Bail commercial : Manque à son obligation de délivrance le bailleur louant un local commercial affecté d’un défaut de permis de construire
[Résumé]
La 3e chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 01 juin 2022 dans lequel elle rappelle le principe selon lequel, au sens de l’article 1719 du code civil, le bailleur manque à son obligation de délivrance lorsqu’il loue un local commercial affecté d’un défaut de permis de construire.
En l’espèce, un bailleur a donné un local édifié sans permis de construire à bail commercial à un locataire. Le locataire a assigné le bailleur en résolution du bail à leurs torts et en réparation de ses préjudices.
La cour d’appel décide de rejeter la demande du locataire qui consiste en la résolution du bail aux torts du bailleur et en réparation de ses préjudices aux motifs que le locataire ne démontre pas que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance. Elle retient que le locataire exploitait le local litigieux conformément à sa destination, qu’un commerce identique était exploité dans les lieux de manière constante depuis 1996, qu’il ne produisait pas de courrier de l’administration lui enjoignant de quitter les lieux et que selon l’expert, l’absence de régularité de la situation administrative du local n’avait pas d’incidence directe sur l’exploitation quotidienne du fonds de commerce.
Le locataire reproche à la cour d’appel de rejeter sa demande de résolution du bail aux torts du bailleur et en réparation de ses préjudices, alors que le bailleur est obligé, par la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée. Il explique que selon lui, la chose louée était affectée d’un défaut de conformité dont il n’était pas démontré qu’il était régularisable, lui causant des troubles d’exploitation consistant en des difficultés pour assurer les lieux, de fortes restrictions quant aux capacités de développement de son commerce, ainsi qu’en une limitation drastique de sa capacité à vendre son fonds du fait du risque de perte du local d’exploitation en cas d’injonction administrative de démolir.
Le bailleur manque-t-il à son obligation de délivrance lorsqu’il loue un local commercial affecté d’un défaut de permis de construire ?
La Cour de cassation répond par la positive à cette question et casse l’arrêt de la cour d’appel au motif que selon l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’une stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée. Dès lors, le bailleur manque à son obligation de délivrance lorsqu’il loue un local commercial affecté d’un défaut de permis de construire
[L’avis du Cabinet]
L’article 1719 du code civil dispose au sujet de l’obligation de délivrance d’un bailleur que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant ; 2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ; 3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; 4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations. »
Le bailleur est obligé sans qu’il soit besoin d’une stipulation particulière dans le bail commercial de délivrer au locataire la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée. Auquel cas il manquera à son obligation de délivrance.
Le locataire pourra agir contre le bailleur et demander à ce titre : une exécution forcée (obliger le bailleur à délivrer la chose), l’action en exception de l’inexécution (le locataire arrêt de payer jusqu’à ce que le bailleur s’exécute), la résiliation du bail, la demande de dommages intérêts.
Bail commercial : Des rénovations et extensions à intervenir postérieurement à la révision du loyer ne peuvent être pris en compte dans le calcul du prix du bail renouvelé
[Résumé]
Dans un arrêt du 9 mars 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce encadrent de manière stricte la procédure de révision du loyer renouvelé d’un bail commercial. Par principe, le loyer est fixé à la valeur locative et les éléments pris en compte pour apprécier cette valeur sont nécessairement ceux qui existent à la date du renouvellement.
En l’espèce, un bailleur a donné en location à un locataire un local commercial situé dans la galerie marchande d’un centre commercial. Le locataire a sollicité le renouvellement du bail, que le bailleur a accepté. A défaut d’accord des parties sur le prix, le bailleur a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer du bail renouvelé.
Le locataire reproche à la cour d’appel d’avoir fixé le prix du loyer en prenant en compte la création de galeries à intervenir dans un futur proche, soit postérieurement à la date de renouvellement du bail, selon le motif inopérant que la création de galeries était déjà connue à cette date.
Des rénovations et extensions à intervenir postérieurement à la révision du loyer peuvent-ils être pris en compte dans le calcul du prix du bail renouvelé ?
La Cour de cassation donne raison au locataire et précise qu’il résulte de l’article L. 145-33 du code de commerce que ne peuvent être pris en considération, pour le calcul du prix du bail renouvelé, que les éléments existant à la date du renouvellement. Dès lors, en statuant de la sorte, alors que l’extension de la galerie marchande est intervenue postérieurement au renouvellement du bail, la cour d’appel a violé le texte susvisé.
[L’avis du Cabinet]
Le bail commercial est un contrat de louage. Selon l’article 1709 du code civil « le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer ». C’est donc un contrat de location d’immeuble par une personne (le bailleur) met temporairement en jouissance un bien dont il est propriétaire au profit d’une autre personne (le locataire) qui exploite un fonds de commerce ou artisanal dont il est propriétaire, moyennant le versement d’un loyer.
