Catégorie : Contrats d’affaires

Violation du pacte de préférence et charge de la preuve

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

Dans un arrêt du 4 mars 2021, la Cour de cassation souligne qu’il incombe au bénéficiaire du pacte de préférence invoquant la violation de son droit de rapporter la double preuve de la connaissance, par le tiers acquéreur, de l’existence du pacte d’une part et de son intention de s’en prévaloir d’autre part.

(Cour de cassation, troisième chambre civile, 4 mars 2021, 19-22.971)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, par un acte authentique en date du 11 août 2006, une société commerciale et une SCI avaient cédé à deux sociétés de financement d’opérations immobilières des parcelles de terrains constituant l’assiette d’un hypermarché devant être exploité sous l’enseigne X, à l’occasion de la signature d’un crédit-bail immobilier consenti au profit de la SCI pour une durée de quinze ans.

Le vendeur avait notifié à l’exploitant en place la reprise de l’hypermarché sous une enseigne concurrente à celle prévue.

L’exploitant a par la suite assigné le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente ainsi qu’en substitution dans les droits de l’acquéreur.

Il invoquait à cet égard la violation de son droit de préemption résultant de ses statuts et du règlement intérieur, auxquels le vendeur avait adhéré. Pour ce faire, il soutenait que l’acquéreur avait connaissance de l’existence d’un pacte de préférence et devait en conséquence s’informer des intentions de son bénéficiaire.

La Cour d’appel de Riom par un arrêt du 3 juillet 2019 a débouté l’exploitant de ses demandes.

Ce dernier a formé un pourvoi en cassation soutenant qu’il appartient en toutes circonstances, à tout acquéreur professionnel, dès lors qu’il a connaissance de l’existence d’un droit de préférence, de s’informer des intentions de son bénéficiaire.

Par un arrêt du 4 mars 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi de l’exploitant en ces termes :

« D’une part, ayant énoncé à bon droit qu’il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, la cour d’appel a exactement retenu qu’il ne pouvait être reproché aux crédits bailleurs, professionnels du financement immobilier, de s’être abstenus de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier.
D’autre part, ayant relevé que le projet des consorts M… et de leurs sociétés de transférer l’hypermarché en recourant à un crédit-bail immobilier sur les parcelles concernées était connu de la société Système U, qui avait reconnu y avoir, dans un premier temps, prêté son concours, et que seul le groupe Carrefour avait été mis en garde, par la bénéficiaire du pacte, des conséquences d’une violation de son droit de préemption concernant les offres préalables de vente des droits sociaux et des fonds de commerce, la cour d’appel en a souverainement déduit, sans inverser la charge de la preuve, qu’il n’était pas prouvé que les sociétés CMCIC lease et Finamur étaient informées de la volonté de la société Système U d’exercer son droit de préemption sur les terrains vendus. »

Par cet arrêt, la Cour de cassation retient qu’il incombe au bénéficiaire du pacte de préférence qui demande l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits de l’acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance par l’acquéreur de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Ainsi, il ne peut être reproché à l’acquéreur de s’être abstenu de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier.

[L’avis du Cabinet]

Par un arrêt récent, publié au Bulletin, la Cour de cassation vient de rappeler qu’il incombe au demandeur qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution à l’acquéreur de rapporter la preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, « sans qu’il puisse être reproché à l’acquéreur professionnel de ne pas s’être informé des intentions du bénéficiaire ».

Cette décision n’est pas nouvelle (Cass. 3e civ., 29 juin 2010, n° 09-68110.). En effet, la Cour de cassation réitère sa position selon laquelle le bénéficiaire d’un pacte de préférence peut obtenir l’annulation de la vente à la double condition qu’il :

  • prouve que le tiers acquéreur avait connaissance du pacte ;
  • prouve que ce tiers connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Dans cet arrêt, le bénéficiaire du pacte ne prouve pas que l’acquéreur connaissait ses intentions. La qualité de professionnel de ce dernier ne lui impose pas de se renseigner sur celles-ci, quand bien même il aurait connu l’existence du pacte.

La preuve, particulièrement difficile à rapporter fait ici défaut.

L’efficacité des pactes de préférence est amoindri par ce fardeau probatoire. L’acquéreur ne saurait se voir imposer un devoir de se renseigner.

