Mois : février 2024

Principes applicables à la clause pénale, à l’évaluation des titres et aux vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale

Posted on by Anthony Dunan

Principes applicables à la clause pénale, à l’évaluation des titres et aux vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale

Introduction

La transmission de l’entreprise familiale constitue l’un des terrains les plus sensibles du droit patrimonial et du droit des affaires. Elle concentre, en un même mouvement, des enjeux affectifs, économiques et juridiques, qui expliquent l’abondance du contentieux relatif à l’exécution des conventions de transmission, à la valorisation des titres sociaux et à la protection des droits des héritiers. Dans ce contexte, la clause pénale apparaît comme un instrument contractuel privilégié, destiné à prévenir les inexécutions et à sécuriser les engagements pris. Toutefois, son efficacité est étroitement conditionnée par son articulation avec les règles impératives d’évaluation des titres et avec les principes d’ordre public gouvernant les libéralités et la réserve héréditaire. L’analyse des textes et de la jurisprudence récente révèle une construction jurisprudentielle exigeante, fondée sur la proportionnalité, la preuve et le respect du droit d’agir en justice.

Illustration : transmission d’une entreprise familiale

1. La clause pénale dans la transmission de l’entreprise familiale

1.1. Fondements et régime juridique de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil régit la clause pénale, stipulation par laquelle les parties évaluent forfaitairement et par avance l’indemnité due en cas d’inexécution contractuelle. Ce texte consacre un double principe. D’une part, la liberté contractuelle permet aux parties de fixer elles-mêmes le montant de la pénalité. D’autre part, le législateur confère au juge un pouvoir d’ordre public de modération ou d’augmentation lorsque la pénalité est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation excluant ce pouvoir est réputée non écrite.

Appliquée à la transmission d’entreprise familiale, la clause pénale vise fréquemment à garantir la communication d’informations, la réalisation effective de la cession, le respect d’engagements de conservation ou de non-concurrence, ou encore l’exécution d’un protocole familial. Elle constitue une évaluation anticipée du préjudice, dispensant le créancier d’en rapporter la preuve, sous réserve du contrôle judiciaire.

1.2. Mise en œuvre et contrôle jurisprudentiel

La jurisprudence admet une conception souple de la clause pénale. La cour d’appel de Lyon a ainsi jugé qu’une pénalité journalière prévue contractuellement ne saurait être confondue avec une astreinte, laquelle relève de la seule compétence du juge, dès lors qu’elle constitue une clause contractuelle évaluant par avance le préjudice subi par le créancier (CA Lyon, 3e ch. A, 28 mars 2019, n° 18/08516 (référence à confirmer (Légifrance))). La même décision précise que la résolution du protocole pour inexécution n’anéantit pas rétroactivement la clause pénale pour la période antérieure à la résolution.

Le pouvoir modérateur du juge est largement exercé. La cour d’appel de Metz a rappelé que le caractère manifestement excessif d’une clause s’apprécie au regard du préjudice effectivement subi, le caractère usuel du montant n’étant pas déterminant (CA Metz, 1re ch., 2 juillet 2019, n° 17/02681 (référence à confirmer (Légifrance))). De même, la cour d’appel de Montpellier souligne que la preuve du caractère excessif incombe à la partie qui sollicite la réduction, le juge ne pouvant intervenir qu’à cette condition (CA Montpellier, 2e ch. civ., 25 juillet 2024, n° 23/05880 (référence à confirmer (Légifrance))).

Enfin, lorsque la clause pénale interfère avec des droits fondamentaux, le contrôle est renforcé. La cour d’appel de Grenoble a jugé non écrite une clause testamentaire sanctionnant la contestation judiciaire par une privation de droits successoraux, en ce qu’elle portait une atteinte excessive au droit d’agir en justice d’un héritier réservataire (CA Grenoble, ch. aff. fam., 20 décembre 2023, n° 18/02796 (référence à confirmer (Légifrance))).

2. L’évaluation des titres sociaux lors de la transmission

2.1. Le cadre impératif de l’article 1843-4 du Code civil

L’évaluation des titres sociaux constitue un point nodal des transmissions familiales. L’article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme d’expertise obligatoire lorsque la loi renvoie à ce texte pour la fixation du prix de cession ou de rachat des droits sociaux. En cas de contestation, la valeur est déterminée par un expert désigné soit par les parties, soit par le président de la juridiction compétente, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert est tenu d’appliquer les règles et modalités prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties.

Ce dispositif vise à prévenir les conflits d’intérêts et à garantir une évaluation objective, tout en respectant la volonté contractuelle. Il interdit que la clause pénale serve à contourner les règles impératives de détermination du prix.

