Dans un arrêt du 26 mars 2021, la Cour d’appel de Bourges s’est prononcée sur la question de la recevabilité d’un enregistrement versée au débat par un salarié.
En l’espèce, un salarié (de nationalité étrangère) est embauché au poste d’animateur par l’association Centre social du Banlay (devenu Medio). Le 16 mars 2015, le salarié fait l’objet d’un avertissement. En mars 2017, l’employeur publie une offre de recrutement d’un poste directeur. Le salarié voit sa candidature rejetée à deux reprises. Ce dernier est en arrêt maladie à compter du 2 octobre 2017. Il sera déclaré inapte définitivement à son poste le 8 février 2018 et immédiatement licencié pour inaptitude.
La salariée saisi la juridiction prud’hommale pour contester le caractère réel et sérieux du licenciement. Il soutient que le licenciement repose sur une discrimination qu’il justifie par la production d’un enregistrement audio capté à l’insu de l’employeur. Les conseillers prud’hommaux accueillent favorablement cet enregistrement audio et font droit à la demande du salarié.
L’affaire est portée devant la Cour d’appel de Bourges qui, par un arrêt du 26 mars 2021, accueille favorablement l’enregistrement audio :
D’abord, la Cour rappelle, au visa des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil et 9 du Code de procédure civile, « que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits d’une conversation, même privée, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi. ».
Ensuite, la Cour constate qu’il n’apparaît pas que « cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, dans la mesure où il s’agit d’une conversation entre le salarié et l’employeur, dans un cadre professionnel, avec un objet professionnel, aux termes de laquelle l’employeur se livre à des confidences utiles aux prétentions du salarié, sans pour autant qu’il en résulte un préjudice pour son interlocuteur » et que cet enregistrement « est intervenue dans un lieu ouvert au public, au vu et au su de tous, et notamment de trois salariés, dont deux déclarant avoir pu en entendre des bribes. »
Enfin, la Cour en conclu que « la production de l’enregistrement querellé, confirmé par constat d’huissier, sera admise et il sera dès lors considéré que [le salarié] présente, avec le témoignage de la chargée d’accueil, des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination à son égard dans l’examen de sa candidature au poste de directeur du centre social ».
Les juges du fonds ont donc dégagé les critères de recevabilité d’une telle preuve :
(1) conversation entre le salarié et l’employeur,
(2) conversation dans un cadre professionnel avec un objet professionnel,
(3) conversation aux termes de laquelle l’employeur livre des confidences utiles aux prétentions du salarié
(4) enregistrement qui ne cause aucun préjudice pour l’interlocuteur dupé,
(5) conversation dans un lieu ouvert au public, au vu et au su de tous.
A notre connaissance, cette décision est audacieuse notamment si elle est analysée au regard de l’article 226-1 du Code pénal qui sanctionne tout enregistrement privé à l’insu de l’interlocuteur (ce qui était le cas en l’espèce), sauf si cet enregistrement sert les intérêts de la défense.
Cour d’appel de Bourges, Chambre sociale, 26 mars 2021, n° 19/01169