Le sort des contrats conclus par une société en formation

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

Dans une décision du 10-02-2021, la Cour de cassation revient sur les contrats conclus pendant la période de formation d’une société. Elle rappelle que « les contrats conclus par une société non immatriculée, donc dépourvue de personnalité juridique, sont nuls ».

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 février 2021, 19-10.006, Publié au bulletin)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce une société avait conclu plusieurs contrats avec une EURL désignée comme société en cours d’immatriculation, représentée par son gérant. L’EURL fut par la suite immatriculée et dans le courant de la même année placée en liquidation judiciaire. Le contractant estimant que le gérant était solidairement responsable des engagements souscrits par l’EURL l’a assigné en paiement. Les juges du fond ayant rejeté cette demande, un pourvoi en cassation a été formé.

La Haute juridiction dans une décision du 10-02-2021 énonce à la suite de la juridiction d’appel que : « l’EURL […] avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 26 juin 2015, postérieurement à la conclusion des contrats dont se prévalait la société Coop Atlantique au soutien de sa demande, datés du 18 mai 2015, l’arrêt énonce que, pour être fondée à agir à l’encontre de l’associé de la société […], la société Coop Atlantique doit démontrer que celui-ci avait contracté pour le compte de la société en cours de formation. L’arrêt retient qu’à la lecture des contrats, il apparaît que le co-contractant de la société Coop Atlantique est la société […], en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par son gérant M. F…, ce dont il déduit que ce n’est pas ce dernier qui a agi pour le compte de la société en sa qualité d’associé ou de gérant mais la société elle-même, peu important qu’il ait été indiqué que celle-ci était en cours d’immatriculation, cette précision ne modifiant en rien l’indication de la société elle-même comme partie contractante. En l’état de ces motifs, et dès lors que les contrats conclus par une société non immatriculée, donc dépourvue de personnalité juridique, sont nuls, la cour d’appel a exactement retenu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche, que M. F… ne pouvait être tenu des obligations résultant des contrats litigieux ».

En conséquence, la Cour de cassation rejette le pourvoi.

[L’avis du Cabinet]

La formation d’une société n’est pas instantanée et peut s’étirer dans le temps, du projet à l’immatriculation en passant par la signature des statuts. Or cette période peut être ponctuée par la conclusion de certains contrats alors que la société est encore en gestation.

Ces actes conclus par les futurs associés sont en principe destinés à être par la suite assumés par la société régulièrement immatriculée. Les actes ne peuvent être valablement repris qu’en suivant trois modalités précises. Ils peuvent être indexés dans un état au statut, la signature emportant reprise. Ils peuvent également être conclus par le truchement d’un mandat donné à cette fin. Enfin ils peuvent être repris à la faveur d’une assemblée générale postérieurement à l’immatriculation.

Mais pour cela il est nécessaire que ces actes aient bien conclus été au nom et pour le compte de la société en formation. C’est ce que vient rappeler en l’espèce la Haute juridiction. Ces contrats ne sauraient l’être par la société en formation elle-même, puisqu’elle n’a pas d’existence juridique. Le cas échéant le risque juridique qui pèse sur le contrat est grand puisque la sanction réside dans la nullité comme vient de le souligner la chambre commerciale. Cette solution tout à fait orthodoxe invite les contractants à la plus grande attention.

Le déséquilibre significatif dans un contrat : notion & application

Posted on by David Vasseur

La notion de déséquilibre significatif

 

La notion de déséquilibre significatif fut introduite récemment dans le Code de commerce (Loi de modernisation de l’économie en août 2018), afin de contrôler et garantir, autant que faire se peut, une certaine justesse dans le contrat ; vérifier somme toute que l’objet du contrat ne fait pas peser un désavantage manifeste sur l’une des parties contractantes.

 

* En droit commercial

La notion de déséquilibre significatif est prévue par l’article L. 442-1 du Code de commerce, qui prévoit que : « I. – engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : (…) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; (…) » En droit commercial, la notion de déséquilibre significatif ne concerne que des relations entre professionnels. Ici, le déséquilibre significatif ne pourra être reconnu que si les obligations créent effectivement un déséquilibre.

La nullité ou la suppression pour l’avenir de la clause ou du contrat abusif peut être demandée par le Ministre de l’Economie ou le Ministère Public (art. L. 442-4 Code de commerce), ou par l’une des parties sur le fondement du défaut de contrepartie (art. 1169 Code civil).