2.2. Appréciation jurisprudentielle des méthodes et des preuves de valorisation

La jurisprudence illustre les difficultés pratiques de l’évaluation. La cour d’appel de Paris a rappelé que la communication d’informations comptables inexactes lors de la cession peut justifier la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif, voire d’une clause pénale, dès lors que le manquement est établi (CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 25 novembre 2014, n° 13/19832 (référence à confirmer (Légifrance))).

Dans le cadre successoral, la question de la date d’évaluation est déterminante. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 20 décembre 2023 illustre la rigueur des juges du fond. Qualifiant de dons manuels des actions prétendument acquises à titre onéreux, la cour a ordonné leur rapport à la succession pour leur valeur à la date de la donation, retenant que la plus-value ultérieure résultait de l’industrie personnelle des donataires. L’absence de preuve du paiement du prix a été décisive dans la requalification de l’opération.

3. Les vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale

3.1. Distinction entre transmission à titre onéreux et à titre gratuit

La qualification de l’opération conditionne tant le régime civil que fiscal. La jurisprudence exige, pour caractériser une acquisition à titre onéreux, la production d’un faisceau d’éléments concordants établissant la réalité du paiement du prix. Les actes écrits, les relevés bancaires, les quittances et les mentions comptables corroborées constituent des preuves déterminantes. À défaut, la transmission encourt la requalification en donation déguisée, avec les conséquences civiles et fiscales afférentes.

En l’absence de registre des transferts, la possession des titres et l’exercice des droits sociaux sont des éléments dont les juges du fond apprécient souverainement la portée pour établir la propriété des titres (Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-18.165, publié).

3.2. Contraintes fiscales et engagements de conservation

La transmission de l’entreprise familiale bénéficie de régimes fiscaux de faveur, strictement encadrés. L’article 787 B du Code général des impôts, dans sa version en vigueur depuis le 21 février 2026 issue de la loi n° 2026-103 du 19 février 2026 de finances pour 2026, prévoit une exonération de 75 % de la valeur des titres transmis, hors actifs non affectés à l’activité (notamment logements, véhicules de tourisme, objets d’art), l’engagement individuel de conservation étant porté à six ans, sous réserve d’engagements collectifs et individuels de conservation et de l’exercice effectif d’une fonction de direction. Des dispositifs analogues existent pour l’entreprise individuelle (article 787 C CGI) ou pour certaines transmissions au profit de salariés (article 790 A CGI).

Le non-respect de ces engagements entraîne la remise en cause des exonérations, ce qui explique la fréquence des clauses pénales destinées à sanctionner les manquements. Toutefois, ces clauses ne sauraient priver un héritier de sa réserve ni dissuader de manière disproportionnée l’exercice d’une action en justice.

Conclusion

La transmission de l’entreprise familiale met en lumière une articulation délicate entre liberté contractuelle et ordre public. La clause pénale constitue un outil efficace de sécurisation, mais son efficacité dépend de sa proportionnalité et de sa conformité aux droits fondamentaux des parties. L’évaluation des titres demeure encadrée par des règles impératives, qui limitent toute tentative de fixation indirecte du prix par des mécanismes pénalisants. Enfin, les régimes fiscaux de faveur, s’ils offrent des opportunités majeures, imposent une rigueur absolue dans l’exécution des engagements souscrits. La jurisprudence récente rappelle ainsi que la sécurité juridique de la transmission repose moins sur la sévérité des sanctions que sur la qualité de la preuve et la cohérence des conventions.

Sur le même sujet : Application d’une clause pénale dans une cession de titres sociaux, Holding familiale : détenir, gérer et transmettre l’entreprise et Les différentes modalités de la transmission d’une entreprise.

Mise à jour du 06-10-2026. Le présent article a été actualisé pour tenir compte des évolutions législatives et jurisprudentielles intervenues depuis sa publication.

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Droit de rétractation du consommateur : règles applicables, exceptions et enjeux de preuve en droit français

Posted on by Anthony Dunan

Droit de rétractation du consommateur : règles applicables, exceptions et enjeux de preuve en droit français

Introduction

Le droit de rétractation demeure l’un des mécanismes les plus révélateurs de l’esprit du droit de la consommation : un droit de repentir, offert au consommateur, sans motif, afin de neutraliser les effets d’un consentement recueilli dans des conditions réputées défavorables, qu’il s’agisse d’un contrat conclu à distance, d’un démarchage téléphonique ou d’un contrat hors établissement. Il ne s’agit pourtant ni d’un principe général ni d’une faculté illimitée. Son régime procède d’un encadrement minutieux, où se répondent la précision des textes du Code de la consommation et une jurisprudence, nationale et européenne, attentive à l’effectivité de la protection sans méconnaître les exigences de sécurité juridique.

