1. Introduction rapide

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé de divers éléments traditionnellement divisés en éléments incorporels (ex : clientèle, droit au bail, enseigne et nom commercial, contrats en cours, licences, …) et en éléments corporels (marchandises et matériels). L’élément le plus important est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas.

Régime juridique de la cession d’un fonds de commerce

D’abord, comme son nom l’indique, la cession d’un fonds de commerce est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.

Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique à la cession d’un fonds de commerce aux articles L. 141-2 et suivants et R. 141-1 et suivants du code de commerce.

Conditions de fonds de la cession d’un fonds de commerce

D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente d’un fonds de commerce, les parties doivent avoir la qualité de commerçant au sens des articles L. 121-1 et suivants du code de commerce. Précisons que pour les activités règlementées, le repreneur doit justifier en plus d’un diplôme.

Ensuite, en application des articles 1598 et suivants du code civil, il convient de savoir si tous les éléments du fonds de commerce objet de la cession peuvent être vendus. En effet, certains éléments sont inaliénables et il convient de les identifier.

Enfin, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente

Conditions de forme de la cession d’un fonds de commerce

Le formalisme de la vente d’un fonds de commerce a été allégé par la loi du 19 juillet 2016. Le formalisme de l’acte de vente en lui-même est régi par les articles L. 141-2 et suivants du code de commerce. Les formalités postérieures à l’acte de vente sont précisées aux articles R. 141-2 et suivants du code de commerce.

2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession d’un fonds de commerce

2.1. La phase préparatoire (l’audit)

Audit : définition et objectifs

La réalisation d’un audit n’est pas obligatoire mais vivement conseillée, tant par le vendeur que par l’acquéreur. Un audit peut porter sur de nombreux aspect : ressources humaines, contractuel, corporate, fiscalité, comptabilité, … Toutefois, à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce le repreneur n’hérite que des éléments d’actifs. Dans ces conditions, un audit juridique peut suffire.

L’audit juridique permet de dresser un inventaire global de tous les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds de commerce. Plus précisément, l’auditeur vérifie, que chaque élément du fonds de commerce peut être cédé et, le cas échéant, dans quelles conditions.

En effet, certains éléments du fonds de commerce sont tout simplement inaliénables. C’est le cas par exemple des autorisations d’occupation du domaine public. Dans cette hypothèse, il appartient à l’acquéreur de faire son affaire personnelle de ladite autorisation auprès de l’autorité compétente. C’est là qu’une transmission de l’entreprise par rachat de titre et non de fonds de commerce peut s’avérer opportune pour contourner l’obstacle de l’inaliénabilité de certains éléments indispensables à l’activité.

Certains éléments du fonds de commerce sont quant à eux cessibles mais sous certaines conditions. C’est le cas par exemple d’un contrat de franchise. En règle générale, le franchiseur est bénéficiaire d’un droit de préférence sur les cessions de fonds de ses franchisés. Également, il peut exister une procédure d’agrément du repreneur par le franchiseur qui souhaite protéger son réseau.

Focus sur les statuts de la société cédante : objectifs et enjeux

L’analyse des statuts permet de vérifier si l’opération de vente du fonds de commerce entre dans l’objet social. A défaut, il conviendra d’obtenir l’autorisation de la vente du fonds en réunissant l’assemblée générale. Le cas échéant, l’analyse des statuts permet de connaitre les conditions de convocation, de quorum et de majorité à cette assemblée.

Focus sur les contrats de travail : objectifs et enjeux

En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sont automatiquement transférés au repreneur avec leur ancienneté et avantages acquis. En outre, dans la mesure où le repreneur devient le nouvel employeur du salarié, celui-ci peut engager une procédure prud’homale contre le repreneur pour des faits commis antérieurement à la vente par le cédant. Le cas échant, le repreneur aura un recours en garantie contre le cédant mais l’efficacité d’un tel recours et faible notamment en raison de la solvabilité du cédant postérieurement à la vente. Dans ces conditions, l’objectif d’un tel audit est de vérifier que le cédant a parfaitement respecter les règles applicables en matière de droit du travail pour éviter tout risque.