En sus, le bénéficiaire de l’avantage significatif incriminé peut être condamné à des peines pécuniaires dont le montant peut être de (art. L. 442-4 Code de commerce) : « -cinq millions d’euros ; le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ; 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France. »

 

* En droit de la consommation

La notion de déséquilibre significatif est aussi prévue par l’article L. 212-1 du Code de la consommation, qui prévoit que : « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. » Dans ce cas, le déséquilibre significatif pourra être reconnu si l’obligation tend à soumettre, c’est-à-dire potentiellement et non effectivement, une partie à une autre.

Certaines clauses sont présumées abusives de façon irréfragable. Ces clauses sont, par exemple, celles qui ont pour but de (art. R. 121-1 Code de la consommation) : « – Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ; (…) – Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ; (…) – Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ; (…) – Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ; (…) »

 

* En droit civil

En droit civil, l’article 1171 du Code civil prévoit le cas du déséquilibre significatif, en disposant que : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. »

Ce texte s’applique aux nouveaux contrats, mais dont la négociation est rendue impossible par la position dominante d’une partie sur les autres.

 

 L’application de la mesure par la jurisprudence commerciale

 

Dans cette partie, il sera détaillé tous les éléments constitutifs d’un déséquilibre significatif, ainsi que ses conséquences.

 

* La nature du contrat

Selon la Cour de cassation, le texte du Code de commerce s’applique quand aucune négociation effective n’a eu lieu :

 

(1) Arrêt Provera (Cass. Com. 3 mars 2015, n° 14-10907) : « contrats d’adhésion ne donnant lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses »

(2) Arrêt Carrefour (Cass. Com. 4 Octobre 2016, n°14-28013) : « contrat-type proposé à des fournisseurs »

(3) Arrêt Galec (Cass.com 25 janvier 2017, n° 15-23547) : autorisation d’un « contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation ».

 

* La soumission ou tentative

L’article L. 442-6 du Code de commerce mentionne quant à lui la soumission ou la tentative de soumission, ce qui suggère une dépendance.

De plus, la position dominante d’une des parties par le fait qu’elle est un leader du marché est un indice supplémentaire, comme dans l’Affaire Darty (Cass. Com. 26 avril 2017, n°15-27865) : « qu’ayant relevé, d’abord, que la société Darty était un intermédiaire incontournable pour les fournisseurs, compte tenu de sa position de leader de la distribution des produits de l’électroménager, de l’image et du son et de la micro-informatique, se classant en première position sur le marché en termes de chiffre d’affaires, et qu’elle disposait de ce fait d’une puissance de négociation incontestable (…) ».

 

* Un partenaire commercial

La Cour d’appel de Nancy (CA Nancy 14 fév. 2013, RG 12/00378) définit le partenaire commercial comme celui « avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une action quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans les activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion étroite de contractant ».

 

* Un déséquilibre significatif

Au-delà, le déséquilibre doit être significatif. Cette disposition légale ne vise donc pas à sanctionner tout déséquilibre, ou toute différence de traitement, mais vise à sanctionner le déséquilibre qui serait proche de l’abus.

 

* La possibilité de suppression des clauses abusives pour l’avenir

La Cour de cassation a admis que les clauses déclarées abusives pouvaient être interdites dans les contrats futurs, mais à la suite d’une action du Ministre :

– Arrêt Eurauchan (Cass. Com. 3 mars 2015 n° 13-27525) : « le ministre peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation de pratiques illicites (…) la cour d’appel a fait l’exacte application de ce texte en déclarant la demande recevable en ce qu’elle visait la suppression pour l’avenir de telles clauses ; que le moyen n’est pas fondé ; ».

Le parasitisme cause nécessairement un préjudice, même en l’absence de perte de chiffre d’affaires

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

 

Dans une décision du 17 mars 2021, la Cour de cassation rappelle que le parasitisme économique consiste à s’immiscer dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. Elle précise qu’il s’agit d’un acte de concurrence déloyale qui cause nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral.

 

(Cour de cassation, Chambre commerciale, 17 mars 2021, 19-10.414, Inédit)

 

[Rappel des faits et de la procédure]

 

En l’espèce, la société Creative Commerce Partners exploite une activité la vente de saunas et spas. Sur son site internet, elle présente chacun de ses produits sous un descriptif technique assorti d’un article rédactionnel intitulé « l’avis du spécialiste », mettant en valeur ses qualités et ses spécificités. Il se trouve que les mêmes sauvas d’extérieur sont vendus sur un autre site internet par la société MV.