Illustration - droit de rétractation du consommateur

1. Le champ d’application du droit de rétractation

Le droit de rétractation est un droit “situé” : il est attaché à certains modes de formation du contrat et se heurte à des exclusions légales d’interprétation stricte.

1.1. Les contrats concernés

L’article L. 221-18 du Code de la consommation fixe le principe et le point de départ du délai :
« Le consommateur dispose d’un délai de quatorze jours pour exercer son droit de rétractation d’un contrat conclu à distance, à la suite d’un démarchage téléphonique ou hors établissement, sans avoir à motiver sa décision ni à supporter d’autres coûts que ceux prévus aux articles L. 221-23 à L. 221-25.
Le délai mentionné au premier alinéa court à compter du jour :
1° De la conclusion du contrat, pour les contrats de prestation de services et ceux mentionnés à l’article L. 221-4 ;
2° De la réception du bien par le consommateur ou un tiers, autre que le transporteur, désigné par lui, pour les contrats de vente de biens.
Pour les contrats conclus hors établissement, le consommateur peut exercer son droit de rétractation à compter de la conclusion du contrat.
Dans le cas d’une commande portant sur plusieurs biens livrés séparément (…) le délai court à compter de la réception du dernier bien (…) ;
Pour les contrats prévoyant la livraison régulière de biens pendant une période définie, le délai court à compter de la réception du premier bien. » (Légifrance)

Ce texte commande une vigilance pratique immédiate : le délai de quatorze jours n’est pas un délai uniforme quant à son dies a quo, lequel varie selon la nature du contrat et le mode d’exécution.

La tentation est fréquente, pour le consommateur, de soutenir que la reconduction d’un abonnement conclu à distance ferait “renaître” un nouveau délai de rétractation. La Cour de justice de l’Union européenne a précisément rappelé, s’agissant d’un abonnement comportant une période initiale gratuite suivie d’une période payante reconduite automatiquement, que le droit de rétractation n’est pas mécaniquement réitéré à chaque reconduction automatique : la protection s’apprécie au regard de l’acte contractuel initial et des obligations d’information qui l’entourent (CJUE, 7e ch., 5 octobre 2023, C-565/22, Verein für Konsumenteninformation c/ Sofatutor GmbH (référence à confirmer (Légifrance))). (EUR-Lex)

1.2. Les exceptions légales : un catalogue fermé

L’article L. 221-28 du Code de la consommation dresse la liste des contrats pour lesquels le droit de rétractation est exclu (services pleinement exécutés sous conditions, biens nettement personnalisés, denrées périssables, biens descellés pour des raisons d’hygiène, contenu numérique sans support matériel avec consentement exprès et reconnaissance de la perte du droit, etc.). La logique du texte est celle d’un équilibre : dès lors que la restitution est matériellement impossible, économiquement disproportionnée ou attentatoire à la protection sanitaire, le droit de rétractation cède.

La jurisprudence européenne illustre le caractère strict, mais non extensible, de l’exception “hygiène/santé”. S’agissant d’un matelas dont le film protecteur avait été retiré, la Cour juge que l’exception ne s’applique pas lorsque le bien peut, après retour, être nettoyé et remis en vente (CJUE, 6e ch., 27 mars 2019, C-681/17, slewo – schlafen leben wohnen GmbH c/ L. (référence à confirmer (Légifrance)), ECLI:EU:C:2019:255). (EUR-Lex)

2. Les conditions d’exercice : information, forme et preuve

Le droit de rétractation se caractérise moins par sa solennité que par sa rigueur procédurale : l’informalité apparente du geste (se rétracter “sans motif”) ne dispense ni d’un formalisme minimal, ni d’une discipline probatoire.

2.1. L’obligation d’information et la prolongation du délai

Le défaut d’information sur le droit de rétractation n’est pas un manquement neutre. Le Code de la consommation organise une sanction redoutablement efficace : la prolongation du délai.

L’article L. 221-20 dispose :
« Lorsque les informations relatives au droit de rétractation n’ont pas été fournies au consommateur dans les conditions prévues au 7° de l’article L. 221-5, le délai de rétractation est prolongé de douze mois à compter de l’expiration du délai de rétractation initial (…) Toutefois, lorsque la fourniture de ces informations intervient pendant cette prolongation, le délai (…) expire au terme d’une période de quatorze jours à compter du jour où le consommateur a reçu ces informations. » (Légifrance)

Cette prolongation joue comme une “épée de Damoclès” sur le professionnel : elle accroît l’incertitude contractuelle et déplace le centre de gravité du litige vers la traçabilité de l’information délivrée.