Focus sur le bail commercial : objectifs et enjeux

L’analyse du bail commercial permet de vérifier les conditions de la cession de ce contrat particulier à la clause dite « cession sous-location ». Précisons que l’article L. 145-16 du code de commerce dispose que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Toutefois, le bail peut encadre les règles de cette cession en prévoyant parfois un droit de préemption du bailleur en cas de vente du fonds de commerce par son locataire. Également, le bail peut prévoir que la cession du droit au bail doit être constaté par acte authentique ce qui implique de mandater un notaire pour réaliser la vente. L’analyse du bail commercial permet aussi de vérifier sa date d’expiration. Ainsi, dans l’hypothèse où le bail est déjà expiré ou est sur le point de l’être, il sera nécessaire de procéder aux formalités de renouvellement.

Focus sur les contrats en cours : objectifs et enjeux

L’analyse de chaque contrat permet de vérifier les conditions de la cession de chacun d’eux à la clause dite « cession ». Certains contrats prévoient que la cession est libre, d’autre interdite sauf accord express du cocontractant. Ainsi, pour chaque contrat, l’auditeur mentionne expressément la procédure et le formalisme à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. L’auditeur note également le montant ou les modalités de calcul de l’indemnité due en cas d’une éventuelle résiliation anticipée afin d’en avertir le cédant dans l’hypothèse où le repreneur exclu le contrat du périmètre de la reprise.

Précisons que les articles 1216 et suivants du code civil prévoient de manière générale que la cession du contrat ne libère le cédant de ses obligations vis-à-vis du cédé que si ce dernier y a expressément consenti. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. En outre, les articles 1321 et suivants du code civil précisent les conditions de la cession de créance et notamment celle de son opposabilité au cédé.

Ainsi, en cas d’une cession libre, il est vivement recommandé au cédant de solliciter en amont l’autorisation expresse de la cession du contrat par le cocontractant. A défaut d’une telle autorisation, il appartiendra au cédant de notifier au cocontractant la cession afin qu’elle lui soit opposable. Toutefois, une telle notification ne libère pas le cédant vis-à-vis du cédé s’il n’y a pas consenti.

2.2. La phase précontractuelle (les négociations)

La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.

Rappelons que l’opération de cession d’un fonds de commerce est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (le fonds de commerce) et le prix.

Détermination de la chose vendue (le fonds de commerce) :

Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Attention : la jurisprudence considère que les éléments d’actifs non mentionnés dans l’acte sont exclus par principe dudit périmètre. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, sur la foi de l’audit, le repreneur peut se permettre de faire son marché des éléments à reprendre ou à exclure du périmètre. C’est notamment sur ce point que les négociations sont importantes. Par exemple, en matière contractuelle, un contrat non repris demeure à la charge du cédant ce qui a nécessairement un impact sur la négociation du prix.

Détermination du prix :

Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation d’un fonds de commerce. Notamment, les méthodes par le chiffre d’affaires, par le bénéfice ou par comparaison.

Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires), dépôt de garantie (remboursement au cédant ou paiement au bailleur), droits d’enregistrement et financement du besoin en fonds de roulement. Ensuite, il est important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par le vendeur permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.

Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser le fonds en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence. Ensuite, il est important d’avoir à l’esprit que chaque contrat non-repris peut avoir pour conséquence des indemnités de résiliation anticipée à la charge du cédant. Aussi, la valorisation cumulée de ces indemnités peut être négociée avec le repreneur comme une charge augmentative du prix afin que le cédant ne soit pas lésé par les choix du repreneur.

2.3. La phase contractuelle (la vente)

2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)

La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus sauf cas exceptionnel. En effet, elle permet de bloquer le fonds de commerce le temps pour l’acquéreur de réaliser quelques formalités nécessaires (telles que la purge du droit de préemption urbain, ou l’obtention d’un financement, …) C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif cédé les formalités à accomplir. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.

A titre d’exemples :

Cession d’un contrat de travail : la loi prévoit un droit d’information des salariés qu’il convient de purger 2 mois avant la date de la vente définitive sous peine de sanctions financières.

