Les différentes modalités de la transmission d’une entreprise
1. Introduction rapide
Il existe plusieurs raisons qui gouvernent la décision de transmettre son entreprise. Par exemple, une entreprise peut être vendue à une holding familiale afin d’anticiper une succession par la technique du démembrement des titres sociaux. Elle peut également être vendue à un tiers dans le cadre d’un départ à la retraite, dans le cadre d’une reconversion professionnelle voire dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Aussi, à chaque situation, le chef d’entreprise devra choisir entre des modalités de cession très distinctes. Doit-il vendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Doit-il vendre le fonds de commerce ou les titres sociaux ? Doit-il procéder par voie de fusion ou de scission ?
Chacune de ces modalités réponds à un objectif déterminé. Aussi, chacune de ces modalités revêt son lot d’avantages et d’inconvénients.
Afin d’éclairer au mieux le chef d’entreprise qui envisage de céder son actif professionnel, nous proposons de dresser un inventaire (non exhaustif) des principales modalités de cession d’une entreprise. Bien qu’il soit permis au chef d’entreprise de la transmettre à titre gratuit, notamment dans le cadre d’une opération de donation-partage, nous allons porter notre attention sur la modalité de transmission onéreuse de l’entreprise, c’est-à-dire en contrepartie du paiement d’un prix.
Les opérations de cession les plus courantes portent sur le fonds de commerce : cession du fonds (1) et contrat de location-gérance (2). Ensuite, il y a celle portant sur le contrôle de la société : cession de titres sociaux (3) et d’augmentation de capital (4). Enfin, il y a les opérations plus complexes telles que les apports partiels d’actif (5) voire de fusion et scission (6).
2. La cession d’un fonds de commerce
Définition simple :
La cession d’un fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant vend tous les éléments d’actif qui permettent d’exploiter l’activité. Ces éléments qui composent le fonds de commerce sont constitués des éléments corporels (matériel d’exploitation) et incorporels (enseigne, clientèle, contrats en cours, licences, …).
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur un fonds de commerce, cette opération est également soumise aux articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
L’opération de cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actifs. En d’autres termes, les dettes ne font pas partie de l’opération. Cela signifie que les dettes demeurent à la charge du Cédant. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des négociations, le Cédant doit impérativement prendre en considération le montant de ses dettes pour fixer le prix.
Avantage(s) :
L’avantage est pour le repreneur qui hérite d’une activité exempte de dette. En outre, puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, le repreneur est créancier de l’obligation du Cédant à le garantir contre toute évictions et contre les vices cachés qui l’affectent.
Inconvénient(s) :
Dans une opération de vente d’un fonds de commerce, il existe de nombreux obstacles à la vente des éléments d’actifs qui composent le fonds.
D’abord, certains éléments sont inaliénables. C’est le cas par exemple de certaines autorisations administratives (droit d’autorisation du domaine public, type terrasse). En effet, ces autorisations sont parfaitement personnelles et il appartient au repreneur de faire son affaire personnelle de solliciter l’autorisation auprès de l’autorité compétente après avoir acheté le fonds. Cela représente un risque important. Aussi, selon l’important de l’autorisation sur l’exploitation de l’activité, un tel aléa n’est pas permis. Le cas échéant, la technique du rachat des titres sociaux peut être plus approprié pour contourner l’inaliénabilité de l’autorisation.
Ensuite, certains éléments sont cessibles mais sont soumis à un droit de préemption qu’il convient de purger. C’est le cas par exemple du droit au bail. En effet, la cession est soumise au droit de préemption urbain selon la zone géographique dans laquelle le fonds est exploité. Aussi, certains autres contrats peuvent être soumis à un droit de préemption aménagé contractuellement. C’est le cas notamment pour les contrats de franchise. En tout état de cause, dans cette hypothèse, la vente du fonds est nécessairement soumise à la purge préalable du droit de préemption. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas.
Enfin, certains éléments sont cessibles sous réserve de recueillir l’accord d’un tier. C’est le cas par exemple des contrats intuitu personae (sauf les contrats de travail et le bail commercial). En effet, la cession d’un contrat intuitu personae nécessite d’obtenir l’accord du cocontractant. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas. Attention toutefois à bien vérifier dans ce cas que le caractère intuitu personae ne porte pas également sur la notion de contrôle. Le cas échéant, l’accord du cocontractant sera indispensable quelle que soit la modalité de cession. En tout état de cause, il est vivement conseillé de recueillir l’accord express du cocontractant, que le contrat soit intuitu personae ou non, afin de décharger le Cédant de ses obligations vis-à-vis de lui (article 1216-1 du code civil).
3. La location-gérance d’un fonds de commerce avec promesse de vente
Définition simple :
La location-gérance est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce en confie la gestion à un locataire-gérant, aux risques et périls de celui-ci, moyennant le paiement d’une redevance de location. La promesse d’achat et de vente à l’issue du contrat de location gérance doit faire l’objet d’un acte sous seing privé séparé pour éviter une requalification fiscale de l’opération en cession de fonds de commerce.
Régime juridique :
Il s’agit d’une opération purement commerciale soumise aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
Le locataire-gérant exploite le commerce de façon indépendante, sans être subordonné à un statut de salarié et en supportant les risques. Les dettes du propriétaire du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles lors de la conclusion du contrat de location-gérance si l’opération met en péril leur recouvrement. Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Enfin, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant durant les 6 mois qui suivent la publication de l’acte.
Avantage(s) :
Pour le propriétaire du fonds, cette opération permet de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’avoir sa propre entreprise et d’exploiter une activité qui a déjà fait ses preuves sans avoir à investir dans l’achat parfois onéreux d’un fonds de commerce ni d’avoir à le créer ce qui nécessite des années d’effort. En outre, la durée de la location-gérance permet au locataire-gérance d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage, le cas échéant, de reprendre.
Inconvénient(s) :
Pour le propriétaire du fonds, le risque principal est la dépréciation du fonds de commerce du fait de la mauvaise gestion du locataire-gérant. En effet, en fin de contrat, le propriétaire du fonds le récupère « en l’état », et notamment en l’état de tous les salariés éventuellement embauchés par le locataire-gérant. Quant au locataire-gérant, il peut contribuer par sa bonne gestion à survaloriser le fonds ce qui sera un obstacle à présenter une offre de rachat en fin de contrat. En somme, dans l’hypothèse où le locataire-gérant envisage de racheter le fonds à l’issue du contrat, il pourrait être tenté de ne pas trop en faire pour ne pas survaloriser le fonds ce qui lui sera préjudiciable au moment de la négociation.
4. La cession de titres sociaux
Définition simple :
L’opération consiste pour l’associé (ou l’actionnaire) à céder à un repreneur tout ou partie des titres (parts sociales ou actions) qu’il détient dans le capital de la société. Lorsque la cession concerne les titres représentant la majorité des droits de vote de la société, on parle de cession de contrôle. En pratique, cette modalité de cession est utilisée lorsque le repreneur souhaite bénéficier de l’ancienneté de la société. En effet, une telle cession n’emporte aucune modification autre que celle de la répartition du capital. Il conviendra de faire attention à certain contrat qui peuvent être conclu intuitu personae et imposant l’accord du cocontractant en cas de modification du contrôle de la société. C’est notamment le cas en matière de contrat de franchise.
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur des titres sociaux, l’opération est également soumise aux articles 1832 et suivants du code civil. Enfin, selon la forme de la société, l’opération peut être soumise aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Spécificité(s) :
La cession de titres porte sur les éléments d’actifs mais également de passif. En d’autres termes, les dettes font partie de l’opération. En pratique, pour maîtriser ce risque, le repreneur doit, d’une part, faire réaliser par ou (ou plusieurs) professionnel(s) un audit complet de la société cible (juridique, social, comptable et fiscal) et, d’autre part, prévoir et négocier une clause de garantie d’actif et de passif.
Avantage(s) :
A la différence d’une opération de cession portant sur le fonds de commerce, celle portant sur les droits sociaux permet d’assurer une continuité dans l’activité. En effet, la société demeure identique sans impact sur les contrats en cours. Attention toutefois à bien vérifier, dans le cadre de l’audit des éléments d’actifs et de passifs, que les contrats intuitu personae ne prévoient pas de procédure particulière en cas de changement de contrôle.
Inconvénient(s) :
Cette modalité de cession est risquée pour le repreneur qui demeure responsable des éventuelles fautes du cédant. Ainsi, si un contentieux portant sur une opération antérieure à la cession se révèle postérieurement, la responsabilité repose toujours sur la société de sorte que le cédant n’est pas inquiété. De même en matière fiscale voire sociale. C’est la raison pour laquelle, en pratique, les conseils négocient des garanties d’actifs et de passifs. Cette garantie sert à délimiter ce que le cédant garantie au repreneur, et à fixer dans quelles mesures et de quelle façon le cédant accepte d’indemniser le repreneur des conséquences éventuelles du passé de l’entreprise. En règle générale ces garanties sont d’une durée de 3 ans (délai de prescription fiscale).
5. L’augmentation de capital
Définition simple :
Il s’agit d’une opération par laquelle une société augmente la valeur de son capital social, soit par augmentation de la valeur nominale des titres, soit par l’émission de titres nouveaux. Il existe deux grandes catégories d’augmentation de capital. (1) Les augmentations de capital sans apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital sans apports ») sont dénommées par la loi : augmentation de capital par incorporation de bénéfices, par réserves ou prime d’émission. (2) Les augmentations de capital avec apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital par apports ») sont définies par la loi comme l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie (art. 1832 al 1er du Code civil). En ce sens, l’apport en société est l’opération synallagmatique, à titre onéreux, par laquelle une personne apporte un bien à une société qui, en contrepartie, émet à son profit des droits sociaux lui conférant la qualité d’associé. Attention, l’apport en société ne peut être assimilée à une vente, la jurisprudence étant claire et non équivoque à ce propos. L’augmentation de capital avec apports s’opère classiquement par apport en nature ou numéraire. L’apport est dit en numéraire dès lors qu’il a pour objet une somme d’argent et en nature lorsqu’il a pour objet des biens autres qu’une somme d’argent, biens corporels ou incorporels.
De nombreuses raisons peuvent conduire à cette opération : rassurer les partenaires, financer un nouveau projet, se conformer à la loi, intégrer un nouvel associé, etc.
Régime juridique :
Puisqu’il s’agit d’une opération portant sur le capital, il convient de s’en remettre aux dispositions légales spécifiques du code de commerce pour les sociétés commerciales (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …). En outre, l’analyse des statuts est indispensable pour maîtriser la procédure à suivre.
Spécificité(s) :
L’apport est un élément essentiel du contrat de société. Elle est définie par la loi comme étant l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie. L’augmentation de capital par apports en numéraire est sans doute la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital social alors qu’elle est pourtant l’une des méthodes classiques de constitution et d’accroissement du patrimoine de la personne morale (la société), en ce que l’argent est indispensable aux affaires.
Dès lors, il est important de comprendre de quoi il s’agit et ne pas confondre les termes. En effet, une somme d’argent apportée autrement qu’en pleine propriété ne constitue pas un apport en numéraire mais un apport en nature. Ainsi en est-il de l’apport de la nue-propriété, de l’usufruit (quasi-usufruit) de somme d’argent, ou encore de l’apport en jouissance d’une somme d’argent. L’apport en numéraire se réalise par le paiement (art. 1843-3 al. 5 du Code civil), c’est-à-dire la remise de fonds, et ne peut en ce sens être qu’en pleine propriété car le paiement entraîne extinction de l’obligation (art. 1234 du Code civil).
L’apport en numéraire ne doit pas non plus être confondu avec l’avance en compte courant, qui représente un prêt consenti par un associé à la société. Il y a certes, dans les deux cas remise d’une somme d’argent mais dans l’apport en numéraire, l’associé reçoit en contrepartie des droits sociaux, tandis que dans l’avance en compte courant, l’associé n’est pas acquéreur mais seulement prêteur. L’apport en numéraire n’est pour autant pas assimilé à une vente.
Enfin, ajoutons que, l’apport en numéraire qui aurait pour conséquence d’augmenter le capital (et non pas constituer une société) se manifester aussi bien par émission de nouveaux titres (fréquente en pratique) que par augmentation de la valeur nominale (plus rare en pratique) des parts ou actions préexistantes.
Avantages et Intérêts d’une opération d’augmentation de capital :
De manière générale, les opérations relatives aux titres de capital sont, pour l’essentiel, des opérations intéressant la société dans son ensemble dans la mesure où elles vont avoir une incidence sur le poste capital de cette dernière. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elles relèvent toutes d’une décision de la collectivité des associés.
Plus spécifiquement, l’opération d’augmentation du capital par une société répond des finalités diverses. Elle peut être décidée pour accroître les fonds propres de la société, pour réaliser de nouvelles acquisitions (aussi bien en termes d’immobilisation qu’en terme de participation dans d’autres sociétés), pour augmenter sa capacité d’endettement qui dépend justement du ratio fonds propre/dettes (dit « gearing »), pour répondre à ses besoins en fonds de roulement, ou encore, parce qu’elle veut financer à coût réduit, le capital n’étant rémunéré que par les dividendes.
L’exemple de l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds :
S’il s’agit de financer un projet, l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds ou plus généralement appelée capital-investissement permet à la société de jouir d’un apport d’argent sans être lié par un emprunt impliquant une obligation de remboursement. Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les entreprises qui, en sus de cet apport financier, bénéficient d’un accompagnement de la part des investisseurs qui deviennent dès lors des nouveaux associés de la société et qui peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités (puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs). Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme, tant d’un point de vue financier que d’opportunités.
