Catégorie : Procédures collectives

Bail commercial : La faculté de résiliation anticipée du bail commercial par le bailleur par l’acquisition de la clause résolutoire en procédure collective

Posted on by David Vasseur

Bail commercial : La faculté de résiliation anticipée du bail commercial par le bailleur par l’acquisition de la clause résolutoire en procédure collective

Résumé :

Rappel d’une jurisprudence constante : La 3e chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2016 avait rappelé le principe selon lequel, au sens de l’article L. 622-21 du code de commerce qui pose le principe de l’interdiction des poursuites, l’action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.

(Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 26 mai 2016, 15-12.750, Inédit)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, un bailleur a délivré, au locataire un commandement, visant la clause résolutoire, de payer un arriéré de loyers. Il l’a assigné en constatation de la résiliation du bail, expulsion, paiement des loyers dus et fixation de l’indemnité d’occupation.

La cour d’appel décide de constater la résiliation du bail liant les parties. Elle condamne le locataire et lui ordonne son expulsion et fixe l’indemnité d’occupation due à compter de cette résiliation au motif que le commandement de payer était demeuré sans effet.

L’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du locataire, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, peut- elle être poursuivie après ce jugement ?

La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel, il résulte d’articles L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement. Dès lors, la cour d’appel, qui a constaté qu’une procédure collective était ouverte à l’encontre du locataire et qui était tenue de relever, au besoin d’office, les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles, a violé la loi.

[L’avis du Cabinet]

Cet arrêt de la Cour de cassation est une jurisprudence de principe confirmé par un arrêt du 13 avril 2022 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation.

En effet, la Cour a rendu dans cet un arrêt du 13 avril 2022 qu’il résulte de la combinaison des articles L. 145-41 et L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, ne peut être poursuivie après ce jugement. Il s’agit d’une application du principe de l’interdiction des poursuites. (Cass. Com., 13 avril 2022, n° 21-15.336)

C’est le principe de l’interdiction des poursuites en procédure collective.

Bail commercial en procédure collective : application de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur lors d’une cession du droit au bail incluse dans celle du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire

Posted on by David Vasseur

Bail commercial en procédure collective : application de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur lors d’une cession du droit au bail incluse dans celle du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire

Dans une décision du 19 avril 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. En conséquence, le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 19 avril 2023, n°21-20.655, F-B)

[Rappel des faits et de la procédure]

Faits de l’arrêt – En l’espèce, une SCI a consenti un bail commercial à une société. Un jugement a prononcé la résolution du plan de redressement de la société et mis cette dernière en liquidation judiciaire. La SCI a délivré au liquidateur un commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, puis demandé, par requête la résiliation du bail.

Le liquidateur a saisi le juge-commissaire afin que soit autorisée la cession de gré à gré du fonds de commerce de la société débitrice, en ce compris le bail commercial, en application de l’article L. 642-19 du code de commerce. Le juge-commissaire a, en dépit de l’opposition de la SCI, autorisé la cession du fonds de commerce de la société débitrice au profit de la société cessionnaire.

Procédure – La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 3 juin 2021 déclare irrecevable la demande de résiliation du bail de la SCI et ordonne la cession de gré à gré du fonds de commerce. Pour rejeter la contestation de la SCI, qui s’opposait à la cession du fonds incluant le droit au bail en soutenant qu’il résultait d’un article du bail que la cession était subordonnée à son agrément, les juges du fond retiennent que cette clause ne s’applique qu’en cas de cession du bail et non du fonds de commerce, comme c’est le cas en l’espèce.

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et les articles L. 145-16, dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 mai 2022, L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce :

La Cour de cassation explique qu’il résulte de la combinaison de ces textes qu’en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. En conséquence, le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur.

[L’avis du Cabinet]

Lorsque le preneur d’un local commercial transmet son contrat de location à une autre personne, il cède son droit au bail. Cette transmission peut aussi avoir lieu en même temps que la cession du fonds de commerce. Le contrat de bail comprend souvent des clauses qui précisent les conditions de la cession dont une clause d’agrément qui oblige le preneur à obtenir l’accord du bailleur avant toute cession. Cette clause permet au bailleur d’accepter ou de refuser le candidat à l’acquisition du bail.