2.2. La manifestation de volonté : déclaration non équivoque et support durable

L’article L. 221-21 fixe le mode d’exercice :
« Le consommateur exerce son droit de rétractation en informant le professionnel de sa décision de se rétracter (…) du formulaire (…) ou de toute autre déclaration, dénuée d’ambiguïté, exprimant sa volonté de se rétracter. (…) Le professionnel peut (…) permettre (…) une transmission en ligne (…) ; dans cette hypothèse, le professionnel communique, sans délai, au consommateur un accusé de réception (…) sur un support durable. » (Légifrance)

Depuis le 19 juin 2026, pour les contrats conclus à distance au moyen d’une interface en ligne, le professionnel doit en outre mettre à la disposition du consommateur, sans frais, une fonctionnalité lui permettant d’exercer son droit de rétractation (article L. 221-21, alinéa 3, issu de l’ordonnance n° 2026-2 du 5 janvier 2026). La Cour de justice a rappelé l’importance du support durable et, plus largement, le caractère central de l’information relative au droit de rétractation dans l’économie de la directive 2011/83/UE, en particulier lorsque le mode de communication impose des contraintes de présentation (CJUE, 3e ch., 23 janvier 2019, C-430/17, Walbusch Walter Busch GmbH & Co. KG (référence à confirmer (Légifrance))). (EUR-Lex)

2.3. La charge de la preuve : un contentieux de traçabilité

L’exercice du droit de rétractation n’est pas présumé. L’article L. 221-22 tranche : la preuve pèse sur le consommateur. Il en résulte, en pratique, l’importance d’un écrit daté (courriel, courrier recommandé, formulaire en ligne horodaté, accusé de réception sur support durable). À l’inverse, le professionnel doit être en mesure d’établir l’exécution de ses obligations d’information, faute de quoi il s’expose à la prolongation du délai et à des contestations en cascade.

3. Les effets de la rétractation : extinction, restitution, frais et sanctions

Le droit de rétractation n’est pas seulement un “droit de dire non” ; il est un mécanisme d’anéantissement rétroactif, assorti de restitutions réciproques et d’un régime de frais strictement borné.

3.1. L’effet extinctif et les contrats accessoires

L’article L. 221-27 prévoit :
« L’exercice du droit de rétractation met fin à l’obligation des parties soit d’exécuter le contrat (…) soit de le conclure (…) L’exercice du droit de rétractation d’un contrat principal (…) met automatiquement fin à tout contrat accessoire, sans frais pour le consommateur autres que ceux prévus aux articles L. 221-23 à L. 221-25. »

3.2. La restitution du bien et les frais de renvoi

L’article L. 221-23 fixe le régime de restitution : renvoi dans les quatorze jours suivant la notification de la rétractation, frais directs de renvoi à la charge du consommateur, sauf absence d’information ou prise en charge par le professionnel, et responsabilité du consommateur limitée à la dépréciation résultant de manipulations excédant celles nécessaires à la vérification du bien.

L’approche européenne est constante : les frais imputables au consommateur doivent être limités aux seuls frais directs de renvoi (CJUE, 1re ch., 3 septembre 2009, C-489/07, M. c/ K. (référence à confirmer (Légifrance)), ECLI:EU:C:2009:502). (EUR-Lex)

3.3. L’exécution commencée, puis la rétractation : le cas du service et l’exonération de paiement

La difficulté la plus contentieuse naît lorsque le service a été exécuté, totalement ou partiellement, avant l’exercice de la rétractation. La Cour de justice a jugé, en substance, que l’omission, par le professionnel, d’informer le consommateur sur le droit de rétractation peut conduire à exonérer celui-ci de toute obligation de payer les prestations exécutées, même si la rétractation intervient après exécution (CJUE, 8e ch., 17 mai 2023, C-97/22, DC c/ HJ (référence à confirmer (Légifrance))). (EUR-Lex)
L’arrêt illustre une idée simple et ferme : l’exécution ne “purge” pas, à elle seule, un manquement d’information qui a empêché un exercice éclairé du droit de rétractation.

3.4. La nullité du contrat hors établissement en cas de défaut d’information : l’alerte de la Cour de cassation

En droit interne, la sanction peut dépasser la seule prolongation du délai lorsque le régime applicable est celui des contrats hors établissement. La Première chambre civile a jugé que l’absence, dans le contrat, des informations relatives à l’exercice du droit de rétractation peut entraîner la nullité (Cass. 1re civ., 31 août 2022, n° 21-10.075). (Légifrance)
Cet arrêt invite les professionnels à une rigueur documentaire accrue : le contentieux de la rétractation est souvent, d’abord, un contentieux de conformité formelle.