 

C’est dans ces conditions que la société Creative Commerce Partners saisie le Tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi par cette concurrence déloyale. Les juges consulaires font droit à cette demande.

 

L’affaire est portée devant la Cour d’appel de Versailles qui infirme le jugement de première instance au motif que le préjudice en matière de concurrence déloyale se caractérise généralement par une perte du chiffre d’affaires ou une perte de clientèle, ce qui en l’espèce, n’est pas le cas.

 

La société Creative commerce Partners forme un pourvoi en cassation. Elle prétend, au visa de l’article 1240 du Code civil, que même en l’absence d’une perte de chiffre d’affaires ou d’un détournement de clientèle, il y a bel et bien un préjudice distinct tel que les atteintes à des éléments attractifs de clientèle ou à la capacité de concurrence de la victime, outre le préjudice moral.

 

Par un arrêt du 17 mars 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article 1240 du Code civil en ces termes, rappelant par la même occasion la définition du parasitisme : « En statuant ainsi, alors que, le parasitisme économique consistant à s’immiscer dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de tels actes, même limités dans le temps, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

 

[L’avis du Cabinet]

 

A notre connaissance, cette décision n’est pas nouvelle. La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de sanctionner un acte de concurrence déloyale sans perte de chiffre d’affaires (Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 février 2020, 17-31.614, Publié au bulletin).

 

En pratique, cette décision est une aubaine puisqu’il n’est pas rare qu’un agent souffre de parasitisme économique sans pour autant être en mesure de démontrer comptablement l’impact de cette concurrence déloyale. Dans ces conditions, l’action judiciaire en responsabilité pour parasitisme a de l’avenir.

Le pacte d’actionnaire peut permettre l’exclusion immédiate d’un associé fautif, peu importe la question du prix

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

 

Dans une décision du 13 janvier 2021, la Cour de cassation valide l’efficacité d’un pacte d’actionnaire qui, sur la question de la cession forcée des titres d’un actionnaire fautif, distingue le temps du transfert de propriété de celui du paiement du prix.

 

(Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 janvier 2021, 19-11.726, Inédit)

 

[Rappel des faits et de la procédure]

 

En l’espèce, le capital de la société X est détenu par 3 actionnaires : la société Y, M. C et M. H. Il se trouve que ce dernier est également salarié de la société X. Le 22 mars 2016, M. H est licencié pour faute grave. Il conteste cette mesure disciplinaire devant le conseil de prud’hommes et, le 8 septembre 2016, il est embauché par une société tierce et concurrente. Or, le pacte d’actionnaire prévoit notamment qu’en cas d’embauche de M. H par une entreprise concurrente, celui-ci serait tenu de céder ses actions à première demande de l’actionnaire majoritaire.

 

C’est dans ces conditions que la société X, M. C et la société Y saisissent en référé le Président du Tribunal de commerce de Pau pour que soit ordonnée, en application du pacte d’actionnaires, la cession des actes détenues par M. H. Le Président fait droit cette demande et ordonne la cession forcée.

 

H interjette appel de la décision et porte l’affaire devant la Cour d’appel de Pau qui confirme la décision du Président du Tribunal de commerce de Pau.

 

H forme un pourvoi en cassation aux motifs, d’une part, qu’aucun accord n’avait été trouvé sur le prix de la cession en méconnaissance de l’article 1583 du Code civil et, d’autre part, que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur.

 

Par un arrêt du 13 janvier 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejeté le pourvoi formé par M. H au visa du pacte d’actionnaires et rappelle qu’« après avoir relevé qu’il ressortait du pacte d’actionnaires qu’en cas d’embauche de M. H… par une entreprise concurrente, celui-ci serait tenu de céder ses actions à première demande de l’actionnaire majoritaire et que le prix, par principe déterminé d’un commun accord entre les parties, serait alors payable comptant, à la date de la cession, sauf si, par suite d’un désaccord entre elles, le recours à une expertise s’avérait nécessaire, auquel cas le prix serait alors payable dans les huit jours de sa fixation par l’expert choisi d’un commun accord ou désigné par le juge des référés, l’arrêt retient que la formalisation de la cession des actions et le paiement du prix peuvent intervenir à deux moments différents, en cas de désaccord nécessitant un recours à l’expertise, et que le désaccord sur le prix n’est pas de nature à remettre en cause l’obligation principale pesant sur M. H… de céder ses parts sociales à la première demande de la société […] . »

 

[L’avis du Cabinet]

 

Cette décision a d’abord le mérite de militer en faveur de l’intérêt social. Lorsqu’en application du pacte d’actionnaire la société met en œuvre la procédure de cession forcée des actions d’un actionnaire, celui-ci n’est pas en mesure de bloquer sa sortie par une manouvre dilatoire telle que le refus d’acceptation du prix. Il est désormais prévu que le pacte peut parfaitement prévoir deux temps distincts entre celui de la cession et celui du paiement.