Commercial : La protection de l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale ne concerne que les dettes professionnelles nées postérieurement à la loi Macron du 06 août 2015

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Commercial : La protection de l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale ne concerne que les dettes professionnelles nées postérieurement à la loi Macron du 06 août 2015

[Résumé]

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 13 avril 2022 le principe selon lequel l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale du débiteur n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle après la publication de la loi, c’est-à-dire le 08 août 2015. La Cour a indiqué plus spécifiquement qu’il en résulte que le liquidateur ne peut agir en licitation-partage de l’immeuble indivis constituant la résidence principale de l’indivisaire en liquidation judiciaire, que si tous les créanciers de la procédure ont des créances nées avant la publication de la loi, les droits du débiteur sur l’immeuble étant alors appréhendés par le gage commun.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 avril 2022, n°20-23.165)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, un couple est propriétaire indivis d’un bien immobilier qui constitue leur résidence principale. Le mari exerçant la profession de peintre, a été mis en liquidation judiciaire. Un liquidateur judiciaire est désigné par le tribunal. Celui-ci s’est vu opposer l’insaisissabilité de plein droit prévu par l’article L. 526-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 par l’épouse qui refusait de vendre l’immeuble. Il l’assigne donc devant le tribunal aux fins de partage judiciaire de l’indivision et de vente aux enchères publiques de l’immeuble.

Le liquidateur reproche aux juges d’avoir déclaré irrecevable son action en partage et licitation de l’immeuble indivis, alors que la loi du 6 août 2015 ne fait produire effet à l’article L. 526-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi, qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle du débiteur après la publication de cette loi. Il indique que l’essentiel des créances déclarées par l’entrepreneur étaient antérieures au 8 août 2015, date de publication de la loi du 6 août 2015, et que le premier alinéa de l’article L. 526-1, dans sa rédaction résultant de l’article 206 de ladite loi, n’avait pas d’effet à l’égard des créanciers dont les droits étaient nés avant sa publication.

La cour d’appel estime que l’action du liquidateur en partage et licitation du bien immobilier, est irrecevable au motif que l’entrepreneur a été placé en liquidation judiciaire, de sorte que les dispositions de l’article L. 526 alinéa 1 du code de commerce, issues de la loi du 6 août 2015, sont applicables à la procédure collective le concernant et qu’il n’est donc pas opérant d’invoquer l’applicabilité des dispositions de la loi du 6 août 2015 aux seuls créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette loi.

En cas de liquidation judiciaire de l’entrepreneur, le liquidateur peut-il ramener sa résidence principale dans le giron de la procédure collective au motif que l’insaisissabilité est inopposable à une grande partie des créanciers professionnels, le bien méritant ainsi d’être appréhendé par la saisie globale ?

La Cour de cassation répond par la négative et donne raison à la cour d’appel au motif que l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale du débiteur résultant de l’article L. 526-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 n’a d’effet, en application de l’article 206, IV, alinéa 1er, de cette loi, qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle après la publication de la loi. Il en résulte que le liquidateur ne peut agir en licitation-partage de l’immeuble indivis constituant la résidence principale de l’indivisaire en liquidation judiciaire, que si tous les créanciers de la procédure ont des créances nées avant la publication de la loi, les droits du débiteur sur l’immeuble étant alors appréhendés par le gage commun. Dès lors qu’il est soutenu par le liquidateur que l’essentiel des créances déclarées sont antérieures au 8 août 2015, date de la publication de la loi, et non leur totalité, l’arrêt de la cour d’appel retient exactement qu’il n’est pas opérant de la part du liquidateur, en l’espèce, d’invoquer l’opposabilité de l’insaisissabilité de droit de la résidence principale du débiteur aux seuls créanciers dont les droits sont nés postérieurement, et que l’action est irrecevable.