Conclusion

Le droit de rétractation combine une apparente simplicité et une redoutable technicité. Le délai de quatorze jours (article L. 221-18) n’est qu’un point d’entrée : la matière se structure autour de trois axes. D’abord, un champ d’application limité et des exceptions en liste fermée, éclairées par une jurisprudence européenne exigeante (notamment sur l’exception “hygiène” avec slewo). Ensuite, une discipline d’information et de preuve, dont le manquement bouleverse l’économie du contrat, par prolongation du délai, voire par conséquences financières ou civiles aggravées (arrêt DC ; arrêt de la Cour de cassation du 31 août 2022). Enfin, un régime de restitutions et de frais strictement circonscrit, où la charge du consommateur ne peut dépasser les coûts directs de renvoi (M.). Le praticien retiendra, en définitive, que la rétractation n’est pas un incident marginal : elle est une matière de conformité, de traçabilité et de gestion du risque contentieux.

Sur le même sujet : Le déséquilibre significatif dans un contrat : notion & application, L’enregistrement (à l’insu de l’employeur) est-il une preuve valable en justice ? et Fin des jeux physiques PlayStation en 2028 : ce que le droit économique dit des grandes transitions.

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Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions

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Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions

Introduction

Avant son immatriculation, la société est une promesse d’être, non encore une personne. Toute la technique de la « reprise » des actes consiste à concilier cette inexistence juridique avec les nécessités économiques de la période de formation : louer un local, engager un salarié, signer un bail commercial, conclure un contrat de fourniture. Le droit positif opère alors une distinction déterminante. Les actes passés « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation peuvent, sous conditions, être repris par la société immatriculée ; les actes passés « par » la société, comme si elle existait déjà, encourent une nullité dont la rigueur a longtemps été implacable, avant que la jurisprudence récente n’en déplace l’axe, non vers une indulgence, mais vers une recherche plus exacte de la volonté contractuelle.

Illustration : actes conclus pour une société en formation

1. La personnalité morale comme frontière : principe, effet et responsabilité des signataires

La règle de départ est simple : la personnalité morale naît de l’immatriculation, et elle seule donne capacité à contracter.

L’article L. 210-6 du Code de commerce énonce que « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et précise que ceux qui ont agi avant l’immatriculation sont tenus « solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis », sauf reprise, les engagements étant alors « réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ». Légifrance

En droit commun des sociétés, l’article 1842 du Code civil dispose pareillement que les sociétés (hors sociétés en participation et exceptions) « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Légifrance L’article 1843 du Code civil complète : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis », avec solidarité si la société est commerciale ; la société immatriculée « peut reprendre les engagements souscrits », réputés alors conclus dès l’origine par elle. Légifrance

Il en résulte une trilogie classique : (i) inexistence juridique de la société non immatriculée, (ii) engagement personnel des fondateurs/mandataires, (iii) mécanisme dérogatoire de reprise, seul apte à transférer rétroactivement l’acte à la société.

Le droit positif ne se contente pas d’une reprise « d’opportunité » ; il l’organise. Pour la SARL, l’article R. 210-5 du Code de commerce prévoit un « état des actes accomplis pour le compte de la société en formation », présenté avant la signature des statuts et annexé à ceux-ci ; la signature des statuts emporte reprise, une fois la société immatriculée. Légifrance D’autres mécanismes (mandat statutaire ou séparé, décision post-immatriculation selon les formes sociales) s’articulent autour de la même idée : la reprise n’est pas une simple intention, mais une technique.

La jurisprudence l’a formulé avec une netteté didactique : seuls sont en principe « susceptibles d’être repris » les engagements souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, tandis que sont « nuls » les actes passés « par » la société. Ainsi, dans l’arrêt de principe du 29 novembre 2023 (ch. com., n° 22-21.623, publié), la Cour rappelle cette ligne de partage pour s’en écarter, en confiant au juge la recherche de la commune intention des parties. Légifrance

2. La jurisprudence contemporaine : du formalisme de la mention à la recherche de l’intention commune

La matière a longtemps vécu sous l’empire d’un formalisme quasi sacramentel : l’acte devait « dire » qu’il était conclu pour la société en formation, sous peine de nullité, même si l’économie de l’opération révélait l’inverse. La Cour de cassation a, depuis 2023, déplacé le centre de gravité : la mention demeure un indice précieux, mais elle n’est plus l’unique clé.

2.1. La trilogie du 29 novembre 2023 : consécration de l’examen global des circonstances

Par trois arrêts rendus le même jour, la chambre commerciale affirme que, lorsque l’acte ne mentionne pas expressément qu’il a été souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, le juge doit apprécier souverainement, « par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques », si la commune intention n’était pas de conclure pour la société en formation.