Cession d’un contrat de franchise : le franchiseur prévoit généralement une procédure d’agrément voire un droit de préemption qu’il convient également de purger avant la date de la vente définitive.

Cession d’un véhicule : la loi prévoit l’obligation de réaliser un contrôle technique avant la date de la vente définitive. Il est également indispensable de lever un certificat de non-gage.

Cession d’un leasing : le leaseur prévoit généralement une procédure d’agrément du cessionnaire qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive.

Cession du droit au bail : la loi prévoit un droit de préemption urbain qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive. Le bail peut également prévoir un droit de préemption du bailleur.

En outre, il existe des conditions suspensives dites classiques. Il s’agit notamment de l’absence d’inscription de privilège sur le fonds de commerce ou encore de l’obtention d’un financement bancaire. Les conditions suspensives sont donc une phase très importante dans l’opération de vente d’un fonds de commerce.

2.3.2. La purge des conditions suspensives

Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.

Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire de son fonds de commerce et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.

Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.

2.3.3. La vente définitive

Postérieurement à la purge des conditions suspensives, il convient de rédiger et signer l’acte de cession définitif. Cet acte est soumis au formalisme allégé des articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.

A ce titre, le vendeur est tenu d’énoncer dans l’acte de vente, sous peine de nullité : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel, l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps et le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

En outre, au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.

Enfin, pour assurer le droit d’opposition des créanciers, l’acte désigne en pratique le séquestre qui jouera le rôle du tiers détenteur du prix d’acquisition. En règle générale, c’est l’avocat rédacteur d’acte. Si chaque partie a son conseil, c’est le conseil du cessionnaire.

2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)

Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de nombreuses obligations formelles.

D’abord, il lui appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion qu’il s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’il déclare la cession du fonds au fisc.

Ensuite, il doit assurer la publicité de la vente dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans un délai de 15 jours à compter de la signature de la vente.

Enfin, il doit déclarer l’ouverture et la mise en activité de son établissement auprès du Centre de formalités des entreprises compètent.

Il convient de préciser que dès l’avis de publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, les créanciers ont 10 jours pour s’opposer au paiement du prix. En principe, c’est le séquestre qui reçoit les oppositions. La loi impose au séquestre de distribuer le prix de vente dans un délai de 105 jours à compter de la vente. En pratique, la procédure de distribution doit suivre l’ordre des privilèges.

3. Les aspects fiscaux de la cession d’un fonds de commerce

3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)

Le cessionnaire est imposé au titre des droits d’enregistrement (ou droit de mutation).

3.1.1. Régime fiscal des droits d’enregistrement

Par principe, les taux des droits d’enregistrement sont de 3 % sur les cessions effectuées pour un prix compris entre 23.000 euros et 200.000 euros et de 5 % sur celles excédant 200.000 euros.

* Exemple 01 : prix de vente 180.000 €

Droits d’enregistrement = (180.000 € – 23.000 €) x 3 % = 4.710 €

* Exemple 02 : prix de vente 1.000.000 €

Droits d’enregistrement = [(1.000.000 € – 200.000 €) x 5 %] + [(200.000 € – 23.000 €) x 3 %] = 45.310 €

3.1.2. Régime fiscal dérogatoire lié à l’emplacement géographique du fonds de commerce

Lorsque le fonds de commerce est situé dans une Zones Franches Urbaines (ZFU), sur un territoire d’entrepreneurs ou dans une Zones de Revitalisation Rurale, le calcul des droits d’enregistrement peut être plus favorable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.

Le cas échéant, les taux applicables sont de 1% pour les cessions dont le prix est compris entre 23.000 euros et 107.000 euros, 3 % si le prix est compris entre 107.000 euros et 200.000 euros et 5 % sur les cessions excédant 200.000 euros.

3.1.3. Régime fiscal dérogatoire lié à la personne du repreneur

Il existe certains abattements fiscaux en considération de la personne du repreneur.

Par exemple, si le repreneur est un membre de la famille du vendeur, ou s’il était l’employé de ce dernier pendant au moins deux années, les droits d’enregistrement peuvent faire l’objet d’un abattement de 300.000 euros sur l’assiette imposable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.