[L’avis du Cabinet]

Avant la loi Macron du 6 août 2015, un entrepreneur qui souhaitait protéger sa résidence principale de toute saisie par l’un de ses créanciers devait déclarer par acte notarié d’insaisissabilité cette dernière. Ce mécanisme de protection dont le formalisme était fastidieux et couteux, en décourageait plus d’un. Dès lors, depuis 2015, la résidence principale d’un entrepreneur régulièrement immatriculé au RCS est de plein droit, c’est-à-dire automatiquement insaisissable par ses créanciers professionnels. La protection des autres biens fonciers est en revanche toujours conditionnée à une déclaration notariée d’insaisissabilité, ce que nous verrons dans la partie 2.

C’est l’article L. 526-1 al 1 du code de commerce qui régit ce principe en énonçant que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 code civil, les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Par principe, l’insaisissabilité de plein droit ne concerne que les dettes professionnelles nées après le 08 août 2015. Il peut donc exister des créanciers professionnels auxquels l’insaisissabilité est inopposable.

La Cour de cassation s’oppose au raisonnement qui consisterait à dire que l’insaisissabilité est inopposable à une grande partie des créanciers professionnels et que donc cela justifie que le bien soit appréhendé par la saisie globale. Elle indique que cela serait possible que si l’insaisissabilité qui la frappe était inopposable à l’intégralité des créanciers professionnels, ce qui est sans doute un cas d’école.

Entreprises en difficulté : le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire n’est pas admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession

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Entreprises en difficulté : le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire n’est pas admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession

[Résumé]

Dans une décision du 14 décembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. En outre, un dirigeant de droit d’une société en liquidation judiciaire ne peut pas se porter surenchérisseur par l’intermédiaire d’une autre société qu’il dirige et contrôle dans la vente aux enchères des immeubles de sa première société.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 décembre 2022, 21-17.782)

[Rappel des faits et de la procédure]

Faits de l’arrêt – En l’espèce, une société (ci-après « la SAS ») est mise en redressement puis liquidation judiciaire. Le juge-commissaire a ordonné la vente aux enchères publiques en deux lots d’un immeuble à usage industriel appartenant à ladite société. Plus tard, le second lot a été adjugé (ci-après « société adjudicataire). La Société Saint-Pourcain (ci-après « la SCI ») a formé une surenchère du dixième. La SAS et la SCI sont dirigé par la même personne physique.

La société adjudicataire conteste cette surenchère et obtient la nullité de cette dernière au motif que la SCI doit être considérée comme une personne interposée au sens de l’article R. 322-39 du Code des procédures civiles d’exécution qui dispose que : « ne peuvent se porter enchérisseurs, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées : le débiteur saisi […] ». La SCI interjette appel de la décision de première instance.

Procédure – La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 12 mai 2020 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que la SCI est en l’espèce une personne interposée parce qu’elle permettait à la SAS de se porter surenchérisseur par son intermédiaire. La cour a notamment relevé que les deux sociétés étaient contrôlées et dirigées par la même personne. La SCI se pourvoit donc en cassation.

Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire est admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession ?

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel « il résulte de l’article L. 642-3, alinéa 1er du code de commerce, rendu applicable à l’adjudication des immeubles d’un débiteur en liquidation judiciaire par l’article L. 642-20 de ce code, que les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. »

[L’avis du Cabinet]

Par principe, ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre (art. L. 642-3 al 1 du code de commerce).Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci (art. L. 642-3 al 3 du code de commerce).

Toutefois, le juge-commissaire peut y déroger et autoriser la cession à un dirigeant ou à un parent allié par décision spécialement motivée (art. L. 642-20 du code de commerce et art. L. 642-3 al 2 du code de commerce).

Dans cet arrêt, la Cour de cassation envisage l’interposition de la SCI vis-à-vis du dirigeant de la SAS et non pas de la SAS elle-même.

Il y a interposition dès lors qu’une société masque, de quelque manière que ce soit, la participation des dirigeants de la société en liquidation à l’achat, même s’ils ne sont ni dirigeants, ni associés de cette société (Cass. com. 08 mars 2017 n° 15-22.987).