Par ailleurs, si l’augmentation de capital concerne une SARL détenue par un gérant majoritaire, l’augmentation de capital permet une optimisation sociale des dividendes.
En tout état de cause, augmenter son capital permet de rassurer les partenaires économiques d’une entreprise.
Inconvénient(s) :
L’inconvénient est le risque de changement de contrôle voire de dilution des fondateurs. En effet, si l’augmentation de capital s’accompagne de l’entrée au capital de nouveaux associés, les associés fondateurs risquent d’être confrontés à une divergence d’intérêt et de vision pour se ressentir sur les prises de décision stratégique. Le cas échéant, les associés fondateurs sont en perte d’autonomie dans la gestion de l’entreprise. C’est en général sur ce point précis que les négociations s’éternises. Le nouvel actionnaire va vouloir contrôler la société pour maîtriser son investissement tandis que le fondateur considère que l’idée lui appartient et qu’à ce titre il doit maitriser les décisions stratégiques. Afin de trouver une issue favorable à ces négociations, la création d’actions de préférences (uniquement dans les SAS) peut s’avérer efficace.
6. Les opérations spécifiques de fusions, scissions et d’apports partiels d’actif
Définition simple de la fusion :
La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une. La fusion peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre. Le procédé de la « fusion-absorption » a été, et reste encore beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient notamment à ce que les sociétés fusionnantes sont souvent d’importance inégale, de sorte que, la plus « puissante » absorbe les autres. Cela tient aussi aux inconvénients d’ordre juridique résultant de l’absence de personnalité morale des sociétés nouvelles avant leur immatriculation au RCS. En outre, certaines opérations, qui supposent une certaine durée d’existence de la société, deviennent momentanément irréalisables.
Régime juridique de la fusion :
L’opération de fusion est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de la scission :
Il y a scission lorsque le patrimoine d’une société « scindée » est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou toutes des sociétés nouvelles. La scission peut aussi être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une (ou plusieurs) société nouvelle et d’une (ou plusieurs) société existante.
Régime juridique de la scission :
L’opération de scission est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de l’apport partiel d’actif :
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport à une autre (nouvelle ou déjà créée) d’une partie de ses éléments d’actif et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire des apports. L’apport partiel d’actif peut porter sur un ou plusieurs éléments isolés (par exemple, un immeuble ou des titres en portefeuille) ou sur un ensemble de biens (par exemple, les éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée). Dans ce second cas, l’opération est comparable à une fusion ou à une scission en ce qui concerne l’actif apporté. L’apport partiel d’actif permet notamment de « filialiser » une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome. Il est aussi un moyen de concentration des entreprises, par exemple en permettant la réunion au sein d’une même société de branches d’activité identiques exercées par des sociétés appartenant à un même groupe, voire par des sociétés concurrentes.
Régime juridique de l’apport partiel d’actif :
Les sociétés participant à l’opération peuvent décider de la soumettre aux dispositions relatives aux opérations de fusion et scission. Le cas échéant, on parle d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
Caractéristiques des fusions, scissions et apports partiels d’actifs
* Transmission universelle de patrimoine
Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société (société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie (art. L 236-3, I du code de commerce). Il s’ensuit notamment que le passif de la société absorbée ou scindée est pris en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles selon les modalités définies au contrat de fusion ou de scission. Le caractère universel attaché à la transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne un certain nombre de conséquences en ce qui concerne les effets de la fusion ou de la scission à l’égard des tiers. Sur la transmission universelle des droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet d’un apport partiel d’actif. En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés bénéficiaires des apports ; ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles. Néanmoins, ces sociétés sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée (art. L 236-20 et L 236-23, al. 1 du code de commerce).
* Dissolution de la société absorbée ou scindée
Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce). Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce) ni, par voie de conséquence, de nommer un liquidateur. Toutefois, il est d’usage de faire nommer par l’assemblée générale extraordinaire ou par décision collective des associés de la société absorbée ou scindée un ou plusieurs « mandataires » chargés notamment d’établir tous les actes qui seraient nécessaires, par exemple, pour constater la réalisation de conditions suspensives affectant l’opération, pour accomplir certaines formalités de publicité, etc.
* Échange de droits sociaux des sociétés concernées
Pour qu’il y ait fusion, scission ou apport partiel d’actif, il faut que les associés de la société absorbée, scindée ou apporteuse deviennent associés de la société absorbante ou bénéficiaire des apports et se voient attribuer des actions (ou des parts sociales) de cette société (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce sur renvoi, pour les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions, de l’art. L 236-6-1 du code de commerce). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion, scission ou apport partiel d’actif si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales. Toutefois, par dérogation à cette règle, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à l’opération son caractère de fusion ou de scission à condition que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des droits sociaux attribués (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce). La loi visant expressément le versement de la « soulte en espèces », il n’est à notre avis pas possible de payer la soulte par remise de biens en nature tels que des titres détenus en portefeuille.
* Attribution d’actions autodétenues
L’attribution aux associés de la société absorbée d’actions auto-détenues par la société absorbante antérieurement à la décision de fusion ne nous paraît pas interdite. En effet, il est communément admis que la fusion constitue une opération spécifique, fondamentalement distincte d’une augmentation de capital par apport en nature ; cette solution est confirmée par l’article L. 225-128, al. 2 du code de commerce qui précise que les titres de capital sont libérés « soit (…) par apport en nature (…) soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission ». Le critère déterminant pour qualifier la fusion est l’échange de titres, et non l’émission d’actions nouvelles à remettre aux associés de l’absorbée. Bien plus, dépassant le concept classique d’apport pour retenir un concept plus économique, les textes réglementant les rachats d’actions par la société émettrice autorisent expressément la société à racheter ses actions en vue de les attribuer en échange d’actifs acquis par elle dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (art. L. 225-209-2, al. 3 et art. L 22-10-62, al. 6 du code de commerce issu de l’ord. 2020-1142 du 16-09-2020). Enfin, l’administration fiscale admet que la société bénéficiaire des apports rémunère les associés de la société absorbée (ou scindée) par des actions autodétenues.
Bail commercial : Le droit de préférence lors de la cession d’un bail commercial
[Résumé]
Dans un arrêt du 23 septembre 2021, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a répondu à deux questions. Sur la première, elle estime que l’offre de vente notifiée au locataire peut mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix. Ceci s’expliquant par le fait que le droit de préférence du locataire est d’ordre public, dès lors, il n’a pas besoin d’un intermédiaire pour en bénéficier. Sur la deuxième question, la Cour précise que le propriétaire, bailleur, peut conclure une promesse unilatérale de vente au bénéficie d’un tiers tant que celle-ci est conditionnée à l’exercice du droit de préférence du preneur.
En l’espèce, un bailleur a donné en location à un locataire un immeuble à usage d’hôtel qu’il a légué à une association (ci-après « la propriétaire ») avant de décéder. La propriétaire a fait signifier au locataire la lettre recommandée valant offre de vente de l’immeuble loué, outre une commission d’agence immobilière, aux frais de l’acquéreur. Par lettre recommandée, le locataire a contesté la régularité l’offre. Un mois plus tard, la propriétaire a consenti à un tiers une promesse unilatérale de vente de l’immeuble au même prix que proposé initialement au locataire. La propriétaire a assigné le locataire aux fins de constatation de la purge du droit de préférence de celui-ci.
Sur la conciliation d’une promesse de vente du bailleur au bénéfice d’un tiers et le droit de préférence du locataire
Le locataire estime qu’en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du code de commerce, disposition d’ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente ; qu’il s’ensuit que l’offre de vente est nulle pour avoir été délivrée au preneur après que le bailleur a trouvé un acquéreur, à la suite du mandat donné à l’agent immobilier lui ayant donné deux avis de valeur, concomitamment à la conclusion d’une promesse unilatérale de vente réservant l’exercice du droit de préférence par le preneur, d’une part. D’autre part, il estime que l’existence d’un droit prioritaire d’acquisition au profit du preneur s’oppose à ce qu’il soit purgé au stade de la signature de la promesse unilatérale de vente, peu important qu’elle ne vaille pas vente.
La Cour de cassation contredit le locataire et rejette son pourvoi au motif que la notification de l’offre de vente ayant été adressée préalablement à la vente, le propriétaire avait pu confier à une agence immobilière un mandat de vente, puis faire procéder à des visites du bien et que le fait qu’elle ait conclu une promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalidait pas l’offre de vente.
Sur la possibilité de mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier sur la notification de vente au locataire bénéficiaire d’un droit de préférence tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix de vente
Le locataire demande la nullité de l’offre de préemption car selon lui en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du code de commerce, qui est une disposition d’ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation ; qu’il s’ensuit que l’offre de préemption est nulle dès lors qu’elle indique les frais d’agence, serait-ce séparément du prix de l’immeuble.
Les Hauts magistrats de la Cour de cassation ont rejeté le pourvoi du locataire au motif que, si l’offre de vente notifiée au preneur à bail commercial ne peut inclure dans le prix offert des honoraires de négociation d’un agent immobilier, dès lors qu’aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi, la seule mention dans la notification de vente, en sus du prix principal, du montant des honoraires de l’agent immobilier, laquelle n’avait introduit aucune confusion dans l’esprit du preneur, qui savait ne pas avoir à en supporter la charge, n’est pas une cause de nullité de l’offre de vente. La Cour a constaté que, sur l’offre de vente notifiée au locataire qui mentionnait le montant des honoraires de l’agence, le prix de vente en principal était clairement identifié. Elle en conclu que le locataire pouvant accepter le prix proposé, hors frais d’agences, l’offre de vente n’était pas nulle.
[L’avis du Cabinet]
Il existe un droit de préférence au profit du locataire en cas de cession par le bailleur de l’immeuble objet du bail commercial. Ce droit est d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut pas y déroger.
Il faut donc retenir deux choses de cet arrêt :
Le bailleur peut conclure une promesse unilatérale de vente au bénéficie d’un tiers tant que celle-ci est conditionnée à l’exercice du droit de préférence du preneur.
L’offre de vente notifiée au locataire peut mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix. Ceci s’expliquant par le fait que le droit de préférence du locataire est d’ordre public, dès lors, il n’a pas besoin d’un intermédiaire pour en bénéficier.
Entreprises en difficulté : le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire n’est pas admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession
[Résumé]
Dans une décision du 14 décembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. En outre, un dirigeant de droit d’une société en liquidation judiciaire ne peut pas se porter surenchérisseur par l’intermédiaire d’une autre société qu’il dirige et contrôle dans la vente aux enchères des immeubles de sa première société.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une société (ci-après « la SAS ») est mise en redressement puis liquidation judiciaire. Le juge-commissaire a ordonné la vente aux enchères publiques en deux lots d’un immeuble à usage industriel appartenant à ladite société. Plus tard, le second lot a été adjugé (ci-après « société adjudicataire). La Société Saint-Pourcain (ci-après « la SCI ») a formé une surenchère du dixième. La SAS et la SCI sont dirigé par la même personne physique.
La société adjudicataire conteste cette surenchère et obtient la nullité de cette dernière au motif que la SCI doit être considérée comme une personne interposée au sens de l’article R. 322-39 du Code des procédures civiles d’exécution qui dispose que : « ne peuvent se porter enchérisseurs, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées : le débiteur saisi […] ». La SCI interjette appel de la décision de première instance.
Procédure – La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 12 mai 2020 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que la SCI est en l’espèce une personne interposée parce qu’elle permettait à la SAS de se porter surenchérisseur par son intermédiaire. La cour a notamment relevé que les deux sociétés étaient contrôlées et dirigées par la même personne. La SCI se pourvoit donc en cassation.
Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire est admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession ?
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel « il résulte de l’article L. 642-3, alinéa 1er du code de commerce, rendu applicable à l’adjudication des immeubles d’un débiteur en liquidation judiciaire par l’article L. 642-20 de ce code, que les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. »
[L’avis du Cabinet]
Par principe, ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre (art. L. 642-3 al 1 du code de commerce).Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci (art. L. 642-3 al 3 du code de commerce).
Toutefois, le juge-commissaire peut y déroger et autoriser la cession à un dirigeant ou à un parent allié par décision spécialement motivée (art. L. 642-20 du code de commerce et art. L. 642-3 al 2 du code de commerce).
Dans cet arrêt, la Cour de cassation envisage l’interposition de la SCI vis-à-vis du dirigeant de la SAS et non pas de la SAS elle-même.
Il y a interposition dès lors qu’une société masque, de quelque manière que ce soit, la participation des dirigeants de la société en liquidation à l’achat, même s’ils ne sont ni dirigeants, ni associés de cette société (Cass. com. 08 mars 2017 n° 15-22.987).
D’ailleurs et en transposant les textes susvisés, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire qui ne sont pas admis directement ou par personne interposée à présenter une offre, ne sont pas non plus admis à enchérir ou à surenchérir. Le dirigeant de droit de la SAS ne peut donc se porter surenchérisseur par l’intermédiaire de la SCI qu’il dirige et contrôle également.
Dans cet arrêt la Cour de cassation apporte la précision qu’il importe peu que les dirigeants frappés par l’interdiction d’acquérir aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. L’interdiction joue de façon « automatique » quelles que soient les intentions réelles de l’intéressé. Pour rappel, le juge-commissaire peut néanmoins, sur requête du ministère public, déroger à cette interdiction et autoriser la cession à l’une des personnes visées à ce texte à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines (art. L. 624-20 du code de commerce).