3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)

Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values.

Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition du fonds. Si la plus-value réalisée ne concerne que la vente du fonds de commerce, elle suit le régime des plus-values professionnelles.

3.3. Le régime fiscal des plus-values professionnelles

L’imposition des plus-values professionnelles est fonction du régime fiscal du cédant : Impôt sur les Sociétés (IS) ou Impôt sur le Revenu (IR).

3.3.1. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IR

Lorsque le cédant relève de l’IR, il convient de différencier le régime des plus-values à court terme et à long terme.

Régime des plus-value court terme :

Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis moins de deux ans, il s’agit d’une plus-value à court terme. La plus-value à court terme est imposable dans le résultat de l’entreprise soumise à l’IR. Elle est donc imposable dans les conditions et taux d’imposition de l’IR (art. 39 quaterdecies du code général des impôts).

Régime des plus-value long terme :

Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis plus de deux ans, il s’agit d’une plus-value à long terme. La plus-value à long terme est taxée au taux de 12,8 %. Elle est également soumise aux contributions sociales au taux de 17,2 %, d’où un taux d’imposition global de 30 %.

3.3.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IS

La plus-value de cession d’un fonds de commerce par une société soumise à l’IS constitue en principe une plus-value à court terme, que le fonds de commerce soit détenu depuis plus ou moins deux ans. Le montant de la plus-value est imposable dans le résultat de l’exercice en cours lors de la vente du fonds de commerce. L’imposition de cette plus-value a donc lieu au taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 25 % pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2022. Par exception, le taux réduit de 15 % est appliqué au PME dont les bénéfices sont inférieurs à 38.120 euros.

3.4. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value

3.4.1. Exonération pour durée de détention du fonds de commerce

Il y a exonération totale d’impôt pour la plus-value à long terme réalisée sur la vente d’un fonds de commerce détenu ou acquis par l’entreprise cédante depuis plus de 15 ans (art. 151 septies du code général des impôts). En effet, les plus-values sont imposées après application d’un abattement de 10 % par année de détention, au-delà de la 5e année.

3.4.2. Exonération pour les PME relevant de l’IR en fonction des recettes

Une exonération est possible pour les PME relevant de l’IR dont l’activité est exercée depuis au moins 5 ans. Cette exonération, totale ou partielle, dépend du montant de leurs recettes (moyenne des recettes des 2 dernières années civiles) :

* exonération totale pour les PME industrielles et commerciales de vente (marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place) ou de fournitures de logements (sauf location de locaux d’habitation meublés ou destinés à être meublés) si les recettes sont inférieures à 250 000 € HT ;

* exonération totale pour les PME de prestations de service si les recettes sont inférieures à 90 000 € HT ;

* exonération partielle quand les recettes dépassent les seuils précités mais n’excèdent pas 350 000 € HT pour les ventes, 126 000 € HT pour les prestations de services.

3.4.3. Exonération en fonction du prix de vente

Il y a exonération totale ou partielle d’impôt sur la plus-value en fonction du prix de vente du fonds de commerce (art. 238 quindecies du code général des impôts) : exonération totale pour les entreprises individuelles soumises à l’IR dont l’activité est exercée depuis plus de 5 ans pour une cession de fonds de commerce à un prix inférieur à 300 000 €, exonération partielle pour un prix inférieur à 500 000 €.

3.4.4. Exonération en raison du départ à la retraite de l’exploitant

Il y a exonération en cas de départ à la retraite de l’exploitant d’une PME relevant de l’IR (art. 151 septies A du code général des impôts), dans le cas d’une cession de fonds de commerce sous certaines conditions :

* l’exploitant doit prendre sa retraite dans les deux ans qui précèdent ou suivent la cession et ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l’entreprise ;

* l’entreprise emploie moins de 250 salariés ;

* l’entreprise réalise un CA annuel inférieur à 50 millions d’euros ;

* l’entreprise exerce son activité depuis au moins 5 ans.

Cession d’un fonds de commerce : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

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