 

Cette décision a ensuite le mérite de mettre en lumière la nécessité de rédiger avec soin les clauses des pactes prévoyant les modalités de la cession forcée de la totalité des actions d’un minoritaire si le majoritaire entend que la « sortie » de l’intéressé soit immédiate, notamment pour se prémunir contre des problèmes de concurrence ou de confidentialité.

L’appel d’offres : un outil efficace de lutte contre le dispositif de l’article L. 442-1 du Code de commerce

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

 

Dans un arrêt du 11 mars 2021, la Cour d’appel de Paris s’est prononcée sur la question de la compatibilité du dispositif protecteur de l’article L. 442-1 du Code de commerce avec le caractère aléatoire des procédures d’appel d’offres.

 

[Rappel des faits et de la procédure]

 

En l’espèce, la société Gervais Transports est en relation d’affaire depuis 1996 avec le Groupe Hasbro (et notamment avec la filiale Hasbro European Trading BV). A partir de 2010, la société Hasbro European Trading BV met en place une procédure annuelle d’appel d’offres pour choisir son transporteur. Il se trouve que la société Gervais Transports remporte le marché chaque année. Cependant, le 22 août 2016, elle n’est pas retenue pour des raisons de « compétitivité tarifaires ».

 

C’est dans ces conditions qu’elle saisit le Tribunal de commerce de Lyon et demande la condamnation de la société Hasbro European Trading BV au paiement de dommage et intérêt sur le fondement de l’article L.442-6 du Code de commerce. Les juges consulaires la déboutent au motif que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité imposées par l’article L.442-6 du Code de commerce ne sont pas réunies. La Cour d’appel de Paris est saisie.

 

En appel, la société Gervais Transports soutient que « la relation commerciale a duré vingt ans, de 1996 à 2016, que le chiffre d’affaires réalisé avec le groupe Hasbro s’est élevé, au total, à la somme de 15.968.738,31 euros, soit 798.436,92 euros par an, et que la relation commerciale entre les parties était établie, nonobstant le recours à des appels d’offres à compter de 2010 et le changement d’entité intervenue au sein du groupe Hasbro entre la société Hasbro France et la société Hasbro European Trading. Elle fait en particulier valoir que la multiplication d’appels d’offres qui, systématiquement, aboutissaient au renouvellement de son contrat (aux côtés d’autres prestataires sur le plan national) l’autorisait à anticiper chaque année la poursuite des relations commerciales. » La société Hasbro European Trading BV soutient quant à elle « d’une part, que la relation commerciale était précaire en raison du recours systématique aux appels d’offres depuis 2003, d’autre part, que la relation entre les parties n’a commencé qu’en 2010 puisqu’auparavant, le partenaire commercial de la société Gervais Transports était la société Hasbro France.

 

Par arrêt du 15 avril 2021, la Cour d’appel de Paris confirme le jugement au visa de l’article L. 442-6 du Code de commerce (devenu L. 442-1 du Code de commerce) en ces termes : « La circonstance que la relation commerciale se soit poursuivie avec deux personnes morales distinctes est cependant indifférente dès lors que la seconde a poursuivi la relation initialement nouée avec la première, ce qui n’est pas contesté en l’espèce. En revanche, le recours régulier à des appels d’offres est de nature à conférer à la relation commerciale, quelle que soit sa durée, une précarité exclusive de toute rupture brutale. […] Cette procédure [d’appel d’offres] a modifié la nature des relations entre elles en les précarisant. Si, à l’issue de ces appels d’offres, la société Gervais Transports a vu sa collaboration constamment reconduite jusqu’en 2016, il n’en demeure pas moins que l’existence même de ces appels d’offres a généré chaque année un aléa, qui ne lui permettait pas d’avoir une croyance légitime dans sa pérennité. […] En conséquence, le fait qu’elle n’ait pas été retenue à la suite de l’appel d’offres de mars 2016, pour les prestations de transport, et de l’appel d’offres de juillet 2016, pour la partie messagerie, ne caractérise pas la rupture brutale d’une relation commerciale établie entre les deux sociétés. C’est dès lors sans engager sa responsabilité que la société Hasbro a mis fin à leur collaboration par un courriel du 22 août 2016 pour des raisons de « compétitivité tarifaire ».