Les baux commerciaux sont soumis à un régime juridique très particulier fixé aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Lors de la conclusion du contrat de bail commercial, les parties déterminent librement le montant du loyer. Une fois le loyer fixé, la loi prévoit un régime légal de révision du loyer (article L. 145-15 du code de commerce) très strict. Il existe le régime légal de révision triennale des loyers et le régime conventionnel de révision des loyers.
Par principe, le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative. En effet, l’article L. 145-33 du code de commerce prévoit que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après : Les caractéristiques du local considéré ; La destination des lieux ; Les obligations respectives des parties ; Les facteurs locaux de commercialité ; Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ».
En aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours.
Attention toutefois, le code de commerce ne prévoit aucune méthode de calcul et ne précise aucunement la manière dont ces cinq caractéristiques de la valeur locative doivent être combinés. Les juges du fond ont donc toute la latitude pour fixer la valeur locative en fonction de la méthode qu’ils jugeront opportune.
Très souvent, en pratique un expert judiciaire est désigné par lui à cette fin. En réalité, cette fixation du loyer révisé à la valeur locative est devenue par la force des choses plus une exception qu’un principe étant entendu que le montant du loyer révisé est soumis à un plafonnement destiné à freiner la hausse des loyers commerciaux.
Dans cet arrêt, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce encadrent de manière stricte la procédure de révision du loyer renouvelé d’un bail commercial. Par principe, le loyer est fixé à la valeur locative et les éléments pris en compte pour apprécier cette valeur sont nécessairement ceux qui existent à la date du renouvellement.
Sociétés : Les actes conclus par une société non immatriculée au RCS sont nuls
[Résumé]
Dans une décision du 19 janvier 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une banque a consenti un prêt destiné à financer la reprise d’un fonds de commerce. L’acte stipule que le prêt est accordé à « l’Eurl Ileva, en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme O. ». Ensuite, la banque a consenti un prêt complémentaire à la société Ileva. Mme O. et son époux se sont rendus cautions solidaires du remboursement de chacun de ces prêts. Selon un avenant daté de quelques mois plus tard, signé par les cautions, la société Ileva a consenti à la banque un nantissement sur son fonds de commerce. Cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire et Mme O. en redressement judiciaire, la banque a assigné M. O. en sa qualité de caution en paiement des sommes restant dues au titre de ces deux prêts.
Procédure – M. O est condamné en première instance en sa qualité de caution. Il interjette appel de la décision. La cour d’appel de Metz dans un arrêt du 5 décembre 2019 déboute le requérant de ses demandes. Ce dernier forme alors un pourvoi en cassation aux motifs que : (1) l’acte conclu par une société en cours d’immatriculation est nul de nullité absolue, insusceptible de confirmation ou ratification. Dès lors, la cour d’appel qui avait jugé que l’acte de prêt conclu était valable et avait été repris par la société Ilena, tout en constatant qu’il avait été conclu « par l’Eurl Ilena » en cours d’immatriculation, et non au nom de la société en formation a violé les articles 1842 et 1843 du code civil. (2) l’avenant à un contrat, qui n’en modifie que certains éléments, ne peut faire obstacle à sa nullité absolue. Dès lors, la cour d’appel en se fondant, pour écarter la nullité absolue du contrat de prêt conclu par la société Ilena avant son immatriculation, sur l’existence d’un avenant signé après l’immatriculation, tout en constatant que cet avenant « n’emportait aucune novation au contrat initial dont toutes les conditions non expressément modifiées demeuraient inchangées », de sorte qu’il ne constituait pas un nouveau contrat réalisant une réfection du contrat initial avait violé les mêmes articles.
Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont valables ?
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont nuls, de nullité absolue pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique. Elle ajoute sur le cas d’espèce que s’agissant de l’avenant au contrat, celui-ci n’emporte pas novation et n’est pas de nature à couvrir cette nullité absolue.
[L’avis du Cabinet]
La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale
L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».
L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »
Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ses prétendus représentants ne peuvent pas agir en son nom.
Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel
A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »
En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.
Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée
Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.
A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »
L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »
Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :
La société doit être immatriculée
L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
L’acte doit être repris par une modalité légale (art. L.210-6 et suivants du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
Par les statuts
Par un mandat spécial
Par une décision collective
Par une clause de substitution
Dès lors, un acte conclu au nom de la société est nul et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation ne pourra pas faire l’objet d’une reprise et le fondateur restera lié personnellement.