D’ailleurs et en transposant les textes susvisés, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire qui ne sont pas admis directement ou par personne interposée à présenter une offre, ne sont pas non plus admis à enchérir ou à surenchérir. Le dirigeant de droit de la SAS ne peut donc se porter surenchérisseur par l’intermédiaire de la SCI qu’il dirige et contrôle également.

Dans cet arrêt la Cour de cassation apporte la précision qu’il importe peu que les dirigeants frappés par l’interdiction d’acquérir aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. L’interdiction joue de façon « automatique » quelles que soient les intentions réelles de l’intéressé. Pour rappel, le juge-commissaire peut néanmoins, sur requête du ministère public, déroger à cette interdiction et autoriser la cession à l’une des personnes visées à ce texte à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines (art. L. 624-20 du code de commerce).

Sociétés : les associés ne sont pas tenus aux pertes avant la liquidation, sauf clause contraire des statuts

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Sociétés : les associés ne sont pas tenus aux pertes avant la liquidation, sauf clause contraire des statuts

[Résumé]

Dans une décision du 15 mars 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel « il résulte de l’article 1832, alinéa 3, du code civil que, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution des associés aux pertes de la société ne s’exécute qu’à la liquidation de la société, de sorte que le solde débiteur du compte courant d’un associé résultant de l’affectation des pertes de la société ne constitue une créance exigible qu’à la liquidation de la société. »

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 mars 2023, n°20-22.018)

[Rappel des faits et de la procédure]

Faits de l’arrêt – En l’espèce, le capital d’une société civile immobilière (ci-après « la SCI ») est détenu par deux associés à concurrence de 49 % et 51 % chacun. Par une ordonnance, un juge de l’exécution a autorisé la SCI à pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes détenus par l’un des associés dans une banque, en garantie d’une créance correspondant au solde débiteur de son compte courant d’associé. Ce dernier a assigné la SCI en rétractation de cette ordonnance et en mainlevée de la saisie conservatoire.

Procédure – La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 24 septembre 2020 accorde la rétractation de cette ordonnance et ordonne la mainlevée de la saisie conservatoire aux motifs que la créance, cause de la mesure conservatoire litigieuse, était hypothétique et que « l’obligation des associés à répondre des dettes sociales ne s’exerce qu’à l’égard des tiers » et que la contribution des associés « aux pertes de la société s’effectue uniquement à la dissolution de la société et si l’actif ne permet pas de couvrir le passif ».

Mécontent de cette décision, la SCI forme un pourvoi en cassation. Elle estime que la cour d’appel a violé la loi dans la mesure où le solde débiteur d’un compte courant d’associé, lequel s’analyse en un prêt, constitue une créance de la société contre l’associé débiteur, exigible à tout moment. Qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a traité le solde débiteur du compte courant d’associée comme un élément du passif social, lorsqu’il constituait une créance que la SCI détenait contre l’associé.

Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la contribution des associés aux pertes de la société peut s’exécuter en dehors de la liquidation de la société ?

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation rappelle aux termes de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.

Elle ajoute qu’il résulte de l’article 1832, alinéa 3, du code civil que, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution des associés aux pertes de la société ne s’exécute qu’à la liquidation de la société, de sorte que le solde débiteur du compte courant d’un associé résultant de l’affectation des pertes de la société ne constitue une créance exigible qu’à la liquidation de la société.

[L’avis du Cabinet]

L’article 1832 al 3 du code de commerce dispose que « les associés [d’une société] s’engagent à contribuer aux pertes ».

En d’autres termes, tout associé doit contribuer aux pertes sociales. Toutefois, le code de commerce ne prévoit pas à quel moment cela soit s’effectuer.

Dans un arrêt du 29 octobre 2003, la Cour de cassation avait déjà considéré qu’en cours de vie, les associés n’étaient tenus de participer aux pertes que si les statuts de la société le prévoient. Dès lors, la société ne peut agir contre ses membres en paiement de ses pertes qu’en cas de dissolution de la société sauf stipulation contraire des statuts (Cass. com., 3 mars 1975 n° 73-13.721 – Cass. com., 29 octobre 2003 n° 00-17.538, à propos d’une SNC).

