de la société émettrice justifie l’application du régime des plus-values professionnelles en cas de cession.
Contrairement aux plus-values privées, le mode de calcul de l’imposition des plus-values professionnelles issues d’une cession prendra en compte le régime fiscal de la société émettrice (IR ou IS).
3.3. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value dans le cadre du Pacte Dutreil
Le Pacte Dutreil est un dispositif instauré par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 qui permet de bénéficier d’un allégement substantiel du taux des droits de mutation à titre gratuit (en cas de transmission d’une entreprise ou de titres par voie de donation ou de succession).
En effet, si les conditions de mise en œuvre sont réunies, les biens visés par le pacte seront exonérés de droits de mutation à hauteur de 75 % de leur valeur. A cet abattement de 75 %, peut être ajoutée une réduction de la moitié des droits de mutation lorsque la donation s’effectue en pleine propriété avant les 70 ans du donateur (art. 790 du code général des impôts).
Pour pouvoir profiter de ce régime fiscal de faveur, il est nécessaire de souscrire au préalable un double-engagement de conservation des titres : un engagement collectif de conservation des titres souscrits par au moins 2 associés, pour une durée minimale de 2 ans d’une part et un engagement individuel de conservation des titres souscrits par les héritiers ou donataires au moment du décès ou de la donation pour une durée de 4 ans d’autre part.
Ensuite, il convient de souscrire aux conditions suivantes :
* L’engagement collectif doit porter sur au moins 34 % des titres ;
* Seuls les titres mentionnés dans l’engagement collectif pourront bénéficier de la réduction de droits de mutation ;
* Le période de 4 ans ne débute qu’à l’expiration de l’engagement collectif, lequel peut être reconduit tacitement ;
* L’un des héritiers, donataires ou légataires, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des titres doit nécessairement exercer une fonction dirigeante dans la société pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission ;
Toutes ces conditions ont des implications importantes et nécessitent donc une attention particulière. En effet, ces conditions viennent limiter temporairement la possibilité de céder librement les titres hérités, donnés ou légués et viennent « forcer » l’implication de l’héritier, donataire ou légataire dans les affaires de l’entreprise dont les parts ont été ainsi cédées.
Dans un arrêt du 20 octobre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que le fait pour le gérant de rembourser son compte courant alors que la société est en difficultés financières avérées, peut justifier sa condamnation à combler le passif, même si les comptes bancaires de la société sont créditeurs d’une somme supérieure au montant de ce remboursement.
Le gérant et associé d’une SARL procède au remboursement de son compte courant et cette société est mise en liquidation judiciaire quelques mois après soit le 13 décembre 2016 et, la cessation des paiements a été fixée au 2 octobre 2016. La date de la cessation des paiements a ensuite été reportée au 13 juin 2015 par un jugement du 22 mai 2018.
Le liquidateur le poursuit le gérant alors en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Sur la requête du procureur de la République, le tribunal a prononcé la faillite personnelle du gérant de la société pour une durée de cinq ans.
Le gérant interjette appel aux motifs que « le remboursement d’un compte courant d’associé ne peut constituer un détournement d’actif, car il s’agit du remboursement d’une dette de société ».
La cour d’appel de Reims, dans un arrêt en date du 28 janvier 2020, confirme le jugement rendu préalablement. Elle retient que le virement correspondant au remboursement du compte courant d’associé constituait un détournement d’actif justifiant de prononcer sa faillite personnelle pour une durée de 18 mois.
De ce fait, le gérant a formé un pourvoi en cassation.
Par cet arrêt du 20 octobre 2021, la Haute juridiction casse et annule partiellement l’arrêt d’appel. La Cour de cassation estime que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».
[L’avis du Cabinet]
Il est fréquent que des associés avancent des sommes à la société à laquelle ils appartiennent. Ces sommes sont inscrites en compte courant d’associés et s’analysent comme de simples prêts. En tant que tel, ces comptes courants sont remboursables à tout moment, sauf clause contraire, sur simple demande de l’associé.
L’on peut alors se demander si lorsque la société connait des difficultés, ce remboursement peut être reproché à l’intéressé, également dirigeant, au titre du détournement d’actif tel que prévu à l’article L. 653-4, 5°, du Code de commerce.
Par cet arrêt, la Haute juridiction répond par la négative et énonce que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».
En revanche, il faut relever que la Haute juridiction, dans une affaire tranchée le même jour (Cass. com., 20 oct. 2021, n° 20-11095) s’est posé la même question au regard de l’action en comblement de passif sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce
Elle a estimé que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Le fait pour le dirigeant de procéder au paiement de son compte-courant d’associé tandis que les comptes bancaires de la société étaient créditeurs d’une somme supérieure au montant du remboursement est impropres à exclure la faute du gérant.
Dans une décision en date du 9 mars 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation souligne que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités.
En l’espèce, un dirigeant a été révoqué simultanément de plusieurs mandats sociaux qu’il détenait. Il a ainsi fait l’objet d’une révocation de ses fonctions de directeur général de deux SAS ainsi que ses fonctions de gérant d’une SARL.
Soutenant que ces révocations étaient intervenues sans juste motif et dans des conditions brutales et vexatoires, il a assigné ces sociétés en paiement de dommages-intérêts.
Les juges du fond décidèrent que les modalités de révocation de son mandat de directeur général de la SAS n’étaient pas fautives et n’engageaient pas sa responsabilité. Ils estimèrent que sa révocation était donc régulière et n’était pas intervenue dans des conditions brutales et vexatoires. Le pourvoi entendait critiquer cette solution.
La Haute juridiction rejette le pourvoi et énonce que : « 5. Après avoir exactement énoncé que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités, l’arrêt constate que l’article 18 des statuts de la société Hubbard stipule que les autres dirigeants que le président « sont révocables à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président » et retient que, sauf à ajouter à l’article 18 précité, celui-ci ne conditionne nullement la révocation du dirigeant à l’existence de justes motifs. 6. En l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, c’est à bon droit que l’arrêt décide que la révocation de M. [N] en tant que directeur général de la société Hubbard pouvait intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif. ».
[L’avis du Cabinet]
La révocation d’un dirigeant peut être la source de crispations et engendrer du contentieux, comme le présent arrêt en témoigne parfaitement. Le principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux implique que les associés ne sont jamais tenus de conserver un dirigeant en fonction.
Cela étant, deux types de révocations sont envisageables. D’une part il est envisageable que la révocation nécessite de reposer sur de justes motifs, faute de quoi elle ouvrira le droit à indemnisation pour le dirigeant. C’est le cas par exemple dans les SARL (article. L. 223-25 du code de commerce). D’autre part la révocation peut en être dispensée et ne nécessite alors aucun juste motif. C’est le cas dans les SAS, ce que rappelle en l’espèce la Haute juridiction.
L’auteur du pourvoi entendait démontrer que dans le silence de la loi, la révocation du dirigeant ne pouvait intervenir que pour un juste motif. Il n’en est rien. La Haute juridiction l’affirme clairement : « les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités ». En l’espèce les statuts prévoyaient que le dirigeant était « révocable à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président ». En conséquence la révocation pouvait bien intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif.
En toutes hypothèses et quelle que soit la forme de la révocation, il faut toutefois souligner qu’elle ne saurait intervenir dans des circonstances injurieuses ou vexatoires. Le cas échéant, le dirigeant révoqué pourra prendre à l’octroi de dommages et intérêts. Les associés auront donc tout intérêt à veiller aux circonstances factuelles qui entourent la procédure de révocation.