Cette méthode est clairement exposée dans l’arrêt Com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623 (publié). Légifrance Elle est également affirmée dans Com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295 (publié). Légifrance
La portée pratique est considérable : l’analyse ne s’arrête plus à une formule, elle reconstitue l’opération économique et contractuelle.

2.2. L’année 2025 : précisions utiles sur l’office du juge et les limites de la reprise

Deux arrêts récents, de nature différente, éclairent les frontières de cette approche.

D’une part, Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 (inédit) rappelle le devoir de recherche : la Cour censure la décision qui ne vérifie pas, au-delà d’une rédaction défectueuse, si l’ensemble des circonstances ne révèle pas une intention de contracter pour la société en formation ; elle précise aussi que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf dol ou fraude, une stricte identité de dénomination entre celle mentionnée dans l’acte et celle finalement immatriculée. Légifrance

D’autre part, Com., 12 février 2025, n° 23-22.414 (publié) illustre l’hypothèse inverse : lorsque l’acte est structuré autour d’un engagement personnel avec simple faculté de substitution, la Cour admet que les juges du fond puissent écarter la reprise, sans être tenus d’y chercher une intention commune de contracter pour une société en formation. Légifrance
Cette décision rappelle que la recherche de l’intention commune n’est pas un dogme abstrait : elle demeure enfermée dans le matériau contractuel réellement choisi par les parties.

2.3. Le socle maintenu : nullité de l’acte qui n’a pas été voulu pour la société en formation et impossibilité de ratification

L’assouplissement probatoire ne doit pas être confondu avec un affaiblissement des sanctions. La troisième chambre civile l’a affirmé avec une rigueur demeurée classique : lorsque l’acte a été conclu par la société elle-même, alors qu’elle n’avait pas la personnalité morale, l’acte est frappé de nullité absolue et ne peut être couvert par ratification ou exécution.

L’arrêt Civ. 3e, 5 octobre 2011, n° 09-70.571 et 09-72.855 (inédit) retient que, les actes n’ayant pas été conclus au nom d’une société en formation mais par la société elle-même, celle-ci était dépourvue de personnalité morale lors de la conclusion ; dès lors, les contrats, frappés de nullité absolue, n’étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par la société après immatriculation, et l’irrégularité ne pouvait être couverte ni par l’exécution ni par le comportement des parties. Légifrance
Depuis 2023, la seule désignation de la société comme partie ne suffit plus à fonder la nullité : le juge doit rechercher si la commune intention des parties n’était pas de contracter pour la société en formation (Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). La nullité absolue, insusceptible de ratification, demeure lorsque cette intention fait défaut.

Conclusion

Le régime de la reprise des actes de société en formation est un mécanisme dérogatoire, construit autour d’une frontière : l’immatriculation. Le droit reconnaît l’utilité économique des engagements préalables, mais n’en admet la reprise qu’à deux conditions cardinales : l’acte doit avoir été réellement voulu pour la société en formation, et la reprise doit intervenir selon les modalités prévues (état annexé, mandat, décision sociale). La jurisprudence récente, spécialement depuis le 29 novembre 2023, substitue au formalisme de la mention une méthode plus exigeante intellectuellement : la recherche de la commune intention à partir de toutes les circonstances. Cette méthode ne dispense pas de prudence rédactionnelle ; elle sanctionne surtout les rédactions ambiguës. Et lorsque l’examen des circonstances ne révèle pas l’intention de contracter pour la société en formation, l’acte passé par une société encore inexistante demeure nul, insusceptible de régularisation par une ratification tardive.

Sur le même sujet : Actes d’une société en formation : de la nullité (2022) à la recherche de l’intention des parties (2023), Refus de la reprise implicite d’un acte passé pour une société en formation et Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?.

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Responsabilité pour insuffisance d’actif du représentant légal d’une personne morale dirigeante d’une SAS : cadre légal et analyse jurisprudentielle

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Responsabilité pour insuffisance d’actif du représentant légal d’une personne morale dirigeante d’une SAS : cadre légal et analyse jurisprudentielle

Introduction

La société par actions simplifiée se prête, plus que toute autre forme sociale, aux architectures de direction « en cascade », où une personne morale assume la présidence, elle-même gouvernée par une personne physique. Lorsque la SAS est placée en liquidation judiciaire et qu’une insuffisance d’actif apparaît, l’action fondée sur l’article L. 651-2 du code de commerce (dite « responsabilité pour insuffisance d’actif », anciennement « comblement de passif ») soulève alors une question structurante : la personne physique qui représente légalement la personne morale dirigeante peut-elle être condamnée, et à quelles conditions, notamment en l’absence de représentant permanent statutairement désigné ?