Transmission d’entreprise et fiscalité : La cession de l’usufruit de droits sociaux n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux
[Résumé]
Dans une décision du 30 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. Elle a précisé que, dès lors, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux. En conséquence, au niveau fiscal, la Cour indique que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, 20-18.884, Publié au bulletin)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, les associés d’une société immobilière ont cédé l’usufruit temporaire des parts qu’ils détenaient et se sont acquittés du droit fixe de 125 euros.
L’administration fiscale sanctionne les contribuables car selon elle la cession de l’usufruit des parts de la société immobilière devait être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 %.
La cour d’appel de Basse-Terre dans un arrêt du 27 janvier 2020 confirme la décision de l’administration fiscale.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la cession de l’usufruit de droits sociaux peut être qualifiée de cession de droits sociaux et dès lors être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % ?
La Cour de cassation répond par la négative et casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en rappelant que l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. A ce titre elle décide sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
[L’avis du Cabinet]
Pour rappel, selon l’article 726, I, 2° du code général des impôts, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un taux d’imposition de 5 % alors que les actes innomés, c’est-à-dire les actes qui ne sont pas exonérés, ni tarifés par le code général des impôts et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive, sont soumis à une imposition fixe de 125 € selon l’article 680 du code général des impôts.
Dans un arrêt du 16 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé le principe selon lequel, dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (n° 20-15.164).
Sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2022, publié au bulletin, est venue préciser que la qualité d’associé n’appartient qu’au nu-propriétaire. Cette décision s’inscrit en toute logique avec l’arrêt rendu le 16 février 2022 et vient la confirmer.
Dès lors, l’usufruitier de parts sociales n’ayant pas la qualité d’associé, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux.
En conséquence, au niveau fiscal, la Cour précise que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
La levée de fonds : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la levée de fonds
La levée de fonds est un mode de financement qui consiste à rechercher des investisseurs ou institutions susceptibles d’investir au capital social d’une société avec des conditions de sorties prédéfinies. En contrepartie de titres, les investisseurs apportent des fonds à la société. Cette technique de financement concerne surtout les entreprises innovantes et les startups à fort potentiel et développement. Les investisseurs s’intéressent à la valeur de l’entreprise et ont pour objectif de réaliser une forte plus-value lors de la revente de leurs titres.
L’expression « capital investissement » a remplacé, en France, celle de « capital-risque ». En effet, le « capital risque », était initialement défini comme « l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, dans des sociétés non cotées en Bourse, y compris les opérations de création et de transmission des entreprises ». Ces deux lois qui d’ailleurs avaient permis de créer respectivement les fonds communs de placement à risque (FCPR) et le régime fiscal particulier des Sociétés de capital-risque (SCR). En réalité cette définition est lacunaire puisqu’elle omet la réalité économique de cette notion et est une définition purement juridique destinée à l’application des régimes créés par ces lois.
Le capital investissement est un réel métier qui consiste en la prise de risque pour un investisseur en capital, qui accepte de devenir actionnaire d’une société non cotée dont il n’assure pas la direction, mais qu’il assiste de sa compétence technique et sur la gestion de laquelle il exerce un contrôle plus ou moins important, en vue de réaliser, à terme, un profit sous la forme d’une plus-value sur cession de sa participation.
Le terme générique de capital-investissement recouvre en réalité plusieurs types d’intervention, selon le stade de développement de l’affaire financée. Il peut apparaître à tout moment de la vie de l’entreprise : sa phase de création, de développement ou encore en phase de transmission ou de retournement.
Ainsi chronologiquement l’investissement peut apparaître comme suit :
Les différents modes de levée de fonds
(1) Avant le lancement de l’entreprise : par le biais d’un capital-risque ou encore appelé capital-innovation qui comprend :
* Avant la création de l’entreprise : Le capital-amorçage, ou seed capital, ou encore capital-faisabilité : il s’agit du financement d’un entrepreneur qui a besoin de prouver la faisabilité de son idée ou de se faire aider pour son business plan. On se trouve ici au niveau de la mise au point ou de la finalisation du prototype, bien avant la création de l’entreprise.
* Pendant la création de l’entreprise: Le capital – création ou startup capital : ce financement intervient à la phase de création de l’entreprise, du développement du produit jusqu’à son lancement industriel et commercial.
* Pendant le développement d’un produit : Le capital post-création : il intervient pendant la phase où l’entreprise, ayant achevé le développement d’un produit, a besoin de capitaux pour en démarrer la fabrication et la commercialisation. Il se distingue donc du capital-création à proprement dit.
(2) Pendant le développement de l’entreprise :
* Pendant le développement de l’entreprise : Le capital-développement : les fonds investit ont pour but d’augmenter les capacités de production, la force de vente, de développer de nouveaux produits, financer des acquisitions et/ou accroître le fonds de roulement de l’entreprise. On se trouve ici, dans une phase où l’entreprise a déjà atteint son seuil de rentabilité et/ou dégage des profits. Cet investissement permet aussi à l’entreprise qui a atteint sa maturité et se trouvant donc à un stade où l’enjeu est désormais de changer d’échelle, de pouvoir le faire aisément (dit scale-up).
* Pour l’acquisition d’une entreprise déjà établie : Le capital-transmission : ici, l’investissement est apporté soit par une nouvelle équipe (management buy-in), par la direction (management buy-out) ou encore par le/les héritiers d’une entreprise familial, afin de permettre l’acquisition d’une entreprise déjà établie. Cette acquisition, se réalise via une holding de reprise avec l’aide d’un endettement (LBO ou leverage Buy-Out).
Notons que, parfois, le LBO est au service d’une stratégie dite de « build-up », c’est-à-dire, la création de synergies au moyen d’opérations de croissance externe (rachats d’entreprise déjà existantes). En effet, les opérations de LBO s’inscrivent dans le cadre plus général de ce qu’on appelle fusion-acquisition ou encore appelé « Mergers and Acquisitions ». Ces opérations de fusions-acquisitions consistent en l’acquisition d’une position majoritaire par achats d’actions. C’est précisément de cette manière que se réalise les transactions de capital-transmission, même si on peut dire que les techniques employées dans le domaine des fusions-acquisitions sont variées et s’enrichissent notamment des échanges d’actions et des fusions, au sens juridique du termes, c’est-à-dire, par la réunion des patrimoines.
Outre cette technique d’acquisition d’une position majoritaire par l’achat d’actions au sein d’une entreprise déjà bien établie, on peut aussi évoquer la technique qui consiste à racheter des parts de position minoritaire. Ici, l’investisseur rachète la participation d’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société cible, qui peuvent être eux-mêmes des capital-investisseurs. Dans ce cas de figure, il s’agit, en quelque sorte, d’une prise de relais.
* Pour les entreprises en difficultés :
Le capital-retournement : lorsque l’entreprise rencontre des difficultés il peut avoir besoin de financement pour se relever. Cet investissement n’est possible que lorsque ces difficultés rencontrées ne mettent pas en cause le business model ni les fondamentaux du marché de l’entreprise. L’investissement dans ce cas de figure, permet à l’investisseur de prendre une position dans l’entreprise, en générale majoritaire, et implique un changement de l’équipe managériale, pour permettre de relancer l’entreprise et un retour à meilleure fortune.
Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les PME et les startups innovantes. En ce sens, il leur permet de financer leur croissance et constitue dès lors, un moteur essentiel du renouvellement du tissu économique et de la création d’emplois.
Dès lors deux questions se posent: d’abord, celle de savoir qui peut bénéficier de cette technique de levée de fonds, ensuite, celle de savoir qui peut financer une entreprise par le biais de cette technique.
Qui peut bénéficier de cette technique ? Les entrepreneurs.
Le terme entrepreneur peut s’entendre comme désignant, de façon générique, et selon les cas :
– Les détenteurs d’un projet d’entreprise à réaliser
– Les représentants légaux d’une société existante dont l’activité est de développer ou de poursuivre l’entreprise malgré la sortie de l’actionnaire
– Les acquéreurs d’une société en transmission
Qui peut financer ces entreprises ? Des partenaires ou des investisseurs.
Le capital-investissement permet donc à des entreprises qui se trouvent dans le besoin d’augmenter leur capital social, de bénéficier d’un financement. Ce financement par la levée de fonds peut s’effectuer par deux types d’acteurs : des partenaires (1) ou des investisseurs (2).
* Les partenaires :
Il existe plusieurs partenaires, s’entendant comme des organismes ayant pour objet l’accompagnement du financement par le biais du capital-investissement. Un accompagnement tant à l’égard des investisseurs que des entrepreneurs. On peut en citer deux biens connus, parmi d’autres :
France Invest (ex-Afic) qui est une association ayant pour objectif de fédérer les différents métiers du capital-investissement au sein d’un organisme professionnel indépendant chargé d’offrir un cadre à cette activité précise. Elle regroupe la majorité des structures française de capital-investissement.
Bpifrance création et Bpifrance développement qui sont des organismes permettant l’accompagnement des entrepreneurs dans leur création et/ou développement de leur entreprise. Outre les investissements qu’ils peuvent apporter, ils sont aussi un objectif de faciliter l’entrepreneuriat pour tous en levant les barrières à l’information notamment, au financement et à la croissance des entreprises.
* Les investisseurs :
Un opérateur en capital-investissement est un organisme qui effectue des investissements en fonds propres dans des entreprises non cotées. Ainsi, il peut s’agir d’un organisme opérant avec ses fonds propres personnels ou qui, gérant de l’épargne à long terme, cherchera à la faire fructifier en l’investissant.
Entre autres, différents types d’apporteurs de fonds peuvent être distingués :
– Des banques
– Les particuliers (business angels et family offices)
– Des industriels
– Des fonds souverains
– Les marchés financiers
– Les caisses de retraites
– Les compagnies d’assurance (et autres mutuelles)
– Les fonds de fonds
Pour résumer, il existe deux types d’investisseurs : des investisseurs publics et des investisseurs privés.
Exemples d’investisseurs publics :
Bpifrance qui a pour objectif l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres dans des PME et des ETI françaises. En ce sens, il y a une prise de participation au capital de l’entreprise, généralement en tant qu’actionnaire minoritaire aux côtés d’autres actionnaires familiaux, industriels ou financiers. L’intervention de Bpifrance peut également prendre la forme de quasi-fonds propres, sous forme d’obligations convertibles ou d’obligations à bons de souscription d’actions par exemple. En échange d’une détention longue, à horizon 5 à 7 ans, voire davantage des parts de la société financée et leur présence dans la gouvernance de la société (conseil de surveillance, conseil d’administration) ou dans des comités stratégiques. Outre ce capital apporté, il y a un apport à l’entreprise d’un accompagnement du management et un réseau de contacts.
Exemples d’investisseurs privés :
Les business angels sont des personnes physiques disposant d’une épargne et qui décident de participer au financement avec leur fonds propre des PME non cotées. L’association France Angels donne la définition suivante ainsi : « un business angel est une personne physique qui investit une parte de son patrimoine dans une entreprise innovante à potentiel et qui, en plus de son argent, met gratuitement à disposition de l’entrepreneur, ses compétences, son expérience, ses réseaux relationnels et une partie de son temps ».
Le fonds de fonds est une activité qui consiste à prendre des participations, non pas directement dans l’entreprise, mais dans des fonds d’investissement. Dès lors, il est possible de créer de tels fonds sous forme de Fonds commun de placement à risque (FCPR) et les parts de FCPR sont prises en compte dans le calcul des quotas juridiques et fiscaux, ce qui permet une mutualisation des risques et une amélioration de la liquidité du capital-risque.
Les marchés financiers sont une possibilité offerte aux entrepreneurs qui cherchent un financement malgré le fait que leur entreprise opère dans le domaine du non -ôté. En effet, ces entreprises peuvent très bien rechercher sur les marchés financiers le financement dont elles ont besoin, et ce de deux manières : (1) en introduisant en bourse les actions de la société de gestion elle-même ; (2) ou en obtenant en Bourse un financement et de faire coter les fonds d’investissement eux-mêmes, dans ce cas, les levées de fonds sont effectuées sur le marché et non pas de gré à gré. Cette deuxième option est intéressante, en ce sens qu’elle permet d’avoir accès à de nouveaux investisseurs et que le financement dégagé n’est pas tributaire de levée de fonds successives, de sorte que les investisseurs peuvent ainsi aisément liquider leur placement. L’inconvénient majeur se trouve dans le fait que ces fonds ont un caractère public, ce qui risque de conduire à l’entrée d’actionnaire non désirés au sein de la société, ce qui favorise un activisme déstabilisateur de la gestion.
L’intérêt de la levée de fonds en pratique
Pendant la phase de création ou la phase de développement, les entreprises – surtout les startups – ont quasiment toujours besoin de financement. Dès lors, le recours à cette technique, parmi tant d’autres (prêts bancaires, capital-risque, aides ou subventions publiques, crowdfunding…) paraît opportun.
La grande force de ce mode de financement est dans le fait que l’entreprise augmente son capital social par l’apport d’investisseurs extérieurs sans avoir à rembourser cet argent à la fin. En sus de cet apport financier, les investisseurs peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités, puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs. Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme.