Ainsi, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution anticipée aux pertes est impossible. Elle s’apprécie par principe, lors de la dissolution de la société. En ce sens, les statuts de la société peuvent prévoir que les pertes seront portées sur le compte courant des associés, qui peuvent ainsi présenter un solde débiteur.

Autrement encore, La contribution anticipée aux pertes peut résulter d’une décision des associés, qui doit être prise à l’unanimité de ces derniers car elle entraîne une augmentation de leurs engagements. En ce sens, l’article 1836 du code de commerce dispose que « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ».

Remboursement des comptes courants d’associés par une société en difficultés financières avérées

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[Résumé]

Dans un arrêt du 20 octobre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que le fait pour le gérant de rembourser son compte courant alors que la société est en difficultés financières avérées, peut justifier sa condamnation à combler le passif, même si les comptes bancaires de la société sont créditeurs d’une somme supérieure au montant de ce remboursement.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 20-15.736, Inédit)

[Rappel des faits et de la procédure]

Le gérant et associé d’une SARL procède au remboursement de son compte courant et cette société est mise en liquidation judiciaire quelques mois après soit le 13 décembre 2016 et, la cessation des paiements a été fixée au 2 octobre 2016. La date de la cessation des paiements a ensuite été reportée au 13 juin 2015 par un jugement du 22 mai 2018.

Le liquidateur le poursuit le gérant alors en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Sur la requête du procureur de la République, le tribunal a prononcé la faillite personnelle du gérant de la société pour une durée de cinq ans.

Le gérant interjette appel aux motifs que « le remboursement d’un compte courant d’associé ne peut constituer un détournement d’actif, car il s’agit du remboursement d’une dette de société ».

La cour d’appel de Reims, dans un arrêt en date du 28 janvier 2020, confirme le jugement rendu préalablement. Elle retient que le virement correspondant au remboursement du compte courant d’associé constituait un détournement d’actif justifiant de prononcer sa faillite personnelle pour une durée de 18 mois.

De ce fait, le gérant a formé un pourvoi en cassation.

Par cet arrêt du 20 octobre 2021, la Haute juridiction casse et annule partiellement l’arrêt d’appel. La Cour de cassation estime que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».

[L’avis du Cabinet]

Il est fréquent que des associés avancent des sommes à la société à laquelle ils appartiennent. Ces sommes sont inscrites en compte courant d’associés et s’analysent comme de simples prêts. En tant que tel, ces comptes courants sont remboursables à tout moment, sauf clause contraire, sur simple demande de l’associé.

L’on peut alors se demander si lorsque la société connait des difficultés, ce remboursement peut être reproché à l’intéressé, également dirigeant, au titre du détournement d’actif tel que prévu à l’article L. 653-4, 5°, du Code de commerce.

Par cet arrêt, la Haute juridiction répond par la négative et énonce que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».

En revanche, il faut relever que la Haute juridiction, dans une affaire tranchée le même jour (Cass. com., 20 oct. 2021, n° 20-11095) s’est posé la même question au regard de l’action en comblement de passif sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce

Elle a estimé que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Le fait pour le dirigeant de procéder au paiement de son compte-courant d’associé tandis que les comptes bancaires de la société étaient créditeurs d’une somme supérieure au montant du remboursement est impropres à exclure la faute du gérant.

Faute de gestion du liquidateur amiable d’une société et comblement de passif

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[Résumé]

Dans un arrêt du 21 octobre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que l’inertie et l’omission de déclarer la cessation des paiements ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société constituent des fautes de gestion engageant la responsabilité du dirigeant.