Depuis deux arrêts de la chambre commerciale (13 décembre 2023 puis 20 novembre 2024), la Cour de cassation a ordonné le débat en distinguant nettement l’hypothèse d’une SAS dont les statuts organisent la désignation d’un représentant permanent et celle, plus fréquente, où aucune désignation n’est imposée. Cour de cassation

Illustration : insuffisance d’actif et responsabilité du représentant légal

1. Le cadre normatif de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

1.1. Le mécanisme de l’article L. 651-2 du code de commerce : conditions et portée

1.1.1. Les conditions cumulatives : insuffisance d’actif, faute de gestion, contribution causale

L’article L. 651-2 du code de commerce autorise le tribunal, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale révèle une insuffisance d’actif, à mettre tout ou partie de cette insuffisance à la charge des dirigeants de droit ou de fait, à condition qu’une faute de gestion ait contribué à cette insuffisance. Le texte ajoute une réserve décisive : la simple négligence ne suffit pas à engager la responsabilité. Légifrance

La logique du dispositif est à la fois indemnitaire et collective : les sommes versées entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre les créanciers. Légifrance

1.1.2. Les personnes susceptibles d’être actionnées : dirigeants « en titre », dirigeants de fait, et dirigeants « par ricochet »

Le champ des personnes visées est structuré par l’article L. 651-1, qui étend expressément le régime aux dirigeants personnes morales et, classiquement, aux personnes physiques qui les représentent lorsqu’un mécanisme de représentation permanente est prévu. La Cour de cassation rappelle cette articulation dans sa jurisprudence relative à l’insuffisance d’actif. Légifrance

1.2. La spécificité de la SAS : l’article L. 227-7 et la question du représentant permanent

1.2.1. Le principe : l’« assimilation » des dirigeants de la personne morale présidente

Le texte pivot est l’article L. 227-7 du code de commerce : lorsqu’une personne morale est nommée président (ou dirigeant) d’une SAS, les dirigeants de cette personne morale encourent les mêmes responsabilités que s’ils exerçaient le mandat en leur nom. Légifrance

1.2.2. L’absence d’obligation légale de représentant permanent en SAS (comparaison avec la SA)

À la différence de la société anonyme, où la nomination d’une personne morale administrateur impose la désignation d’un représentant permanent, la SAS ne connaît pas, par principe, une telle exigence légale. La comparaison est classiquement opérée avec l’article L. 225-20 du code de commerce, qui impose expressément la désignation d’un représentant permanent en SA. Légifrance

Il en résulte un point de tension : si la SAS ne contraint pas à identifier un représentant permanent, qui doit répondre, en pratique, des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif lorsque la présidence est exercée par une personne morale ?

2. L’ordonnancement jurisprudentiel récent : deux hypothèses, deux solutions

2.1. L’hypothèse la plus fréquente : absence d’obligation légale ou statutaire de représentant permanent

2.1.1. L’arrêt de principe du 13 décembre 2023 : action possible contre la personne morale dirigeante et contre son représentant légal

Dans son arrêt du 13 décembre 2023 (Com., pourvoi n° 21-14.579), la Cour de cassation juge que, lorsque la SAS en liquidation judiciaire est dirigée par une personne morale, la responsabilité pour insuffisance d’actif peut être recherchée non seulement contre la personne morale dirigeante, mais aussi contre le représentant légal de cette dernière, dès lors qu’aucune obligation légale ou statutaire n’imposait la désignation d’un représentant permanent. Cour de Cassation

La motivation est construite comme une combinaison normative : articles L. 227-7, L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce. Cour de Cassation

2.1.2. Portée : une responsabilisation « anti-écran » des directions interposées

La solution évite qu’une direction par personne morale ne reconstitue, en SAS, un écran qui rendrait difficile l’identification d’une personne physique responsable. Elle ne crée pas une responsabilité automatique : le demandeur doit toujours établir une faute de gestion et sa contribution à l’insuffisance d’actif au sens de l’article L. 651-2. Légifrance

La Cour souligne, en outre, que la faute de gestion de nature à engager la responsabilité peut être caractérisée à l’égard de la personne morale dirigeante ou à l’égard de son représentant légal, ce qui confirme une approche concrète de l’imputabilité au sein des groupes de direction. Cour de Cassation