En conclusion, il faut donc retenir le principe fondamental rappelé par la Cour dans cet arrêt selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 17 novembre 2021 que la cessation d’activité de l’entrepreneur n’a pas pour effet de mettre fin aux effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, un entrepreneur individuel avait déclaré insaisissables ses droits sur une maison d’habitation lui appartenant ainsi qu’à son épouse commune en biens. Ce dernier déclare quelques années plus tard la cessation de son activité professionnelle suite à une liquidation judiciaire. Un liquidateur judiciaire est désigné par le tribunal. Celui-ci s’est vu opposer la déclaration notariée d’insaisissabilité dans le cadre de sa mission de réalisation des actifs. Il assigne donc l’entrepreneur en inopposabilité de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Procédure – Le liquidateur reproche aux juges d’avoir déclaré valide la déclaration notariée d’insaisissabilité alors que selon lui elle ne peut pas produire d’effets dans la mesure où l’article 526-1 du code de commerce est d’interprétation stricte et qu’il ne prévoit une protection par le biais de cette déclaration que des personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Le liquidateur estime donc que la perte de la qualité d’exploitant professionnel de l’entrepreneur du fait de sa radiation à une date antérieure à l’ouverture de la liquidation judiciaire a nécessairement eu pour conséquence d’entraîner la cessation des effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Réponse de la cour d’appel – La Cour d’appel estime que lorsqu’une procédure collective a été régulièrement ouverte au bénéfice de l’exploitant, fut il radié du registre professionnel la déclaration d’insaisissabilité du bien litigieux est opposable au liquidateur judiciaire en dépit du fait que le débiteur a radié son activité quelques mois avant le dépôt de bilan motif pris que l’article susvisé vise à protéger certains biens de l’exploitant dans le cadre de son activité professionnelle à l’égard de ses créanciers professionnels.
Question – La déclaration notariée d’insaisissabilité offrant à l’entrepreneur une protection à l’encontre de ses créanciers professionnels subsiste-elle lorsqu’il décide de cesser son activité professionnelle et de se radier du RCS ?
Réponse de la Cour de cassation – Les Hauts magistrats de la Cour de cassation répondent par la positive et suivent le raisonnement juridique de la Cour d’appel et indiquent que selon l’article L. 526-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 6 août 2015, applicable en la cause, la déclaration notariée d’insaisissabilité que peut faire publier la personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Il en résulte que les effets de cette déclaration subsistent aussi longtemps que les droits des créanciers auxquels elle est opposable ne sont pas éteints, sauf renonciation du déclarant lui-même, de sorte que la cessation de son activité professionnelle ne met pas fin, par elle-même, aux effets de la déclaration.
[L’avis du Cabinet]
La cessation d’activité de l’entrepreneur n’a pas pour effet de mettre fin aux effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité. En effet, la cessation d’activité de l’entrepreneur et sa radiation du RCS ne lui fait pas perdre le bénéfice de la déclaration d’insaisissabilité en cas d’ouverture consécutive d’une procédure collective.
Cette solution parait logique dans la mesure où les créances professionnelles dont il est question sont nées après la déclaration, mais avant la cessation d’activité. Elles sont donc « couvertes » par la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Dans une décision du 4 janvier 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une SAS (ci-après « la société Intégrale ») était détenue à 50 % par son président et actionnaire (ci-après « actionnaire 1 »), à 25 % par un actionnaire (ci-après « l’actionnaire 2 ») et à 25 % par un troisième actionnaire (ci-après « l’actionnaire 3 »). Le 30 juin 2015, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Intégrale a décidé de la réduction à zéro du capital social et de l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription aux actionnaires. Elle a également pris acte de ce qu’à l’issue de cette opération le président était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale.
Procédure – Contestant la régularité de cette opération, l’actionnaire 2 a saisi, en référé, le président d’un tribunal de commerce, lequel a, par une ordonnance suspendu la quatrième résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2015, constatant que le président avait souscrit à l’intégralité de l’augmentation de capital et était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale, ainsi que les cinquième et sixième résolutions, constatant le nouveau capital social de la société et modifiant en conséquence ses statuts.
Une autre société a été a été constituée le 1er octobre 2015 (ci-après « la société Intégrale prépa »), son capital étant détenu à 60 % par la société Intégrale et à 40 % par le président de la société Intégrale.
Par une délibération du 16 novembre 2015 de son actionnaire unique, l’actionnaire 1 de la société Intégrale a décidé un apport partiel d’actifs portant sur les branches d’enseignement « scientifique » et « économique », au profit de la société Intégrale prépa. Le 10 février 2016, l’assemblée générale de la société Intégrale prépa a approuvé cet apport partiel d’actifs, ainsi que la cession à deux personnes par la société Intégrale, d’une partie des nouvelles actions qu’elle avait reçues dans la société Intégrale prépa en rémunération de cet apport.