En effet, un liquidateur amiable d’une association qui a laissé le passif de celle-ci s’alourdir pendant plus de dix-huit mois et qui a omis de déclarer la cessation de paiements est reconnu comme responsable de fautes qui justifiaient qu’il soit condamné au comblement d’une partie du passif.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 octobre 2020, 18-25.909, Inédit)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une association a été dissoute par une résolution de son assemblée générale en date du 26 novembre 2011. Cette résolution désigna un liquidateur amiable conformément aux dispositions légales et statutaires.

Près de deux années plus tard, et sur assignation de l’URSSAF, le tribunal de grande instance de Bourges ouvrit au bénéfice de l’association une procédure de redressement judiciaire, convertie rapidement en liquidation judiciaire.

Le liquidateur judiciaire a constaté l’inertie du liquidateur amiable au regard de la situation particulièrement obérée de l’association et le défaut de régularisation d’une déclaration de cessation des paiements. C’est dans ces conditions que le liquidateur judiciaire assigna le liquidateur amiable en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par un arrêt du 9 août 2018, la cour d’appel de Bourges, a retenu que le liquidateur amiable avait laissé la situation de l’association s’aggraver pendant plus de 18 mois après sa désignation et n’avait pas régularisé de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. De ce fait, les fautes de gestion qui lui sont imputées excédaient la simple négligence.

Le liquidateur amiable forma alors un pourvoi en cassation. Le pourvoi faisait grief à la cour d’appel de lui avoir retenu la qualité de dirigeant de droit et de l’avoir condamné à supporter l’insuffisance d’actif de l’association alors que l’article L.651-2 aurait du nécessairement l’exonérer du fait de son âge et de troubles aliénant ses facultés mentales.

Par un arrêt du 21 octobre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la décision des juges du fond et rejette ainsi le pourvoi formé par le liquidateur.

[L’avis du Cabinet]

Par cet arrêt, la Haute juridiction décide que le liquidateur amiable engage sa responsabilité lorsque son inertie et son omission à déclarer la cessation des paiements ont contribué à l’insuffisance d’actifs. Ces fautes ne sauraient être qualifiées de simples négligences de sa part au seul motif qu’il était d’un âge avancé et sujet à des problèmes de santé lors des faits reprochés.

Cette décision se justifie notamment par le fait que le liquidateur amiable est un dirigeant de droit et cette qualité lui confère des responsabilités dont il peut avoir à répondre.

Cet arrêt rendu à l’encontre du liquidateur amiable d’une association (finalement mise en liquidation judiciaire), confirme qu’un liquidateur peut être considéré comme un dirigeant susceptible d’être soumis à l’action en comblement de passif. Ainsi, la solution est transposable à tout dirigeant de société.

Action en comblement d’insuffisance d’actif : le dirigeant démissionnaire exonéré pour des faits postérieurs à la démission même non publiée

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[Résumé]

Dans un arrêt du 16 juin 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation retient que la responsabilité du dirigeant de droit ne pouvait pas être retenue dès lors que sa démission n’était pas contestée et ce quand bien même elle n’aurait fait l’objet d’aucune publicité.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 juin 2021, 20-15.399, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une société a été mise en liquidation judiciaire le 27 novembre 2009.

C’est dans ces conditions que le liquidateur a assigné les dirigeants en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par jugement en date du 26 décembre 2014, le tribunal de commerce de Bergerac a condamné in solidum le dirigeant de fait et la dirigeante de droit au paiement de la totalité du passif.

Les deux dirigeant ont interjeté appel. Par un arrêt du 28 janvier 2020, la cour d’appel de Pau a infirmé le jugement, pris acte du désistement du liquidateur judiciaire et, statuant à nouveau, a condamné la gérante de droit au paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif.

Les juges du fond ont relevé que la gérante de droit apparaissait toujours sur le KBIS de la société alors qu’elle avait démissionné de son mandat social depuis plusieurs mois. De plus, le procès-verbal de l’assemblée générale actant de sa démission deux mois plus tôt n’avait pas été publié au RCS.

Ainsi, la gérante de droit forme un pourvoi en cassation à l’appui duquel elle invoque que « l’inopposabilité des actes qui n’ont pas été publiés ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants », en soutenant que l’« absence de publicité n’a pas affecté les effets de la cessation de fonctions et que la perte de sa qualité de dirigeant s’oppose à ce qu’elle réponde de l’insuffisance d’actif créée ou aggravée après la cessation de ses fonctions ».