Ainsi, cette technique est, sur ce point, largement plus intéressante que les prêts bancaires par exemple. En effet, la levée de fonds vise les projets innovants qui nécessitent des besoins conséquents et étalés dans le temps. Si l’entreprise sollicite un prêt bancaire à cette fin, le remboursement du prêt consenti serait une charge beaucoup trop lourde pour son modèle économique, surtout en phase de démarrage, ce qui réduirait à néant ses chances de développement. Sans compter le fait que, la participation des banques sur ce type de projet est parfois très difficile à obtenir (garanties exigées, apport personnel devant atteindre au moins 30% des besoins de l’entreprise pour obtenir un prêt…). En ce sens aussi, notons que les banques ont tendance à refuser le financement des besoins des entreprises qui ne sont pas amortissables, tels que les frais de communication au démarrage, frais de développement et de recherche par exemple, alors que ce sont typiquement les besoins essentiels des entreprise innovantes ayant un fort potentiel.
Par conséquent, on peut aisément penser que la levée de fonds est une technique réellement opportune pour ces entreprises dans ces cas de figures. Ceci étant posé, il convient d’apprécier les aspects juridico-économiques de cette opération (2) et les aspects fiscaux (3).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
La levée de fonds est une opération non seulement financière mais aussi juridique. Il est important d’accomplir des formalités bien précises, que ce soit avant ou après l’opération, pour protéger les intérêts des fondateurs de la société, ceux des investisseurs et de la société elle-même.
En effet, la levée de fonds est une opération juridique à haut risque pour les fondateurs d’une entreprise comme pour les investisseurs. Certains montages juridiques permettent d’optimiser les montants levés notamment grâce à un effet de levier financier, mais aussi de couvrir en partie le risque pris, ce que nous détaillerons ci-après.
L’expérience démontre que, bon nombre de créateurs, startuppers, se retrouvent dans des situations fortement délicates quelques années après la levée de fonds car ils ont minimisé les conséquences des accords pris avec leurs investisseurs. Ceci notamment dans la rédaction des contrats et statuts de certaines clauses qui leur ont été préjudiciables sur le long terme.
En ce sens, il est fortement recommandé de se faire accompagner par un conseiller juridique compétent et un expert-comptable qui pourront apporter un avis sur la faisabilité des objectifs fixés dans les accords pris entre les parties. Cela permettra de sécuriser juridiquement au mieux les transactions puisque l’avocat aura une particulière attention lors de la négociation et de la rédaction de ces actes, notamment s’agissant des clauses mentionnant la répartition des actions, les conditions de sortie, les obligations réciproques, les comptes courants d’associés, les fonds propres, les droits de vote, etc.
Nonobstant cette protection juridique, il convient de s’entourer de professionnel compétent afin de négocier au mieux ces opérations de levées de fonds. Cet accompagnement est primordial dès la constitution de ce projet. En effet, la première chose à faire lorsqu’on envisage d’ouvrir son capital social à des investisseurs est de vérifier la solidité de son business plan, savoir valoriser son entreprise, son savoir-faire tout en démontrant son fort potentiel et l’innovation que ce projet apporte.
Après avoir mis en place cette valorisation, l’entrepreneur doit assurément démontrer que son entreprise est en ordre d’un point de vue juridique. A cette fin, il est fortement conseillé de revoir les statuts mais aussi les contrats en cours (contrats de travail, de partenariats, d’achats, brevets, dépôt de propriété…).
En outre, il faut convaincre que l’argent de ces investisseurs servira de levier pour créer de plus gros bénéfices sans craindre de potentiels perturbations. Dès lors, l’accomplissement d’un audit semble incontournable.
1.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de levée de fonds, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires de l’entreprise. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener pour cette levée de fonds et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société afin de repérer si des défaillances ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de l’opération.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la levée de fonds opère l’entrée des investisseurs dans la société de sorte que ces derniers, en tant qu’associés, héritent du risque contentieux et pénal de la société. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
1.2. La phase préparatoire (la présentation du projet)
Après avoir effectué cet audit et avant de monter le dossier juridique pour la réalisation finale de la levée de fonds, il convient de préparer un projet aux fins de présentation devant les futurs investisseurs.
Pour ce faire, il est indispensable que l’entreprise réfléchisse à sa stratégie sur le long terme. Il faut donc qu’elle ait une vision globale, claire et objective afin de pouvoir expliquer l’intérêt de la levée de fonds pour l’entreprise et l’intérêt qu’ont les investisseurs à croire en ce projet.
A cette fin, l’entreprise doit se poser, entre autres, trois questions fondamentales :
Que ce soit au début de sa création ou pendant son développement, l’entreprise a-t-elle vraiment besoin de cet argent ?
Au regard de l’étendue de l’échange qu’apporte cette levée de fonds, à savoir de l’argent contre des titres de la société, l’entreprise a-t-elle pris conscience des conséquences sur elle de cette opération ?
Quelle stratégie de sortie l’entreprise souhaite proposer aux investisseurs ?
Après avoir pris pleinement conscience des enjeux lors de ce questionnement fondamental, l’entreprise doit monter son projet et business plan. En effet, l’entrepreneur devra présenter son projet détaillé à un groupe d’investisseurs qu’il aura préalablement sélectionné.
Cette phase préparatoire comprend plusieurs étapes :
(1) La rédaction d’un executive summary
Le business plan ne peut être mis en place que lorsque que l’intérêt pour le projet de l’entreprise est déjà marqué. Dès lors, il faut rédiger préalablement l’executive summary qui est par définition un résumé du projet permettant justement de susciter l’intérêt des investisseurs en un minimum de temps. C’est en quelque sorte le CV de l’entreprise. Il doit attirer l’attention et l’intention. Il doit donner envie à un investisseur potentiel d’en savoir plus sur le projet et de proposer un entretien. C’est en outre, un véritable outil marketing.
(2) La mise en place d’un business plan
Après avoir rédigé l’executive summary, il faut mettre en place un business plan. Le business plan est obligatoire pour une opération de levée de fonds. Il s’agit d’un document de pilotage et de démonstration permettant de mettre en lumière le succès futur d’un projet précis. Il permet de démontrer que le projet entrepris va créer de la valeur de manière pérenne.
Le but étant de convaincre d’investir dans ce projet, le business plan devra comporter trois objectifs principaux à détailler : la viabilité, la rentabilité et la stratégie sur du long terme du projet.
En effet, pour réussir à séduire l’investisseur, le porteur de projet doit se montrer convaincant et être capable de prouver qu’il y a un fort potentiel de développement et que l’argent servira de levier pour créer de plus gros bénéfices.
(3) L’identification des investisseurs ou des fonds
Une fois le projet rédigé, il convient donc de le présenter à des investisseurs. Lors de la publication de l’executive summary, certains investisseurs pourront prendre contact directement avec le porteur de projet, dans d’autres cas de figure, le porteur de projet devra aller chercher lui-même les investisseurs.
A cette fin, il convient donc de préparer une présentation globale avec un power-point et un pitch. Il faut cibler les investisseurs en fonction du projet. En effet, il est pertinent de rechercher des investisseurs compétents en la matière et donc de les sélectionner en fonction de leurs secteurs d’activité, du type d’entreprise dans lesquelles ils ont déjà investi et regarder le stade de développement de ces entreprises, d’apporter une attention particulière au montant qu’ils sont capables d’apporter, etc.
Comme dit, l’investisseur est un atout en ce sens qu’il apporte à la fois des financements qui ne sont pas remboursables, et un réseau, un savoir-faire, une expertise. Dès lors, sa personnalité, son expérience et ses ambitions sont des critères à prendre en considération. En échange de sa participation financière il obtient des titres de la société donc devient par ricochet un associé. Il serait intelligent de ne pas omettre ce détail fondamental.
En pratique, dans la recherche d’investisseurs, les opérations de levée de fonds fonctionnent souvent par « tour de table », ce qui signifie que le projet est soumis à un premier groupe d’investisseurs qui vont montrer leur potentiel intérêt au projet, ou non, puis un second tour avec un groupe plus restreint qui se crée, comprenant les investisseurs les plus intéressées pour approfondir les modalités de l’opération de levée de fonds, etc.
Lorsque la réponse d’un investisseur est positive, celui-ci entame une étape d’analyse de projet et de « due diligences »
(4) Les Due Diligences
Le due diligence est un ensemble d’analyses, vérifications et identifications réalisés par l’investisseur avant d’effectuer l’opération de levée de fonds. Cela lui permet d’avoir une idée de la situation précise de l’entreprise avant de se prononcer définitivement sur son investissement.
C’est à ce moment précis que l’audit établit préalablement grâce à un avocat et un expert-comptable trouve toute sa pertinence. En effet, il permettra de conforter l’investisseur dans sa prise de décision et permettra des négociations plus solides.
1.3. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de levée de fonds est une modalité d’augmentation du capital par des apports extérieurs et donc l’entrée de nouveaux associés. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société. En effet, la société doit faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer les titres qui seront cédés.
Détermination de la valeur de la société :
Il appartient à l’entreprise qui souhaite bénéficier de la levée de fonds de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat investisseur d’identifier si le projet reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la société.
Détermination des titres cédés :
Il arrive que certains organismes de capital-investissement prennent des participations majoritaires, voire quasi-exclusives, dans certaines entreprises. Toutefois, cette technique de levée de fonds consiste le plus souvent à prendre une participation minoritaire dans une société dont les majoritaires jouissent de la confiance des investisseurs. Dans la majorité des cas, ainsi, les investisseurs détiennent moins de la moitié des droits de vote et du capital social.
En ce sens, l’investisseur, en échange d’un financement reçoit des titres de la société. Il acquiert de ce fait la qualité d’associé de la société. Dès lors, en fonction de la valeur de la société ainsi que du montant du financement apporté, il conviendra de négocier les titres qu’il recevra.
La protection des associés fondateurs face au risque de dilution des droits :
En effet, l’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.
(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire
Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.
Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.
Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».
Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.
D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.
Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).
Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.
(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission
Définition et utilité du droit préférentiel de souscription
Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.
Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.
En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »
La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.
Exemple pratique : Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.
Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).
Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.
La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :
Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation
N.B :
Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »
En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :
Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS
Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :
Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :
Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :
150 € – 131,25 € = 18,75 €.
Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.
Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.
Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.
Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.
En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.
Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.
Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.
Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.
Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.
Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :
En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.
La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.
Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.
Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).
Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.
Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.
N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.
(1) En cas de non-coopération : les possibles actions de blocage contre les décisions prises en assemblée
Les actions judiciaires de mise en cause – action contre les majoritaires. Fondée sur la notion d’abus de droit et donc sur la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil), l’abus de majorité est une action offerte aux associés minoritaire pour contester les décisions prises qui vont à l’encontre de leur intérêt. En effet, il y a abus de majorité lorsqu’une résolution a été prise « contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cass. Com., 18 avr. 1961, Bull. civ. III, n°175 ; D. 196, jurispr. P. 661 ; Cass. Com., 17 juin 2008, n°06-15.045, Bull. IV., n°125). Il y a donc abus de majorité dès lors qu’une résolution en assemblée a été adoptée : avec une violation de l’intérêt social (art. 1833 al 2 Code civil) et une rupture d’égalité entre actionnaires. La jurisprudence démontre que le juge recherche le préjudice subi par la minorité pour se prononcer et apprécier l’existence d’un abus de majorité. La sanction de cet abus consiste en l’annulation de la décision abusive, puis, s’il subsiste un préjudice non réparé, dans le versement de dommages et intérêts. Il convient de préciser que, les auteurs d’un abus de majorité ne peuvent être que les actionnaires majoritaires eux-mêmes, dès lors, les demandeurs à l’action ne sauraient assigner la société de ce chef.
A titre d’exemple, la jurisprudence avait déjà estimé que, le vote d’une réduction à zéro du capital suivi de son augmentation (« coup d’accordéon ») dans le but de faire disparaître une promesse d’achat de ses titres que le majoritaire avait consentie au minoritaire était un abus de majorité (Cass. Com., 11 janv. 2017, n°14-27.052, Gaz. Pal. 2017, n°23, p. 77, obs. J-M. Moulin : coup d’accordéon ne répondant à aucun impératif financier, mais destiné à évincer un minoritaire).
Dans un autre exemple, le juge avait retenu d’abus de majorité, le vote lors d’une assemblée, d’une augmentation du capital réservée aux majoritaires, sans prime d’émission, et alors que les besoins de financement invoqués pour justifier cette opération apparaissaient très vagues (Cour d’appel de Toulouse, le 2 juin 2009, JurisData n°2009-007301).
Il en va de même, dans une décision où le juge a estimé qu’était un abus de majorité, le vote de la dissolution de la société décidée à l’initiative des majoritaires sans motifs sérieux, mais dans l’unique but de faire échec à une promesse qu’ils avaient consentie au minoritaire de racheter ses parts sociales à un prix déterminé (Cass. Com., 10 avr. 2019, n°17-14.790).