L’actionnaire 1 est décédé le 4 juillet 2016, en laissant pour lui succéder ses enfants, lesquels sont devenus associés de la société Intégrale. Par acte du 8 août 2016, l’actionnaire 3 a assigné les sociétés Intégrale et Intégrale prépa et son président en annulation de l’apport partiel d’actifs.
Réponse de la cour d’appel – La cour d’appel de Paris a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, et a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective. Les requérants estiment qu’un coup d’accordéon prenant la forme d’une réduction du capital social à un montant nul suivi d’une augmentation immédiate du capital constitue une opération unique et indivisible, la réduction du capital à zéro ne pouvant produire effet qu’à la condition que les associés procèdent à une augmentation concomitante et effective du capital social. Les requérants forment alors un pourvoi en cassation.
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et rappelle le principe selon lequel il résulte des articles L. 210-2 et L. 224-2 du code de commerce que la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire. Ainsi, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, alors qu’elle a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective, ce dont elle aurait dû déduire que la résolution décidant de la réduction à zéro du capital de la société ne pouvait, sauf à priver celle-ci de tout capital, légalement produire effet.
[L’avis du Cabinet]
Par définition, le « coup d’accordéon » est une technique utilisée afin d’assainir la situation financière d’une société, notamment lorsque la valeur de l’actif est inférieure à la valeur du capital. Elle consiste en la succession quasi simultanée de deux opérations : une réduction de capital suivi d’une augmentation de capital généralement souscrite par le repreneur.
Pour rappel, le montant du capital social est déterminé par les statuts de la société (art. L. 210-2 du code de commerce).
S’agissant des sociétés par actions, le capital social doit être de 37 000 € au moins. La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l’alinéa précédent, à moins que la société ne se transforme en société d’une autre forme. En cas d’inobservation, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation a eu lieu (art. L. 224-2 du code de commerce).
Bail commercial : Une clause d’indexation excluant la réciprocité de la variation en ne prévoyant qu’une variation du loyer à la hausse sera réputée non écrite
[Résumé]
La 3e chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 30 juin 2021 est venu préciser le régime des clauses d’indexation dans les baux commerciaux en jugeant que la clause excluant la réciprocité, en tant qu’elle a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite.
Faits de l’arrêt – En l’espèce dans cet arrêt la société Reims Talleyrand (ci-après « le bailleur ») a donné à bail à la société HSBC France (ci-après « le locataire ») des locaux à usage commercial. Le contrat comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse. Plusieurs années après la conclusion du bail, le locataire a assigné le bailleur aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de le voir condamner à lui restituer la somme de 96 379,31 euros sur le fondement de la répétition de l’indu pour une période précise.
Procédure – La cour d’appel donne raison au locataire et déclare non écrite dans son ensemble la clause d’indexation contenue dans le bail et condamne le bailleur à restituer au locataire une somme au titre des loyers indûment versés pendant une période précise. Le bailleur mécontent de cette décision forme un pourvoi en cassation.
Question – La clause d’indexation qui exclue toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice est-elle valide ?
Réponse de la Cour de cassation – Les Hauts magistrats de la Cour de cassation ont répondu par la négative. En effet, Ils rappellent qu’aux termes de l’article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La Cour de cassation précise que, d’une part, le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation (3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi n°14-24.681, Bull. 2016, III, n°7).
D’autre part, la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice. La Cour conclu que la cour d’appel a relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice. Dès lors, il s’ensuit que cette stipulation, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action intentée par le locataire n’est enfermée dans aucun délai de prescription.
[L’avis du Cabinet]
Selon l’article 1103 du code civil, une fois que les parties se sont accordées sur un prix, celui-ci les lie conformément à la force obligatoire des conventions. Dès lors, sauf accord mutuel des parties, aucune modification du contenu du contrat n’est possible (art. 1193 C. civ.). Comme dit, par exception à ces principes de droit commun, la loi permet en matière de baux commerciaux un mécanisme de révision triennale du montant du loyer, lequel est d’ordre public, c’est-à-dire, qu’on ne peut pas y déroger. Toutefois, en marge de cette révision légale, les parties demeurent libres de stipuler une clause d’indexation, autrement appelée clause d’échelle mobile ou clause d’indexation.
La clause d’indexation permet de faire varier le montant du loyer en fonction d’un élément de référence objectif appelé indice. Autrement dit, cette clause permet de prévoir une augmentation à terme fixe (par périodicité de 3 mois, 6 mois, 1an etc) ou encore des seuils déclenchant la révision du loyer.