 

(Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – chambre 5, 15 avril 2021, n° 18/15899)

 

[L’avis du Cabinet]

 

A la lumière de cette décision qui, à notre sens, ne souffre d’aucune ambiguïté, l’appel d’offres est un outil efficace contre le dispositif de l’article L. 442-1 du Code de commerce. En effet, le recourt à la procédure d’appel d’offres pour une durée déterminée a le mérite d’anticiper le défaut de compétitivité du partenaire, même si les relations durent depuis des dizaines d’années et ce, sans risquer une action en responsabilité.

 

Cette décision doit être mise en perspective avec une jurisprudence constante de la Cour de cassation qui considère que la notification d’un recours à un appel d’offres vaut notification de la rupture de la relation commerciale et constitue le point de départ du préavis, celui-ci résultant nécessairement de la durée de la procédure d’appel d’offres elle-même, qui suppose un certain délai pour être menée à son terme (Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 6 juin 2001, 99-20.831, Publié au bulletin ; Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 décembre 2007, 05-15.970, Inédit ; Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 décembre 2015, 14-18.228, Inédit).

Contrat de franchise / Contrat de licence de marque : les éléments contenus dans le Document d’Information Pré-contractuelle (DIP) doivent être complets, exactes, sincères et loyaux.

Posted on by David Vasseur

Dans un arrêt du 14 janvier 2015, la Cour d’appel de Paris s’est prononcée sur la validité d’un contrat de franchise dès lors qu’il est démontré que le franchiseur a volontairement omis de révéler dans le Document d’Information Pré-contractuelle (DIP) que le Développeur Régional du Réseau a, par le passé, essuyé un échec dans le développement d’un tout autre réseau de franchise.

 

En l’espèce, la société Era Global Management Limited exploite une activité de prestations de conseil et d’accompagnement auprès des entreprises en matière de réduction de leurs coûts et frais généraux. Le 8 novembre 2006, la société Era Global Management Limited (la société concédante) concède à une société (la société licenciée) une licence pour exploiter cette activité sur des régions ciblées. Le 30 mars 2010, la société licenciée suspend le règlement des redevances du contrat de licence considérant que la société concédante ne remplit pas ses obligations contractuelles. La société concédante résilie le contrat de licence et demande le paiement des redevances impayées, outre l’application de la clause de non-concurrence.

 

La société licenciée saisit le juge des référés près le Tribunal de commerce de Paris pour demander la requalification du contrat de licence en un contrat de franchise d’une part, et la nullité de ce contrat de franchise d’autre part. En effet, la société licenciée fait grief à la société concédante d’avoir volontairement omit de révéler, dans le Document d’Information Pré-contractuelle (DIP) que le Directeur Régional du Réseau de la Franchise a, par le passé, connu un échec ayant abouti sur la liquidation judiciaire sur le territoire français (fût-ce dans le cadre d’un tout autre réseau). A ce propos, la société licenciée considère que cette information est déterminante de son consentement dans la mesure où le réseau étant mis en place repose sur une « master franchise régionale », ce qui suppose une sélection rigoureuse du « développeur régional » pour ses capacités professionnelles et financières. Dans ces conditions, la société licenciée considère que l’information sur l’échec passé du Directeur Régional, même dans un domaine d’activité différent, était un élément que devait connaître tout candidat, fut-ce même sous un contrat de licence.

 

L’affaire est portée devant la Cour d’appel de Paris qui, au visa des articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, confirme la décision de première instance en ces termes :

 

« Considérant que le DIP et ses annexes ne donnaient pas une vision exacte, sincère et loyale du dirigeant, du marché et des perspectives de l’entreprise dans laquelle [la société licenciée] s’engageait ; que son consentement a été vicié par un ensemble d’informations tronquées, vagues et confuses ; que la société Era Global Management Ltd aux droits […] a commis une faute civile ; que l’annulation du contrat s’impose ; que le jugement sera confirmé, »

 

Cette décision a le mérite de rappeler qu’il appartient au franchiseur de communiquer au candidat à la franchise, au travers du Document d’Information Pré-contractuelle (DIP) une information complète, exacte, sincère et loyale. A défaut, il s’agit d’une porte ouverte au franchisé pour engager une action en nullité du contrat de franchise sur le fondement de la réticence dolosive.