Par conséquent, les minoritaires ont des droits leur permettant de bloquer les décisions proposées en assemblée qui leur porte préjudice. Outre l’action en justice par le biais de la responsabilité civile qu’est l’abus de majorité, il existe plusieurs autres options qu’on ne détaillera pas ici, tels que des initiatives internes, l’action ut singuli qui consiste à se retourner, pour un associé lésé, contre la société cette fois-ci afin d’être indemnisé d’un préjudice qui a été causé par un ou plusieurs dirigeants…
La limite à l’action contre les majoritaires : l’abus de minorité. Toutefois, ces droits sont limités. En effet, les associés minoritaires ne doivent pas confondre leur droit d’agir afin de bloquer une situation qui leur porte préjudice et l’utilisation excessive de ce droit qui bloquerait toute opération essentielle pour la société. L’attitude d’un associé minoritaire qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés constitue selon une jurisprudence que l’on peut qualifier de constante un abus de minorité (Cass. Com., 9 mars 1993, n°91-14. 685, Bull. civ. IV, n°101, arrêt « Flandin »). Ainsi, outre l’élément de contrariété à l’intérêt social, il convient de démontrer que le minoritaire a agi dans son intérêt personnel exclusif. L’abus de minorité est sanctionné par l’obtention de dommages et intérêts de la part des associés responsables et la possible adoption de la décision initialement rejetée. Étant entendu que, toute sanction d’annulation est impossible ici puisqu’aucune décision n’a été prise, il y a dans ce cas de figure un enjeu majeur car il faut trouver une sanction qui soit à la fois efficace et satisfaisante pour les associés majoritaires lésés sans pour autant porter atteinte aux droits des associés minoritaires et préserver l’intérêt de la société.
La protection de la société en cas de défaillance du cocontractant lors des négociations
Outre l’évaluation par audit et la création d’un pacte extrastatutaire protecteur des intérêts de chacun, pendant cette phase précontractuelle il convient de signer deux contrats pour assurer les arrières de l’entreprise en cas de défaillance du cocontractant potentiel lors des négociations : un contrat de confidentialité (1) et une lettre d’intention (2).
(2) Le contrat de confidentialité ou « non-disclosure agreement »
Lors des pourparlers, des informations déterminantes sur l’entreprise vont être révélées. Tous les audits vont être apportés aux yeux des investisseurs, il faut donc garantir la confidentialité de ces données et garantir le secret des négociations en cours. Il faut sécuriser à la fois les données sensibles de la société qui se dévoile, et les pourparlers en tant que tels (montant de la levée, les actions données en contrepartie, les futures règles fixées…). La place de l’avocat est donc déterminante.
(3) La lettre d’intention ou « Letter of Intent (LOI) »
Cette étape n’est pas obligatoire mais fortement recommandée car elle permet de cadrer les pourparlers et de permettre la manifestation de l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’investisseur pour l’opération de la levée de fonds, ce qui rassure le porteur de projet pendant la période des négociations qui peut parfois être longue et périlleuse.
Cette lettre d’intention est un avant-contrat qui permet de conserver la liberté de ne pas contracter. Toutefois, il peut figurer diverses clauses particulièrement contraignantes pour les deux parties. Dès lors, la rédaction de cette lettre d’intention nécessite une expertise qui manifestement ne peut être assurée que par l’intervention d’un conseiller juridique à même de déceler les besoins de chacun et de trouver un équilibre pertinent.
1.4. La phase contractuelle (la levée de fonds)
1.4.1. La préparation de l’opération de la levée de fonds
Avant toute opération de levée de fonds, les associés de la société doivent consentir à l’augmentation du capital social. Pour ce faire, il faut obligatoirement convoquer une assemblée générale extraordinaire car l’opération de levée de fonds nécessite l’accord des associés (ou actionnaires) conformément à ce qui est prévu dans les statuts, dès lors qu’elle constitue une modification substantielle de la société (augmentation du capital par apports extérieurs) qui engendre, de facto, une modification des statuts.
La préparation de la levée de fonds s’effectue comme suit :
(1) Définir le montant du financement et proposition par le dirigeant de l’augmentation du capital social et fixation des modalités de réalisation : L’article L. 225-127 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence, soit par majoration du montant nominal des titres de capital existants. Il peut également être augmenté par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ». L’article L. 225-128 du même code précise que « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».
(2) La rédaction d’un pacte d’actionnaire avec conditions suspensives : A la suite de cet accord des associés fondateurs, les parties doivent négocier et rédiger un nouveau pacte d’actionnaire. Cela permettra de définir les modalités de sortie des investisseurs. En effet, l’objectif initial des investisseurs est d’apporter des fonds en échange de titres qu’ils pourront revendre au meilleur prix. Dès lors, ils attendent des modalités de sortie du capital de la société avantageuses.
En effet, à moins que les investisseurs ne soient des particuliers investissant leur propre argent (connus sous le nom de Business Angels), très souvent il s’agit de fonds d’investissement qui ont eux-mêmes des comptes à rendre et une certaine rentabilité à atteindre auprès de leurs propres investisseurs. Leur objectif est donc de sortir rapidement du capital de la société en ayant réalisé la plus grande plus-value possible.
En ce sens, les conditions de sortie sont importantes. Elles peuvent être de deux sortes : par cession de gré à gré (les actions sont rachetées par la société même, par un autre investisseur ou par un acquéreur industriel) ou par l’introduction en bourse.
Ainsi, au moment de la levée de fonds, il y aura une dernière négociation engagée entre les fondateurs de l’entreprise et les investisseurs pour prévoir toutes les règles qui régiront leur association dans le cadre de ce projet et les conditions de sortie de ces derniers.
(4) Procédure d’agrément : Lorsque l’augmentation du capital a pour conséquence l’entrée au capital de nouveaux associés, il peut être prévu aux statuts de la société une procédure d’agrément préalable. Dès lors, la procédure d’agrément doit être respectée conformément aux dispositions prévues par les statuts sous peine de nullité de l’augmentation de capital.
(3) Convocation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour acter l’augmentation de capital social et l’entrée de nouveaux associés : L’article L. 225-129 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme ». L’article L.225-129-1 du même code ajoute que « lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide l’augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer les modalités de l’émission des titres ».
Dès lors, il convient d’analyser les statuts pour définir les règles de la prise de décision.
(4) Vérification des statuts de la société pour décider sur l’opération : Cette opération de levée de fonds requiert une décision collective des associés ou actionnaires, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. A cet égard, on vérifie les quorums exigés et les éventuels droits préférentiels de souscription figurant dans les statuts de la société.
(5) Décision : la décision d’augmentation de capital social sera valablement adoptée en fonction des règles propres à la forme juridique de la société.
(6) Constatation de la réalisation de l’augmentation de capital : une fois la décision prise, un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire devra être dressé. Comme il s’agit d’une augmentation de capital par apport en numéraire dans le cadre de levée de fonds, ce procès-verbal n’a pas besoins d’être enregistré auprès du service départemental de l’enregistrement du lieu du siège social de la société (loi de finances pour 2021, alors qu’il est obligatoire pour les apports en nature).
(7) Délai à respecter : L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision (art. L. 225-129 du Code de commerce). Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (art. L. 225-131 du Code de commerce).
(8) Dépôt des fonds issus de l’augmentation : Les investisseurs, souscripteurs des nouvelles actions devront s’acquitter du montant du capital souscrit. Ces sommes devront être déposées sur un compte bancaire, à la caisse des dépôts ou chez un notaire. Le dépôt donnera alors lieu à une attestation de dépôt des fonds.
1.5. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la levée de fonds, les parties sont débitrices de nombreuses obligations formelles : une publication dans un journal d’annonces légales (1), des formalités auprès du greffe du tribunal compétent (2), et un enregistrement au service des impôts des entreprises (3).
(1) La publication de l’augmentation du capital dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : s’effectue sur un journal d’annonces légales (JAL) et doit mentionner : la dénomination, le montant du capital social, la forme juridique, l’adresse du siège social, le lieu et le numéro d’immatriculation au RCS, la date de la décision (AGE) de modification et les modalités.
(2) Le dépôt au greffe du tribunal compétent dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : le procès-verbal d’assemblée générale devra être transmis au greffe du tribunal de commerce du siège social de la société, ainsi que l’attestation de dépôts des fonds, les statuts modifiés, le formulaire M2 et l’attestation de parution du JAL.
(3) La déclaration au service des impôts des entreprises (SIE) : le procès-verbal d’assemblée générale devra faire l’objet d’un enregistrement aux impôts. La démarche varie en fonction de l’apport réalisé. Dans le cas de figure d’une levée de fonds, l’apport est en numéraire, dès lors il faudra joindre au procès-verbal un chèque de 375 euros (500 euros si le nouveau capital social de la société est supérieur à 225 000 euros).
Holding « familiale » : outil de détention, de gestion et de transmission du patrimoine
1. Introduction rapide
Définition des notions de Holding (ou société mère) et de Filiale (ou société fille)
Une Holding (abréviation anglaise de holding company) est une société purement financière par son activité et son actif qui a pour objet de prendre des participations financières dans d’autres sociétés et d’assurer le contrôle et la direction des sociétés dont elle détient une partie des actions. Elle se distingue ainsi des sociétés d’investissement qui sont de simples sociétés de placement. Inversement, une Filiale est une société dont la majorité du capital est détenu par une autre société (la Holding).
Définition de Holding familiale
La Holding familiale est, par définition, une Holding dont les associés (ou actionnaires) sont exclusivement les membres d’une même famille.
Définition des droits de succession
Les droits de succession sont des droits de mutation à titre gratuit. Ils sont prélevés sur la part taxable du patrimoine du défunt qui revient à un héritier, après déduction d’un abattement. Il convient de préciser que la part taxable est fonction du lien de parenté avec le défunt et de la situation personnelle de l’héritier). En principe, la personne qui hérite doit s’acquitter de l’impôt au moment du dépôt de la déclaration de succession mais elle peut également, en cas de problème de trésorerie, sous conditions, solliciter un délai de paiement supplémentaire pour différer le paiement des droits de succession. La demande doit être formulée en même temps que le dépôt de la déclaration et être assortie d’une offre de garanties minimales. A noter que l’administration fiscale n’est pas obligée de répondre positivement à la demande.
Abattement personnel des héritiers (fonction du lien de parenté)
L’article 779 du code général des impôts prévoit les abattements applicables sur la part taxable en fonction du lien de parenté voire de la situation de l’héritier :
Lien de parenté (voire situation personnelle de l’héritier)
Montant de l’abattement
pour un enfant, un père ou une mère
100.000 €
pour un frère ou une sœur
15.932 €
pour un neveu ou une nièce
7.967 €
en l’absence d’un autre abattement applicable
1.594 €
pour un héritier handicapé
159.325 €
Quantum des droits de succession
L’article 777 du code général des impôts prévoit les barèmes d’imposition pour la part nette revenant à chaque ayant droit (après déduction de l’abattement ci-dessus mentionné) :
* Tarif des droits applicables en ligne directe :
Fraction de part nette taxable
Tarif applicable (%)
N’excédant pas 8 072 €
5
Comprise entre 8 072 € et 12 109 €
10
Comprise entre 12 109 € et 15 932 €
15
Comprise entre 15 932 € et 552 324 €
20
Comprise entre 552 324 € et 902 838 €
30
Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 €
40
Au-delà de 1 805 677 €
45
* Tarif des droits applicables entre époux et entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité :
Fraction de part nette taxable
Tarif applicable (%)
N’excédant pas 8 072 €
5
Comprise entre 8 072 € et 15 932 €
10
Comprise entre 15 932 € et 31 865 €
15
Comprise entre 31 865 € et 552 324 €
20
Comprise entre 552 324 € et 902 838 €
30
Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 €
40
Au-delà de 1 805 677 €
45
* Tarif des droits applicables en ligne collatérale et entre non-parents :
Fraction de part nette taxable
Tarif applicable (%)
Entre frères et sœurs vivants ou représentés :
* n’excédant pas 24 430 €
35
* supérieure à 24 430 €
45
Entre parents jusqu’au 4e degré inclusivement
55
Entre parents au-delà du 4e degré et entre personnes non-parentes
60
2. La Holding familiale comme outil de détention, de gestion et de transmission du patrimoine
Outre les effets de leviers juridiques, financiers et fiscaux d’une Holding classique, la Holding familiale permet au chef d’entreprise d’anticiper et d’optimiser sa succession.
2.1. La Holding familiale comme outil d’optimisation fiscale de la succession
Définition du démembrement
Le démembrement est une technique juridique classique de droit civil qui consiste à diviser la pleine propriété en deux : la nue-propriété et l’usufruit. Le démembrement porte classiquement sur un bien immobilier mais il peut aussi porter sur ses titres sociaux.
Démembrement et droits de succession
Le démembrement de propriété est un outil efficace pour diminuer les droits de succession qui seront payés par les héritiers puisque par principe, au décès de l’usufruitier, le nu-propriétaire reçoit l’usufruit et devient propriétaire sans payer de droit de succession.
Focus sur la Holding familiale
Il s’agit de démembrer les titres sociaux de la Holding familial en attribuant la qualité de nus-propriétaires des titres aux héritiers et la qualité d’usufruitier au chef d’entreprise. Ainsi, au jour de son décès, l’usufruit des titres sociaux mute automatiquement pour reconstituer la pleine propriété des titres sociaux au niveau des héritiers nus-propriétaires sans droit de succession.
2.2. La Holding familiale comme outil de gestion du patrimoine
La Holding familial permet aux membres de la famille associé dans la Holding de gérer le patrimoine détenu par cette dernière par l’exercice notamment des droits de vote. Toutefois, afin d’optimiser fiscalement la succession, nous venons de voir qu’il est opportun pour le chef d’entreprise de n’avoir que la qualité d’usufruitier des titres sociaux de la Holding.
Cela pose un problème important dans la mesure où le droit des sociétés ne confère la qualité d’associé qu’au nu-propriétaire. Ainsi, dans un tel schéma, le chef d’entreprise perdrait le contrôle de la gestion du patrimoine familial et surtout du patrimoine professionnel. En effet, par principe, en sa qualité d’associé, c’est le nu-propriétaire qui vote aux assemblées générales sauf en ce qui concerne l’affectation du bénéfice dont le vote appartient à l’usufruit.