Par un arrêt du 16 juin 2021, la Cour de cassation, au visa de l’article L.123-9 du Code de commerce casse et annule l’arrêt d’appel en retenant que la démission de la gérante de droit n’était pas contestée.

La chambre commerciale de la Cour de cassation considère que la cour d’appel a violé l’article L. 123-9 du code de commerce et énonce que :

« Selon ce texte, la personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre du commerce et des sociétés. Néanmoins, l’inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce ».

[L’avis du Cabinet]

Par cet arrêt, la Haute juridiction rappelle que le dirigeant démissionnaire ne peut pas être poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif pour des faits postérieurs à sa démission, même si celle-ci n’a pas fait l’objet de publicité.

En effet, le principe d’inopposabilité aux tiers de la nomination ou de la cessation des fonctions du dirigeant non publiée au RCS (C. com., art. L. 123-9) ne concerne pas la mise en jeu de sa responsabilité personnelle sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

La solution est orthodoxe : le dirigeant ne doit être condamné qu’au titre des faits auxquels il a pu prendre part. Ces faits s’étendent entre la date de sa nomination et celle de la cessation de ses fonctions, peu important le défaut de publication de ces événements au RCS ou la date de cette publication Cette solution s’inscrit dans la continuité (Cass. com., 14 oct. 1997, n° 95-15.384, à propos d’une démission non publiée ; Cass. com., 8 juill. 2003, n° 00-18.250, à propos d’une nomination non publiée).

Dirigeant de fait : une situation risquée !

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[Résumé]

 

Dans une décision du 02-06-2021, la Cour de cassation rappelle qu’une personne qui participe effectivement dans la prise de décisions importantes à la vie d’une société peut être qualifiée de dirigeante de fait. Nous préciserons les conséquences d’une telle qualification.

 

(Cour de cassation, Chambre commerciale, 2 juin 2021, 20-13.735, Inédit)

 

[Rappel des faits et de la procédure]

 

En l’espèce, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire d’une société, le Tribunal de commerce prononce une interdiction de gérer à l’encontre de Mme C (dirigeante de droit de la société) mais également à l’encontre de M. P (qualifié de dirigeant de fait).

 

P interjette appel de la décision. L’affaire est portée devant la Cour d’appel de Paris qui confirme la qualification de dirigeant de fait au motif que M. P disposait d’une adresse électronique personnelle au nom de la Société, qu’il était sollicité par Mme C pour toutes les décisions à prendre, que Mme C le suivait aveuglément. En outre, M. P, qui n’était ni salarié, ni dirigeant, mais détenait 70 % des parts de ladite Société, échangeait directement avec l’avocat dans le cadre d’instances en cours.

 

P forme un pourvoi en cassation aux motifs, d’une part, qu’il ne faisait qu’apporter une aide dans l’exploitation de la société et, d’autre part, qu’il n’accomplissait pas d’acte positif de gestion et de direction engageant la société.

 

Par un arrêt du 02-07-2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de M. P en ces termes : « L’arrêt retient qu’au moyen d’une adresse électronique dont il disposait au sein de la société General services, c’est M. [P] qui, par ses messages, avait le « rôle moteur », Mme [C], gérante de droit, lui demandant, non seulement, son avis sur toutes les décisions importantes, mais agissant comme sa simple exécutante. Il retient, par exemple, que c’est M. [P] qui s’entretenait d’instances judiciaires en cours avec les avocats concernés et qui donnait des instructions quant à la cession d’un terrain, Mme [C] n’intervenant, dans tous les cas, que pour transmettre des documents, voire n’étant même pas informée des sujets importants. Il ajoute que M. [P], qui n’était ni salarié, ni mandataire de la société General services, donnait des consignes pour effectuer des virements et pour organiser un voyage en vue de signer des actes de cession et que ses différentes interventions auprès des salariés et prestataires extérieurs le faisaient apparaître comme ayant un rôle de décideur. De ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que M. [P] était dirigeant de fait de la société General services. »

 

[L’avis du Cabinet]

 

Cet arrêt vient confirmer la position de la Cour de cassation quant aux critères de qualification du dirigeant de fait (voir par exemple : Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 12 septembre 2000, 99-88.011, Publié au bulletin).