2.2. L’hypothèse inverse : les statuts prévoient un représentant permanent et celui-ci est désigné

2.2.1. L’arrêt du 20 novembre 2024 : l’exclusivité de la mise en cause du représentant permanent désigné

Par arrêt du 20 novembre 2024 (Com., pourvoi n° 23-17.842), la Cour de cassation opère un mouvement symétrique : lorsque la SAS est dirigée par une personne morale ayant désigné un représentant permanent conformément aux statuts, la personne physique dirigeant la personne morale ne peut être condamnée au titre de l’insuffisance d’actif si elle n’a pas, elle-même, la qualité de représentant permanent. Légifrance

La Cour présente la règle comme une conséquence directe du champ de l’article L. 651-1, qui vise les représentants permanents, et de la qualification stricte de « dirigeant de droit » dans cette configuration. Légifrance

2.2.2. Effet pratique : la clause statutaire de représentation permanente devient un mécanisme d’assignation des risques

La conséquence est majeure : la rédaction statutaire, si elle organise une représentation permanente, « fixe » la personne physique exposée, à condition que la désignation soit effective et opposable. La solution invite à une vigilance accrue sur les formalités internes et de publicité, car une désignation lacunaire ou inopérante pourrait rouvrir le débat sur la personne actionnable.

2.3. Une mise en perspective utile : la solution antérieure en SA

Sans transposer mécaniquement la SA à la SAS, l’arrêt du 8 janvier 2020 (Com., pourvoi n° 18-15.027) rappelle que la responsabilité pour insuffisance d’actif s’applique aux dirigeants personnes morales et aux représentants permanents, et que la faute de gestion peut être caractérisée indifféremment à l’égard du dirigeant personne morale ou de son représentant permanent. Légifrance

Conclusion

La responsabilité pour insuffisance d’actif, appliquée aux schémas de direction « interposée » en SAS, est désormais structurée par une distinction simple et opératoire. En l’absence d’obligation légale ou statutaire de désignation d’un représentant permanent, l’action peut viser la personne morale dirigeante et le représentant légal de celle-ci, sous réserve de la preuve d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Cour de cassation En présence d’une clause statutaire prévoyant un représentant permanent effectivement désigné, la Cour de cassation réserve l’action, en principe, à l’encontre du représentant permanent, excluant le simple dirigeant de la personne morale dirigeante qui n’endosse pas cette qualité. Légifrance

D’un point de vue stratégique, l’enjeu n’est pas seulement contentieux ; il est également statutaire et organisationnel. La SAS, par sa plasticité, permet d’aménager la gouvernance. Cette liberté implique, en contrepartie, d’anticiper l’allocation des risques de procédure collective et d’assurer la cohérence entre les statuts, les désignations effectives et la réalité des pouvoirs exercés.

Sur le même sujet : Sanctions personnelles du dirigeant : la faillite personnelle n’exige pas la preuve d’une insuffisance d’actif, L’absence de rémunération du dirigeant n’est pas de nature à atténuer sa responsabilité pour insuffisance d’actifs et Action en comblement d’insuffisance d’actif : le dirigeant démissionnaire exonéré pour des faits postérieurs à la démission même non publiée.

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Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?

Posted on by David Vasseur

Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?

Illustration : actes conclus pour une société en formation

La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale

L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».

L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »

Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ceux qui agissent pour elle ne peuvent l’engager avant son immatriculation et la reprise des engagements souscrits.

  1. Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel

A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »

En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.

  1. Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée 

Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.

A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »

L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :

  • La société doit être immatriculée
  • L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
  • L’acte doit être repris selon l’une des modalités prévues par les textes (art. L. 210-6, R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
    • Par les statuts
    • Par un mandat spécial
    • Par une décision collective
    • La clause de substitution n’est pas un mode de reprise : elle révèle un engagement personnel du signataire (Com., 12 février 2025, n° 23-22.414)

Dès lors, un acte conclu par la société elle-même, comme si elle existait déjà, encourt la nullité, sauf s’il résulte de l’ensemble des circonstances que la commune intention des parties était de contracter au nom ou pour le compte de la société en formation (Com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623 et n° 22-18.295), et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation ne pourra être repris que si le juge retient, au vu de l’ensemble des circonstances, l’intention commune de contracter pour cette société ; à défaut, le fondateur restera lié personnellement.

En conclusion, il faut donc retenir le principe fondamental selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée, et donc dépourvue de la personnalité morale, sont nuls d’une nullité absolue, à moins que la commune intention des parties, appréciée au vu de l’ensemble des circonstances, n’ait été de contracter pour la société en formation (Com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623).

Sur le même sujet : Actes d’une société en formation : de la nullité (2022) à la recherche de l’intention des parties (2023), Refus de la reprise implicite d’un acte passé pour une société en formation et Le sort des contrats conclus par une société en formation.

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