Par exception, les statuts peuvent déroger à cette règle sans priver l’usufruitier de son droit de vote à l’assemblée qui statut sur l’affectation du résultat. Le cas échéant, il est parfaitement envisageable pour le chef d’entreprise de se réserver tous les droits de vote en sa qualité d’usufruitier par une mention spéciale aux statuts. Par cette technique, le chef d’entreprise conserve exclusivement le contrôle du patrimoine.
A défaut, il est permis, dans le cadre d’une société par actions simplifiées, de créer des actions de préférences avec notamment des catégories d’actions. Par exemple, les actions A ont le droit de vote, les actions B n’ont pas de droit de vote. Le cas échéant, la société émet une seule action de catégorie A souscrite en pleine propriété par le chef d’entreprise. Les autres actions de catégorie B seraient démembrée au profit des héritiers en qualité de nus-propriétaires et du chef d’entreprise en qualité d’usufruitier. Par cette technique, le chef d’entreprise conserve exclusivement le contrôle du patrimoine. En revanche, à la différence de la précédente technique, les droits de succession s’appliqueront sur la valeur de l’action de catégorie A.
2.3. La Holding familiale comme outil de détention du patrimoine
La Holding familiale est d’abord un outil de détention du patrimoine, professionnel voire privé. La question est de savoir par quelle technique le patrimoine du chef d’entreprise mute dans celui de la Holding familiale. La technique la plus rependue est la donation des titres avec réserve d’usufruit. Mais il est également possible d’opter pour des techniques plus classiques telles que l’apport en nature voire la vente qui n’est pas dénuée d’intérêts.
2.3.1. La donation du patrimoine avec réserve d’usufruit
La donation peut porter sur tout type de bien : un immeuble, des liquidités voire des titres sociaux. Le donateur peut transférer tout ou partie de la pleine propriété du bien, uniquement l’usufruit (c’est-à-dire que le donateur se réserve uniquement la nue-propriété) voire uniquement la nue-propriété (c’est-à-dire que le donateur se réserve l’usufruit). Cette technique est particulièrement utilisée en matière immobilière. En ce qui concerne nous concerne, il s’agit pour le Chef d’entreprise donner à ses héritiers (qui souhaitent reprendre l’entreprise familiale) les parts sociales avec réserve d’usufruit. C’est en leur qualité de nu-propriétaire et d’usufruitiers des parts sociales de l’entreprise que la Holding est créée entre le chef d’entreprise et ses héritiers.
Sur le plan formel, il s’agit d’un acte authentique passé devant notaire.
Sur le plan économique, la donation permet à la Holding de ne pas s’endetter.
Sur le plan fiscal, l’avantage est la limitation des droits de mutation à payer. En effet, la nue-propriété correspond à une fraction de la valeur de la propriété entière, selon l’âge de l’usufruitier. Cette valeur est donc forcément moins élevée que la valeur en pleine propriété. Elle est déterminée selon un barème fiscal fixé par la loi. Au décès du donateur, l’usufruit s’éteint au profit des donataires qui deviennent automatiquement pleins propriétaires, sans droit de mutation à acquitter en complément. Les droits de mutation sont donc calculés, au moment de la donation, uniquement sur la valeur en nue-propriété (valeur moindre que la pleine propriété).
NB sur l’apport à la Holding Dutreil :
Après la transmission à titre gratuit, les donataires, héritiers ou légataires peuvent apporter tout ou partie de leurs titres de la société opérationnelle à la Holding, sous certaines conditions :
– Plus de 50 % de son actif brut est composé d’une société soumise à engagement Dutreil,
– 75 % de son capital et de ses droits de vote est détenu par des personnes tenues à l’ECC ou l’EIC (personnes physiques ou morales),
– Elle est dirigée directement par une ou des personnes tenues à l’ECC ou l’EIC (donateur ou/et bénéficiaire),
– Elle prend l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme du dispositif,
– Les conditions tenant à la composition de l’actif de la holding, à la détention de son capital et à sa direction doivent rester inchangées,
– Les associés doivent conserver les titres de la holding jusqu’au terme du dispositif ; aucun titre de la holding ne peut être cédé,
– Eventuellement contrainte de l’ECC réputé acquis : la direction de la holding est assurée par un bénéficiaire de l’exonération,
Les associés de la Holding doivent conserver les titres reçus en contrepartie de l’opération d’apport pendant la durée de l’engagement individuel de conservation. La holding doit également conserver les titres de la société opérationnelle faisant l’objet du pacte Dutreil.
2.3.2. L’apport du patrimoine en nature
La création d’une société nécessite un apport : en numéraire, en nature ou en industrie. L’apport en nature peut porter sur des biens de toute nature : immobilier, mobilier, corporels et incorporel. Ainsi, il est parfaitement possible pour le chef d’entreprise d’apporter à la Holding familial les parts sociales qu’il détient dans le capital social de sa société d’exploitation mais également dans sa société civile immobilière qui détient les murs du local professionnel par exemple.
Sur le plan formel, l’apport en nature nécessite l’intervention d’un commissaire aux apports dont la mission sera de valider la valorisation de l’apport. Aussi, la valeur de cet apport constitue cette du capital social de la Holding familiale.
Sur le plan économique, l’avantage de l’apport en nature est qu’il n’endette pas la Holding (à la différence de la vente à la Holding qui nécessite un endettement de cette dernière).
Sur le plan fiscal, l’apport est assimilé à une cession à titre onéreuse dont la plus-value est imposable chez le chef d’entreprise à l’impôt sur le revenu. Toutefois, il existe deux mécanismes permettant d’éviter la taxation immédiate de la plus-value d’apport : le report d’imposition applicable de plein droit lorsque la Holding est contrôlée par l’apporteur (article 150-0 B ter du code général des impôts) et le sursis d’imposition applicable lorsque la Holding est soumise à l’impôt sur les sociétés et que la société holding n’est pas contrôlée par l’apporteur (article 150-0 B du code général des impôts). Dans ces conditions, le mécanisme du report d’imposition est privilégié par le chef d’entreprise qui souhaite en règle générale conserver le contrôle de la société.
2.3.3. La vente du patrimoine
Sur le plan formel, cette technique ne nécessite pas l’intervention d’un commissaire aux apports.
Sur le plan économique, cette mutation nécessite pour la Holding de payer le prix de l’acquisition du patrimoine cédé par le chef d’entreprise. En pratique, la Holding emprunte auprès d’un établissement bancaire. Le remboursement de l’emprunt peut notamment être financé par les remontées de dividende de la société d’exploitation. Le cas échéant, il est opportun pour le chef d’entreprise de procéder à cette vente à soi-même (Family By Out) 10 ans avant sa retraite puisque l’emprunt est en règle générale souscrit pour une durée de 10 ans en la matière. Cette opération a l’avantage de liquider la valeur d’actif patrimonial et de dégager de la trésorerie pour le chef d’entreprise.
NB sur le réinvestissement du produit de la cession des titres du chef d’entreprise à la Holding familiale :
Le chef d’entreprise place le produit de cession de ses titres sur des contrats d’assurance vie en pratiquant la technique du démembrement de la clause bénéficiaire. Le démembrement de la clause bénéficiaire consiste à désigner 2 bénéficiaires : l’usufruitier (souvent le conjoint) et les nus propriétaires (souvent les enfants). Ainsi, au décès du chef d’entreprise, le conjoint devient usufruit du contrat d’assurance-vie et les enfants nus-propriétaires. In fine, au décès du conjoint, les enfants recouvrent la pleine propriété du contrat d’assurance-vie.
Sur le plan fiscal, le régime est identique à celui de l’apport en nature.
Dans une décision en date du 7 juillet 2021, la Haute juridiction vient cantonner les pouvoirs du juge à l’occasion de la désignation d’un expert pour l’évaluation des droits sociaux sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil. La Chambre commercial décide qu’en présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente.
En l’espèce les statuts d’une SAS prévoyait l’exclusion de plein droit, d’un associé dans le cas où il serait mis fin au contrat de travail. L’intéressé a été licencié par la société le 14 mars 2018, entrainant son exclusion comme associé.
Or les statuts ont postérieurement été modifiés en assemblée pour modifier les dispositions relatives aux modalités de transmission des droits sociaux, en imposant à l’associé sortant un ajustement à la baisse du prix de cession par application d’une certaine formule.
En août le dirigeant a notifié à l’associé son exclusion de la société et la valeur unitaire de ses actions.
Contestant cette évaluation, l’associé a assigné la société en désignation d’un expert, sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil.
Les juges du fond acceptèrent la demande de désignation d’un expert et estimèrent que la formule de calcul dans la version modifiée des statuts n’était pas opposable à l’associé exclu. La société forma un pourvoi en cassation.
La Cour régulatrice estime que :
« En présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties, que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente.
Pour déclarer irrecevable l’appel nullité formé contre l’ordonnance du président du tribunal ayant, d’une part, dit que les statuts modifiés par l’assemblée générale extraordinaire du 26 juillet 2018 n’étaient pas opposables à M. S. pour l’évaluation du prix de rachat de ses actions, et, d’autre part, désigné un expert ayant pour mission de déterminer la valeur de ces actions, l’arrêt retient que ne constitue pas un excès de pouvoir le fait, pour le président du tribunal de commerce statuant sur le fondement du texte susvisé, d’estimer que sont inopposables à M. S. les statuts ainsi modifiés.
En statuant ainsi, alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du président du tribunal, saisi sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil, de trancher la contestation relative à la détermination des statuts applicables, la cour d’appel a violé ce texte ».
[L’avis du Cabinet]
L’article 1843-4 du code civil est une source de contentieux importante, ce dont témoigne parfaitement le présent arrêt. Il prévoit que « dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ».
Or en l’espèce si le déclenchement de ce texte dans le cadre d’une exclusion statutaire ne faisait pas de difficultés, c’est de l’étendue des pouvoirs du juge dont il était question à cette occasion. Dans son ordonnance de désignation de l’expert, le président du tribunal avait estimé que les statuts modifiés par l’assemblée générale extraordinaire du 26 juillet 2018 n’étaient pas opposables à M. S. pour l’évaluation du prix de rachat de ses actions. L’appel nullité contre cette ordonnance avait été jugé irrecevable. En effet, l’on sait que les ordonnances procédant à la désignation d’un expert sur le fondement de l’article 1843-4 ne sont judiciairement critiquable que sur la base d’un excès de pouvoir. Or en l’espèce la cour d’appel avait estimé que tel n’était pas le cas.
L’arrêt est censuré sur ce point. Pour la chambre commerciale, « En présence d’une contestation portant sur la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties, que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente ».
Par la présente décision la Haute juridiction offre une illustration assez rare d’un excès de pouvoir dans la mise en œuvre de l’article 1843-4 du code civil. Dans la mesure où il existait une contestation sur la version des statuts à suivre, l’ordonnance de désignation de l’expert ne pouvait trancher cette question qui relevait de la compétence du tribunal de commerce.
Cession d’un fonds de commerce : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition du fonds de commerce
Le fonds de commerce est composé de divers éléments traditionnellement divisés en éléments incorporels (ex : clientèle, droit au bail, enseigne et nom commercial, contrats en cours, licences, …) et en éléments corporels (marchandises et matériels). L’élément le plus important est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas.
Régime juridique de la cession d’un fonds de commerce
D’abord, comme son nom l’indique, la cession d’un fonds de commerce est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.
Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique à la cession d’un fonds de commerce aux articles L. 141-2 et suivants et R. 141-1 et suivants du code de commerce.
Conditions de fonds de la cession d’un fonds de commerce
D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente d’un fonds de commerce, les parties doivent avoir la qualité de commerçant au sens des articles L. 121-1 et suivants du code de commerce. Précisons que pour les activités règlementées, le repreneur doit justifier en plus d’un diplôme.
Ensuite, en application des articles 1598 et suivants du code civil, il convient de savoir si tous les éléments du fonds de commerce objet de la cession peuvent être vendus. En effet, certains éléments sont inaliénables et il convient de les identifier.
Enfin, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente
Conditions de forme de la cession d’un fonds de commerce
Le formalisme de la vente d’un fonds de commerce a été allégé par la loi du 19 juillet 2016. Le formalisme de l’acte de vente en lui-même est régi par les articles L. 141-2 et suivants du code de commerce. Les formalités postérieures à l’acte de vente sont précisées aux articles R. 141-2 et suivants du code de commerce.
2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession d’un fonds de commerce
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit n’est pas obligatoire mais vivement conseillée, tant par le vendeur que par l’acquéreur. Un audit peut porter sur de nombreux aspect : ressources humaines, contractuel, corporate, fiscalité, comptabilité, … Toutefois, à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce le repreneur n’hérite que des éléments d’actifs. Dans ces conditions, un audit juridique peut suffire.
L’audit juridique permet de dresser un inventaire global de tous les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds de commerce. Plus précisément, l’auditeur vérifie, que chaque élément du fonds de commerce peut être cédé et, le cas échéant, dans quelles conditions.
En effet, certains éléments du fonds de commerce sont tout simplement inaliénables. C’est le cas par exemple des autorisations d’occupation du domaine public. Dans cette hypothèse, il appartient à l’acquéreur de faire son affaire personnelle de ladite autorisation auprès de l’autorité compétente. C’est là qu’une transmission de l’entreprise par rachat de titre et non de fonds de commerce peut s’avérer opportune pour contourner l’obstacle de l’inaliénabilité de certains éléments indispensables à l’activité.