 

L’intérêt de cette décision consiste à mettre en garde quiconque participe activement à la prise de décisions importantes à la vie d’une société. L’intéressé peut être qualifié de dirigeant de fait, ce qui implique de lourdes conséquences. Ainsi relève de cette qualification une personne qui « avait exercé, de façon continue et régulière, depuis l’origine de la société, créée à son initiative, une activité positive de gestion et de direction en toute liberté » (Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 25 janvier 1994, 91-20.007, Inédit).

 

Le dirigeant de fait ne jouit d’aucun des avantages du dirigeant de droit.

 

En revanche, il partage avec lui toutes les sources de responsabilité :

 

(1) Responsabilité civile du dirigeant de fait : le dirigeant de fait engage sa responsabilité pour les fautes qu’il aurait commises.

 

(2) Responsabilité pénale du dirigeant de fait : le dirigeant de fait est responsable pénalement des actes qu’il a accomplis à l’occasion de sa direction de fait. Sa situation est défavorable dans la mesure où il ne peut exciper une éventuelle délégation de pouvoirs.

 

(3) Responsabilités spécifiques du dirigeant de fait dans le cadre d’une procédure collective : Dans le cadre d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif (art. L. 650-1 et suivants du Code de commerce). En outre, le dirigeant de fait peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer voire de faillite personnelle (art. L. 653-1 et suivants du Code de commerce). Enfin, le dirigeant de fait peut être sanctionné pénalement en cas de banqueroute (art. L. 654-1 et suivants du Code de commerce).

« La liberté commence là où l’ignorance finit » (V. Hugo)

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Dans un arrêt du 3 janvier 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la question, en droit des procédures collectives, de la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société ayant conduit à une déclaration tardive de l’état de cessation des paiements.

 

En l’espèce, par jugement du 4 janvier 2012, une société est placée en liquidation judiciaire. Dans le cadre de sa mission, le liquidateur assigne les époux W (qui se sont succédé dans les fonctions de présidence de la société) en responsabilité pour insuffisance d’actif.

 

Après un recours en première instance, l’affaire est portée devant la Cour d’appel de Metz qui, par un arrêt du 4 janvier 2012, déboute le liquidateur de sa demande.

 

Ce dernier forme un pourvoi en cassation au motif que la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements ne constitue une négligence qu’à la condition qu’il ait ignoré la cessation des paiements en application de l’article L. 651-2 du Code de commerce. Or, à l’appui de sa demande, le liquidateur soutenait que le dirigeant ne pouvait, en tout état de cause, ignorer l’état de cessation des paiements puisqu’un dossier prévisionnel de développement afin de résoudre les difficultés financières de la société avait été monté. En outre, il avait été procédé à la vente de 80 % du fonds de commerce et la somme de 60.000 euros avait été versés afin d’augmenter le capital et apurer la situation financière de la société.

 

Par un arrêt du 03 février 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi du liquidateur au visa de l’article L. 651-2 du Code de commerce : « l’article L. 651-2 du code de commerce, qui permet, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, à un tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, de décider que le montant en sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion, écarte cette faculté en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sans réduire l’existence d’une simple négligence à l’hypothèse dans laquelle le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission. »

 

Par cet arrêt, la Cour de cassation précise que la qualification d’une simple négligence ne se borne pas à la seule ignorance du dirigeant des circonstances ou de la situation ayant entouré sa commission. Il conviendra donc de veiller à ne pas confondre négligence et ignorance dans la qualification d’une simple négligence en matière de déclaration tardive de cessation des paiements.

 

Cour de cassation, Chambre commerciale, 3 février 2021, 19-20.004, Publié au bulletin