 

A ce propos, il n’est pas inutile de rappeler que l’article R. 330-1 du Code de commerce précise de manière exhaustive le contenu de ces informations. A la lecture de cette disposition règlementaire, le franchiseur prendra conscience de l’étendue de son obligation d’information pré-contractuelle. Il doit en effet aborder la présentation de son réseau, du marché et des perspectives de développement avec le plus grand soin et la plus grande exhaustivité. Créer un réseau de franchise n’est pas une mince affaire et nécessite une véritable réflexion sur la vision à long terme de son propre réseau.

 

(Cour d’appel de Paris, 14 janvier 2015, n° 12/18716)

Quand le rachat d’actions tourne mal … : le cessionnaire découvre une prime exceptionnelle à verser au cédant, en sus du prix de cession.

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Dans un arrêt du 13 janvier 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la question, en droit des sociétés, de la validité d’une délibération octroyant une rémunération exceptionnelle du dirigeant.

 

En l’espèce, après avoir consenti une promesse de cession de tous les titres de leur société pour un prix fixé à 8000 euros, les deux époux cessionnaires convoquent une assemblée générale de la société et accordent à l’époux dirigeant deux primes exceptionnelles d’un montant excédant 86.000 euros. Finalement, la promesse de cession est réitérée le par acte du 4 décembre 2014. L’acte mentionne l’existence de la prime exceptionnelle votée en assemblée générale.

 

Dans ses nouvelles fonctions, le cessionnaire des titres (devenu actionnaire unique et dirigeant) refuse de verser la prime au cédant au motif qu’il s’agirait d’un acte anormal de gestion contraire à l’intérêt social. Ce dernier saisi la justice et demande le paiement en application de l’assemblée générale. En opportunité, le cessionnaire agit en nullité des résolutions litigieuses de l’assemblée générale octroyant la prime sur le fondement de l’abus de majorité.

 

La Cour d’appel de Bourges accueille favorablement cette demande de nullité.

 

Cet arrêt est cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 janvier 2021. Les hauts magistrats rappellent à juste titre, au visa de l’article L. 235-1 du code de commerce (dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi Pacte) que les critères alternatifs d’une action en nullité d’une délibération prise en assemblée générale sont :

 

– soit la violation des dispositions du livre II du Code de commerce (« des sociétés commerciales … »)

– soit la violation des lois qui régissent les contrats.

 

En effet, sauf fraude ou abus de droit commis par un ou plusieurs associés aux fins de favoriser leurs intérêts au détriment d’un ou de plusieurs autres associés, la violation de l’intérêt social n’entraine pas à lui seul la nullité d’une délibération.

 

En réalité, il appartient à l’avocat rédacteur d’acte d’être extrêmement vigilent. Il aurait sans doute été plus judicieux d’alerter le cessionnaire des titres de l’existence de cette délibération et, en l’état, refuser de réitérer l’acte de vente au motif que cette prime affecte considérablement la valeur des titres par exemple.

 

En tout état de cause, il convient de rappeler que cette décision est rendue sur le fondement de l’article L. 235-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi Pacte.

 

Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 janvier 2021, 18-21.860, Publié au bulletin

La vigilance, clef de voute d’un cautionnement efficace.

Posted on by David Vasseur

Par acte du 10 décembre 2003, la société Crédit industriel et Commercial de l’Ouest consent à la société Andrea Consulting un prêt, destiné à l’acquisition de parts de la société Sold’Or. Le prêt est garanti, d’une part, par un cautionnement et, d’autre part, par le nantissement des titres acquis par le prêt. Le 30 juin 2010, la société Sold’Or est absorbée par la société Altea Finances, laquelle est placée en redressement puis liquidation judiciaire. La banque déclare sa créance (admise à titre chirographaire du fait de l’absorption qui fait disparaître l’assiette du nantissement) et assigne la caution en paiement.

Après un recours en première instance, l’affaire est portée devant la Cour d’appel de Rennes le 8 janvier 2019, laquelle rejette les demandes de la Banque envers la caution.

La banque forme un pourvoi en cassation.