Certains éléments du fonds de commerce sont quant à eux cessibles mais sous certaines conditions. C’est le cas par exemple d’un contrat de franchise. En règle générale, le franchiseur est bénéficiaire d’un droit de préférence sur les cessions de fonds de ses franchisés. Également, il peut exister une procédure d’agrément du repreneur par le franchiseur qui souhaite protéger son réseau.
Focus sur les statuts de la société cédante : objectifs et enjeux
L’analyse des statuts permet de vérifier si l’opération de vente du fonds de commerce entre dans l’objet social. A défaut, il conviendra d’obtenir l’autorisation de la vente du fonds en réunissant l’assemblée générale. Le cas échéant, l’analyse des statuts permet de connaitre les conditions de convocation, de quorum et de majorité à cette assemblée.
Focus sur les contrats de travail : objectifs et enjeux
En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sont automatiquement transférés au repreneur avec leur ancienneté et avantages acquis. En outre, dans la mesure où le repreneur devient le nouvel employeur du salarié, celui-ci peut engager une procédure prud’homale contre le repreneur pour des faits commis antérieurement à la vente par le cédant. Le cas échant, le repreneur aura un recours en garantie contre le cédant. Toutefois, l’efficacité d’un tel recours est relative, notamment en raison de la solvabilité du cédant postérieurement à la vente. Dans ces conditions, l’objectif d’un tel audit est de vérifier que le cédant a parfaitement respecté les règles applicables en matière de droit du travail pour éviter tout risque.
Focus sur le bail commercial : objectifs et enjeux
L’analyse du bail commercial permet de vérifier les conditions de la cession de ce contrat particulier à la clause dite « cession sous-location ». Précisons que l’article L. 145-16 du code de commerce dispose que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Toutefois, le bail peut encadre les règles de cette cession en prévoyant parfois un droit de préemption du bailleur en cas de vente du fonds de commerce par son locataire. Également, le bail peut prévoir que la cession du droit au bail doit être constaté par acte authentique ce qui implique de mandater un notaire pour réaliser la vente. L’analyse du bail commercial permet aussi de vérifier sa date d’expiration. Ainsi, dans l’hypothèse où le bail est déjà expiré ou est sur le point de l’être, il sera nécessaire de procéder aux formalités de renouvellement.
Focus sur les contrats en cours : objectifs et enjeux
L’analyse de chaque contrat permet de vérifier les conditions de la cession de chacun d’eux à la clause dite « cession ». Certains contrats prévoient que la cession est libre, d’autre interdite sauf accord express du cocontractant. Ainsi, pour chaque contrat, l’auditeur mentionne expressément la procédure et le formalisme à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. L’auditeur note également le montant ou les modalités de calcul de l’indemnité due en cas d’une éventuelle résiliation anticipée afin d’en avertir le cédant dans l’hypothèse où le repreneur exclu le contrat du périmètre de la reprise.
Précisons que les articles 1216 et suivants du code civil prévoient de manière générale que la cession du contrat ne libère le cédant de ses obligations vis-à-vis du cédé que si ce dernier y a expressément consenti. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. En outre, les articles 1321 et suivants du code civil précisent les conditions de la cession de créance et notamment celle de son opposabilité au cédé.
Ainsi, en cas d’une cession libre, il est vivement recommandé au cédant de solliciter en amont l’autorisation expresse de la cession du contrat par le cocontractant. A défaut d’une telle autorisation, il appartiendra au cédant de notifier au cocontractant la cession afin qu’elle lui soit opposable. Toutefois, une telle notification ne libère pas le cédant vis-à-vis du cédé s’il n’y a pas consenti.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de cession d’un fonds de commerce est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (le fonds de commerce) et le prix.
Détermination de la chose vendue (le fonds de commerce) :
Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Attention : la jurisprudence considère que les éléments d’actifs non mentionnés dans l’acte sont exclus par principe dudit périmètre. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, sur la foi de l’audit, le repreneur peut se permettre de faire son marché des éléments à reprendre ou à exclure du périmètre. C’est notamment sur ce point que les négociations sont importantes. Par exemple, en matière contractuelle, un contrat non repris demeure à la charge du cédant ce qui a nécessairement un impact sur la négociation du prix.
Détermination du prix :
Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation d’un fonds de commerce. Notamment, les méthodes par le chiffre d’affaires, par le bénéfice ou par comparaison.
Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires), dépôt de garantie (remboursement au cédant ou paiement au bailleur), droits d’enregistrement et financement du besoin en fonds de roulement. Ensuite, il est important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par le vendeur permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.
Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser le fonds en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence. Ensuite, il est important d’avoir à l’esprit que chaque contrat non-repris peut avoir pour conséquence des indemnités de résiliation anticipée à la charge du cédant. Aussi, la valorisation cumulée de ces indemnités peut être négociée avec le repreneur comme une charge augmentative du prix afin que le cédant ne soit pas lésé par les choix du repreneur.
2.3. La phase contractuelle (la vente)
2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)
La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus sauf cas exceptionnel. En effet, elle permet de bloquer le fonds de commerce le temps pour l’acquéreur de réaliser quelques formalités nécessaires (telles que la purge du droit de préemption urbain, ou l’obtention d’un financement, …) C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif cédé les formalités à accomplir. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.
A titre d’exemples :
Cession d’un contrat de travail : la loi prévoit un droit d’information des salariés qu’il convient de purger 2 mois avant la date de la vente définitive sous peine de sanctions financières.
Cession d’un contrat de franchise : le franchiseur prévoit généralement une procédure d’agrément voire un droit de préemption qu’il convient également de purger avant la date de la vente définitive.
Cession d’un véhicule : la loi prévoit l’obligation de réaliser un contrôle technique avant la date de la vente définitive. Il est également indispensable de lever un certificat de non-gage.
Cession d’un leasing : le leaseur prévoit généralement une procédure d’agrément du cessionnaire qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive.
Cession du droit au bail : la loi prévoit un droit de préemption urbain qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive. Le bail peut également prévoir un droit de préemption du bailleur.
En outre, il existe des conditions suspensives dites classiques. Il s’agit notamment de l’absence d’inscription de privilège sur le fonds de commerce ou encore de l’obtention d’un financement bancaire. Les conditions suspensives sont donc une phase très importante dans l’opération de vente d’un fonds de commerce.
2.3.2. La purge des conditions suspensives
Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.
Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire de son fonds de commerce et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.
Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.
2.3.3. La vente définitive
Postérieurement à la purge des conditions suspensives, il convient de rédiger et signer l’acte de cession définitif. Cet acte est soumis au formalisme allégé des articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
A ce titre, le vendeur est tenu d’énoncer dans l’acte de vente, sous peine de nullité : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel, l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps et le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
En outre, au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
Enfin, pour assurer le droit d’opposition des créanciers, l’acte désigne en pratique le séquestre qui jouera le rôle du tiers détenteur du prix d’acquisition. En règle générale, c’est l’avocat rédacteur d’acte. Si chaque partie a son conseil, c’est le conseil du cessionnaire.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de nombreuses obligations formelles.
D’abord, il lui appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion qu’il s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’il déclare la cession du fonds au fisc.
Ensuite, il doit assurer la publicité de la vente dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans un délai de 15 jours à compter de la signature de la vente.
Enfin, il doit déclarer l’ouverture et la mise en activité de son établissement auprès du Centre de formalités des entreprises compètent.
Il convient de préciser que dès l’avis de publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, les créanciers ont 10 jours pour s’opposer au paiement du prix. En principe, c’est le séquestre qui reçoit les oppositions. La loi impose au séquestre de distribuer le prix de vente dans un délai de 105 jours à compter de la vente. En pratique, la procédure de distribution doit suivre l’ordre des privilèges.
3. Les aspects fiscaux de la cession d’un fonds de commerce
3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)
Le cessionnaire est imposé au titre des droits d’enregistrement (ou droit de mutation).
3.1.1. Régime fiscal des droits d’enregistrement
Par principe, les taux des droits d’enregistrement sont de 3 % sur les cessions effectuées pour un prix compris entre 23.000 euros et 200.000 euros et de 5 % sur celles excédant 200.000 euros.
3.1.2. Régime fiscal dérogatoire lié à l’emplacement géographique du fonds de commerce
Lorsque le fonds de commerce est situé dans une Zones Franches Urbaines (ZFU), sur un territoire d’entrepreneurs ou dans une Zones de Revitalisation Rurale, le calcul des droits d’enregistrement peut être plus favorable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.
Le cas échéant, les taux applicables sont de 1% pour les cessions dont le prix est compris entre 23.000 euros et 107.000 euros, 3 % si le prix est compris entre 107.000 euros et 200.000 euros et 5 % sur les cessions excédant 200.000 euros.
3.1.3. Régime fiscal dérogatoire lié à la personne du repreneur
Il existe certains abattements fiscaux en considération de la personne du repreneur.
Par exemple, si le repreneur est un membre de la famille du vendeur, ou s’il était l’employé de ce dernier pendant au moins deux années, les droits d’enregistrement peuvent faire l’objet d’un abattement de 300.000 euros sur l’assiette imposable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.
3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)
Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values.
Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition du fonds. Si la plus-value réalisée ne concerne que la vente du fonds de commerce, elle suit le régime des plus-values professionnelles.
3.3. Le régime fiscal des plus-values professionnelles
L’imposition des plus-values professionnelles est fonction du régime fiscal du cédant : Impôt sur les Sociétés (IS) ou Impôt sur le Revenu (IR).
3.3.1. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IR
Lorsque le cédant relève de l’IR, il convient de différencier le régime des plus-values à court terme et à long terme.
Régime des plus-value court terme :
Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis moins de deux ans, il s’agit d’une plus-value à court terme. La plus-value à court terme est imposable dans le résultat de l’entreprise soumise à l’IR. Elle est donc imposable dans les conditions et taux d’imposition de l’IR (art. 39 quaterdecies du code général des impôts).
Régime des plus-value long terme :
Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis plus de deux ans, il s’agit d’une plus-value à long terme. La plus-value à long terme est taxée au taux de 12,8 %. Elle est également soumise aux contributions sociales au taux de 17,2 %, d’où un taux d’imposition global de 30 %.
3.3.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IS
La plus-value de cession d’un fonds de commerce par une société soumise à l’IS constitue en principe une plus-value à court terme, que le fonds de commerce soit détenu depuis plus ou moins deux ans. Le montant de la plus-value est imposable dans le résultat de l’exercice en cours lors de la vente du fonds de commerce. L’imposition de cette plus-value a donc lieu au taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 25 % pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2022. Par exception, le taux réduit de 15 % est appliqué au PME dont les bénéfices sont inférieurs à 38.120 euros.
3.4. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value
3.4.1. Exonération pour durée de détention du fonds de commerce
Il y a exonération totale d’impôt pour la plus-value à long terme réalisée sur la vente d’un fonds de commerce détenu ou acquis par l’entreprise cédante depuis plus de 15 ans (art. 151 septies du code général des impôts). En effet, les plus-values sont imposées après application d’un abattement de 10 % par année de détention, au-delà de la 5e année.
3.4.2. Exonération pour les PME relevant de l’IR en fonction des recettes
Une exonération est possible pour les PME relevant de l’IR dont l’activité est exercée depuis au moins 5 ans. Cette exonération, totale ou partielle, dépend du montant de leurs recettes (moyenne des recettes des 2 dernières années civiles) :
* exonération totale pour les PME industrielles et commerciales de vente (marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place) ou de fournitures de logements (sauf location de locaux d’habitation meublés ou destinés à être meublés) si les recettes sont inférieures à 250 000 € HT ;
* exonération totale pour les PME de prestations de service si les recettes sont inférieures à 90 000 € HT ;
* exonération partielle quand les recettes dépassent les seuils précités mais n’excèdent pas 350 000 € HT pour les ventes, 126 000 € HT pour les prestations de services.
3.4.3. Exonération en fonction du prix de vente
Il y a exonération totale ou partielle d’impôt sur la plus-value en fonction du prix de vente du fonds de commerce (art. 238 quindecies du code général des impôts) : exonération totale pour les entreprises individuelles soumises à l’IR dont l’activité est exercée depuis plus de 5 ans pour une cession de fonds de commerce à un prix inférieur à 500 000 € (depuis le 07-05-2022). L’exonération est partielle si le prix est compris entre 500 000 et 1 000 000 € (depuis le 07-05-2022).
3.4.4. Exonération en raison du départ à la retraite de l’exploitant
Il y a exonération en cas de départ à la retraite de l’exploitant d’une PME relevant de l’IR (art. 151 septies A du code général des impôts), dans le cas d’une cession de fonds de commerce sous certaines conditions :
* l’exploitant doit prendre sa retraite dans les deux ans qui précèdent ou suivent la cession et ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l’entreprise ;
* l’entreprise emploie moins de 250 salariés ;
* l’entreprise réalise un CA annuel inférieur à 50 millions d’euros ;
* l’entreprise exerce son activité depuis au moins 5 ans.
Cession de titres : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de titres sociaux
Les titres sociaux sont des titres de propriété émis par la société pour les associés (ou actionnaires) en échange de leur apport au capital. Ainsi, les associés (ou actionnaires) d’une société propriétaires de titres sociaux sont créanciers de droit (droit de percevoir les dividendes et droit de vote aux assemblées) et débiteurs de devoir (devoir de participer aux pertes par exemple).