La banque reproche d’abord à l’arrêt d’appel d’inverser la charge de la preuve. Elle rappelle que la caution a l’obligation d’établir la capacité de la débitrice à solder son emprunt ou la possibilité de substituer une autre garantie ; obligation dont la caution aurait dû s’acquitter au moment de la fusion-absorption. Par ailleurs, elle évoque le fait qu’une caution ne peut aspirer à être déchargée, que dans l’hypothèse où elle démontre qu’un fait exclusif du créancier lui a fait perdre un droit certain.

Or, dans les faits, certes la banque avait le pouvoir de former opposition au projet de fusion-absorption, demandant au juge soit le remboursement immédiat du solde de la créance, soit la constitution de nouvelles garanties ; toutefois la banque rappelle qu’en l’espèce, le pouvoir d’ordonner la constitution de garanties relève seulement du juge saisi.

Par conséquent, l’abstention d’opposition du demandeur ne peut constituer un fait exclusif puisque son sort dépendait du pouvoir du juge saisi de l’opposition.

Enfin, elle se prévaut de l’exigence de preuve, par la caution, d’un avantage effectif causé par la perte du droit préférentiel.

La Cour d’appel avait retenu un tel préjudice comme étant le fait de devoir répondre personnellement des engagements non tenus par la débitrice principale.

Or, en tout état de cause, le créancier aurait pu obtenir le paiement de sa créance, par le jeu du droit d’opposition.

La Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 septembre 2020, rejette le pourvoi. Elle confirme ainsi l’arrêt d’appel et estime de prime abord que la banque était à même de protéger ses intérêts en usant de son droit d’opposition conféré par l’article L 236-14 du Code de Commerce.

Elle relève ensuite que la banque a manqué de vigilance puisqu’elle avait la possibilité de demander soit le remboursement du solde de sa créance, soit la constitution de nouvelles garanties destinées à remplacer celle dont elle disposait jusqu’alors.

Par conséquent, la banque bénéficiait de plusieurs moyens pour s’assurer du maintien et de la jouissance de son droit de créance et de préférence.

Par ces motifs, la caution établit un fait fautif, exclusivement imputable au créancier à l’origine de la perte de son droit préférentiel.

La Haute juridiction constate en outre que le demandeur n’a justifié ni de l’incapacité de la société absorbante (au moment de la fusion-absorption) à solder le prêt litigieux, ni de l’impossibilité de cette dernière de constituer d’autres garanties, si bien que la banque n’établit pas l’absence de préjudice engendré pour la caution par sa carence.

En somme, cet arrêt rappelle que le professionnel bancaire ne peut se laisser aller à l’attente passive des événements ; il doit avoir une démarche active afin de s’assurer du bon maintien de ses droits, qui peuvent être menacés par un ensemble d’évènements ; en l’espèce liés à la vie et l’évolution de la société.

De même sa réactivité doit lui permettre de jouir efficacement de ses droits ; in casu la banque avait la faculté d’être désintéressée en réclamant le remboursement du solde de sa créance ; ou a minima de les maintenir en l’état ; puisque la banque avait la capacité de demander au juge la constitution de nouvelles garanties aux fins de remplacer celles dont elle bénéficiait.

Au demeurant, la constitution de deux garanties, dont l’essence était d’assurer de manière indéfectible le remboursement du prêt, ne dispose d’aucune valeur face à une telle négligence.

L’oisiveté connaît, à cet égard, toujours une issue défavorable, en témoigne la remarque de la fourmi à la cigale, sous la plume de Jean de la Fontaine « Vous chantiez ? j’en suis fort aise : Et bien ! dansez maintenant. ».

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 septembre 2020, 19-13.378, Publié au bulletin)

 

La mention « secret des affaires », une alternative à la propriété industrielle

Posted on by David Vasseur

Certains documents et process créés par les entreprises ont une véritable valeur commerciale. Pourtant, ils n’entrent pas dans le champ d’application de la propriété industrielle. C’est notamment le cas des fichiers, notes, méthodes d’organisations, stratégies, études, réseaux commerciaux, plans de recrutements, accords commerciaux…

La Loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 tient compte de cette spécificité et protège ces documents par le « secret des affaires ».

Quiconque viole le « secret des affaires » engage sa responsabilité extracontractuelle.

Il est donc vivement conseillé d’insérer la mention « secret des affaires » sur tous les documents que vous estimez sensible et à forte valeur commerciale. Cela vous permettra de faciliter l’action en responsabilité.