Il convient de préciser que lorsque c’est une société par action qui émet le titre, on parle d’action (ou titre librement négociable). A défaut, pour toutes les autres formes sociales, on parle de part sociale (ou titre non librement négociable). Ce qui distingue les titres librement et non-librement négociales, c’est leur mode de transmission. En effet, les actions sont dites « librement négociables » parce qu’elles échappent au formalisme des cessions de créances. Au-delà du mécanisme des cessions de créances pour la transmission des titres non-négociales, il convient de distinguer la cession aux tiers des parts de SARL qui doit obéir au mécanisme légal de la procédure d’agrément.
Régime juridique de la cession de titres sociaux
D’abord, comme son nom l’indique, la cession de titres sociaux est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.
Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique aux transmissions de titres selon la nature de la société.
Conditions de fonds de la cession de titres sociaux
D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente de titres, les parties doivent avoir la capacité juridique de contracter Aussi, selon la nature de la société, ils devront avoir la qualité de commerçant.
Ensuite, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend, à savoir les titres sociaux. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente
Conditions de forme de la cession de titres sociaux
A chaque société son formalisme. Légalement, le formalisme le plus strict incombe aux cessions de parts sociales de SARL. En effet, les articles L. 223-14 et suivants du code de commerce impose un mécanisme d’agrément en cas de cession à un tiers étranger. Ce sont les statuts qui précisent la mise en œuvre de ce mécanisme étant entendu que le tiers n’est agréé qu’avec le consentement de la majorité des associés. En ce qui concerne les autres formes sociales, la loi n’impose pas de formalisme précis. En pratique, ce sont les statuts, et donc la loi des parties, qui déterminent la procédure et le formalisme.
2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession de titres sociaux
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
Précisons d’emblée qu’à l’occasion de la cession de titres sociaux, le repreneur n’hérite pas que des éléments d’actifs comme en matière de cession de fonds de commerce. En effet, il hérite de tous les droits et obligations attachés aux titres sociaux, c’est-à-dire notamment au passif qui serait né antérieurement à la cession mais qui se révèlerait après. C’est en ce sens que la cession de titres sociaux est bien plus risquée pour un repreneur.
A ce titre, la réalisation d’un audit d’acquisition par le repreneur nous parait indispensable. Aussi, à la différence d’une vente de fonds de commerce ou l’audit juridique parait suffisant, la cession de titres nécessite un audit beaucoup plus complet. En effet, il est vivement conseillé de faire réaliser à minima un audit comptable par l’acquéreur. Idéalement, l’audit devra porter également sur les aspects de ressources humaines et de fiscalité. En tout état de cause, la cession de titre impose un audit corporate et légale pour connaitre le formalisme à respecter, et notamment la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de cession de titres est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (les titres sociaux) et le prix.
Détermination de la chose vendue (les titres sociaux) :
Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Il s’agit donc d’identifier précisément les titres sociaux qui sont par principe numérotés dans les statuts.
Détermination du prix :
Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation des titres sociaux : par la valeur de rendement, par la valeur patrimoniale, par comparaison, par la valeur de productivité ou encore par la valeur mathématique. Astuce : le repreneur doit à notre sens s’assurer que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible lui permettra d’absorber le coût d’acquisition. Sauf en cas de cession immédiate, si l’opération nécessite la rédaction d’une promesse sous condition suspensive, il est important de prévoir que le prix soit revalorisé selon telle ou telle méthode le jour de la vente définitive.
Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires) et droits d’enregistrement. Il est donc important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.
Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser la société en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence.
2.3. La phase contractuelle (la vente)
2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)
La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus lorsqu’il s’agit de céder des titres non librement négociables à des tiers. En effet, elle permet de bloquer les titres le temps de réaliser les formalités imposées par les statuts pour la cession en cours. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit corporate préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier notamment les étapes à respecter pour purger la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers. Mais également, il peut exister des droits préférentiels de souscription ou autres formalités préalables nécessaires à purger. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.
2.3.2. La purge des conditions suspensives
Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.
Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire des titres sociaux et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.
Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà, le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.
2.3.3. La vente définitive
Postérieurement à la purge des conditions suspensive, il convient de rédiger et de signer l’acte de cession définitive. Cet acte n’est soumis à aucun autre formalisme que celui prévu aux statuts et aux articles 1583 et suivants du code civil.
Précisons qu’il est d’usage de prévoir une clause de garantie d’actif et de passif au profit de l’acquéreur. La garantie d’actif et de passif engage un vendeur à indemniser un acheteur si l’actif ou le passif diminue ou augmente, respectivement, suite à la cession d’une société, pour une cause antérieure à la cession en question.
La clause de garantie d’actif assure l’acquéreur d’être couvert contre toute diminution des actifs dont la cause est antérieure à la cession de parts sociales d’une société. Quant à la garantie de passif, il s’agit d’une clause complémentaire à la garantie d’actif. Elle vise également à protéger l’acquéreur de titres d’une société, cette fois-ci contre la hausse de son passif. Cette clause contient notamment les éléments suivants : durée d’application (entre 3 et 5 ans correspondant aux durées de prescription) – date d’activation de la garantie d’actif – champ d’application de la garantie d’actif – calcul de l’indemnité, pouvant être décroissante dans le temps – montant déclenchant la garantie, appelé montant plancher – montant maximum sur lequel le cédant s’engage à indemniser la société, appelé montant plafond – modalités de mise en œuvre de la garantie.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de l’obligation d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent et de s’acquitter du droit d’enregistrement.
Ensuite, il convient de distinguer selon que la vente porte sur des actions ou parts sociales :
Pour les cessions d’actions :
L’officialisation de la cession se fait par une transcription de l’opération au registre de mouvement des titres et se manifeste par l’inscription d’un ordre de mouvement par lequel le cédant va donner l’ordre à la société de virer X actions sur le compte du cessionnaire. Le transfert de propriété s’opère avec la mise à jour de la comptabilité des titres.
Pour les cessions de parts sociales :
Une double formalité est nécessaire. Premièrement, il convient d’assurer l’opposabilité de la cession à la société par la signification de l’acte au siège social (article 1690 du code civil). Deuxièmement, il convient d’assurer l’opposabilité aux tiers de la cession par la publication des statuts mis à jour au Centre des Formalités des Entreprises compétent.
3. Les aspects fiscaux de la cession de titres sociaux
3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)
En ce qui concerne les montants des droits d’enregistrement, ces derniers sont fixés par l’article 726 du code général des impôts. Les taux prévus varient selon qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales mais également selon la nature de la société cible :
* pour les cessions de participations dans les personnes morales à prépondérance immobilière, le droit d’enregistrement est de 5 % ;
* pour les cessions d’actions, de parts de fondateur, de parts bénéficiaires des sociétés par action, autres que celles des personnes morales à prépondérance immobilière ainsi que des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs le taux du droit d’enregistrement est fixé à 0,1 % ;
* pour les cessions de parts sociales dans les personnes morales dont le capital n’est pas divisé en actions (autre que les cessions de participations des sociétés à prépondérance immobilière et des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs), le droit d’enregistrement est de 3 % après un abattement égal, pour chaque part, au rapport entre 23.000 € et le nombre total de parts de la société.
3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)
Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values. Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition des titres.
3.2.1. Le régime fiscal des plus-values privée
Le régime des plus-values privées s’applique aux gains nets issus des cessions à titre onéreux de droits sociaux sans porter d’intérêt ni au montant de la participation du cédant dans le capital de la société ni au régime fiscal de la société (société de capitaux assujettie à l’impôt sur les sociétés ou société de personnes dont l’imposition des résultats relève de l’impôt sur le revenu).
Néanmoins, une condition existe pour les titres de sociétés de personnes : le cédant doit simplement être un apporteur en capital et ne doit pas exercer d’activité professionnelle au sein de la société.
3.2.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles
Lorsqu’un associé personne physique exerce son activité professionnelle dans le cadre d’une société relevant du régime fiscal des sociétés de personnes (article 8 du code général des impôts), alors ses parts sociales sont considérées fiscalement comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de sa profession (151 nonies, I du code général des impôts).
Ainsi, la double casquette de la personne qui apporte des capitaux et participe directement à l’exploitation de la société émettrice justifie l’application du régime des plus-values professionnelles en cas de cession.
Contrairement aux plus-values privées, le mode de calcul de l’imposition des plus-values professionnelles issues d’une cession prendra en compte le régime fiscal de la société émettrice (IR ou IS).
3.3. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value dans le cadre du Pacte Dutreil
Le Pacte Dutreil est un dispositif instauré par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 qui permet de bénéficier d’un allégement substantiel du taux des droits de mutation à titre gratuit (en cas de transmission d’une entreprise ou de titres par voie de donation ou de succession).
En effet, si les conditions de mise en œuvre sont réunies, les biens visés par le pacte seront exonérés de droits de mutation à hauteur de 75 % de leur valeur. A cet abattement de 75 %, peut être ajoutée une réduction de la moitié des droits de mutation lorsque la donation s’effectue en pleine propriété avant les 70 ans du donateur (art. 790 du code général des impôts).
Pour pouvoir profiter de ce régime fiscal de faveur, il est nécessaire de souscrire au préalable un double-engagement de conservation des titres : un engagement collectif de conservation des titres souscrits par au moins 2 associés, pour une durée minimale de 2 ans d’une part et un engagement individuel de conservation des titres souscrits par les héritiers ou donataires au moment du décès ou de la donation pour une durée de 4 ans d’autre part.
Ensuite, il convient de souscrire aux conditions suivantes :
* L’engagement collectif doit porter sur au moins 34 % des titres ;
* Seuls les titres mentionnés dans l’engagement collectif pourront bénéficier de la réduction de droits de mutation ;
* Le période de 4 ans ne débute qu’à l’expiration de l’engagement collectif, lequel peut être reconduit tacitement ;
* L’un des héritiers, donataires ou légataires, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des titres doit nécessairement exercer une fonction dirigeante dans la société pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission ;
Toutes ces conditions ont des implications importantes et nécessitent donc une attention particulière. En effet, ces conditions viennent limiter temporairement la possibilité de céder librement les titres hérités, donnés ou légués et viennent « forcer » l’implication de l’héritier, donataire ou légataire dans les affaires de l’entreprise dont les parts ont été ainsi cédées.
Dans une décision en date du 2 février 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle qu’en matière de cession de fonds de commerce, en l’absence de clause contraire, les dettes ne sont pas transmises à l’acquéreur.
En l’espèce, une société a fabriqué et posé un portail et une porte de garage dans un immeuble appartenant à un particulier. Cette société a par la suite été mise en redressement judiciaire et son fonds de commerce a été vendu.
Alléguant la présence de traces de corrosion sur le portail, le particulier a assigné le cessionnaire du fonds en remplacement du matériel et indemnisation de son préjudice.
Les juges du fond ayant rejeté cette demande, un pourvoi en cassation a été formé.
La Haute juridiction, au visa de l’article L. 141-5 du code de commerce, censure l’arrêt d’appel et énonce que : « 5. Il résulte de ce texte qu’en l’absence de clause expresse la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession à la charge de l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui. 6. Pour condamner la société Domitech 64 à indemniser M. [S], après avoir constaté que l’acte de cession du 29 octobre 2013 fait notamment mention de la vente du fonds de commerce de fabrication, commercialisation, pose de menuiserie alu, PVC, tous articles de fermetures, volets roulants et tous aménagements de la société Domitech, l’arrêt retient qu’il s’ensuit que « la cession du patrimoine de cette société a entraîné son transfert de propriété dans celui de la société Domitech 64. Il en déduit qu’elle n’est donc pas fondée à faire valoir qu’elle n’est pas concernée par les réclamations de M. [S] et à demander sa mise hors de cause. 7. En se déterminant ainsi, sans constater que le contrat de cession prévoyait expressément le transfert à la société Domitech 64 des obligations de garantie dont la société Domitech pouvait être tenue en vertu d’engagements initialement souscrits par elle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».
[L’avis du Cabinet]
La cession d’un fonds de commerce est un acte fondamental de la vie des affaires auquel il convient de porter une attention particulière. Le présent arrêt met en exergue les possibilités d’adaptation du contenu contractuel qui peuvent échoir aux parties.
Pour mémoire, le fonds de commerce est composé d’éléments corporels, tels que les marchandises et le matériel, et d’éléments incorporels au premier rang desquels la clientèle et le droit au bail. A la faveur de la cession du fonds, le cédant transfère au cessionnaire ces éléments d’actifs moyennant un prix convenu.
En l’espèce la Haute juridiction est amenée à se demander si cette cession emporte également la cession du passif des obligations souscrites initialement par le cédant.
Les juges du fond l’avaient estimé en soulignant que la vente du fonds de commerce mentionnait les activités de fabrication, commercialisation, pose de menuiserie alu, PVC, tous articles de fermetures, volets roulants et tous aménagements. Pour la cour d’appel, « la cession du patrimoine de cette société a entraîné son transfert de propriété dans celui de la société Domitech 64 ».
La chambre commerciale censure cette solution. Par principe, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession à la charge de l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui.
La Cour de cassation ouvre toutefois la voie d’un éventuel aménagement contractuel. Elle admet la possibilité que le contrat de cession puisse prévoir expressément le transfert au cessionnaire du passif dont était initialement tenu le cédant. En l’occurrence, faute d’avoir constater la présence d’une telle clause au contrat, l’arrêt d’appel est censuré pour avoir admis le transfert.