Une telle clause est alors naturellement soumise aux règles de validité du droit commun des contrats. Le régime des clauses d’indexation est encadré par les articles L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier. Afin de limiter l’inflation, ces textes interdisent les adaptations automatiques des prix de biens ou de services. Une clause d’indexation peut être stipulée sous réserve que l’indice retenu par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une d’elle. Le code monétaire et financier indique qu’est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti, pour des activités commerciales, la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux.
La révision des loyers indexés n’est soumis à aucun délai de révision périodique de trois ans, comme le serait la révision de principe.
L’article L. 145-39 du code de commerce encadre ces clauses afin qu’elles ne puissent trop s’écarter de la valeur locative. Il précise que si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
Autrement dit, il ne s’agit pas de comparer le nouveau loyer à la dernière variation résultant de l’application de l’indice mais bien à la fixation initiale du loyer par les parties ou à la dernière fixation judiciaire du prix. Par ailleurs, la variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.En effet, un aléa doit caractériser la clause d’indexation. Cela signifie que le loyer doit pouvoir augmenter ou diminuer.
En ce sens, une clause d’indexation qui exclut l’aléa de la variation en ne prévoyant qu’une variation du loyer à la hausse sera réputée non écrite. Le loyer doit, conformément à l’indice de référence choisi, augmenter ou diminuer.
Transmission d’entreprise et fiscalité : La cession de l’usufruit de droits sociaux n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux
[Résumé]
Dans une décision du 30 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. Elle a précisé que, dès lors, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux. En conséquence, au niveau fiscal, la Cour indique que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, 20-18.884, Publié au bulletin)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, les associés d’une société immobilière ont cédé l’usufruit temporaire des parts qu’ils détenaient et se sont acquittés du droit fixe de 125 euros.
L’administration fiscale sanctionne les contribuables car selon elle la cession de l’usufruit des parts de la société immobilière devait être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 %.
La cour d’appel de Basse-Terre dans un arrêt du 27 janvier 2020 confirme la décision de l’administration fiscale.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la cession de l’usufruit de droits sociaux peut être qualifiée de cession de droits sociaux et dès lors être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % ?
La Cour de cassation répond par la négative et casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en rappelant que l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. A ce titre elle décide sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
[L’avis du Cabinet]
Pour rappel, selon l’article 726, I, 2° du code général des impôts, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un taux d’imposition de 5 % alors que les actes innomés, c’est-à-dire les actes qui ne sont pas exonérés, ni tarifés par le code général des impôts et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive, sont soumis à une imposition fixe de 125 € selon l’article 680 du code général des impôts.
Dans un arrêt du 16 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé le principe selon lequel, dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (n° 20-15.164).
Sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2022, publié au bulletin, est venue préciser que la qualité d’associé n’appartient qu’au nu-propriétaire. Cette décision s’inscrit en toute logique avec l’arrêt rendu le 16 février 2022 et vient la confirmer.
Dès lors, l’usufruitier de parts sociales n’ayant pas la qualité d’associé, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux.
En conséquence, au niveau fiscal, la Cour précise que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
Sociétés : Les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires
[Résumé]
Dans une décision du 12 octobre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé pour la première fois le principe selon lequel les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires. Ainsi, les actes extra-statutaires peuvent compléter les statuts, mais ne peuvent pas y déroger. Cette décision permet de réaffirmer la prééminence des statuts dans la détermination des modalités de révocation des dirigeants de SAS.
En l’espèce, le directeur général d’une société par actions simplifiée (SAS) a été révoqué de ces fonctions par décision extrastatutaire des associés.
Considérant que sa révocation était intervenue sans juste motif, celui-ci a assigné ladite société en paiement d’une indemnité. Il expliquait que même si les statuts d’une société par actions simplifiée prévoient que le directeur général peut être révoqué ad nutum par décision de l’associé unique, ce dernier peut, par une décision extra-statutaire obligeant la société, prévoir, par référence à une lettre du même jour, qu’en cas de révocation sans juste motif, le directeur général aura droit à une indemnité
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 18 février 2021 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que seuls les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent fixer les modalités de révocation de son directeur général et qu’ainsi la décision de l’associé unique n’avait pu valablement déroger aux dispositions statutaires prévoyant une révocation ad nutum.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si un dirigeant peut se prévaloir d’un acte extra-statutaire dérogeant aux statuts fixant les modalités de sa révocation ?
La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel il résulte de la combinaison des articles L. 227-1 et L. 227-5 du code de commerce que les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, notamment les modalités de révocation de son directeur général. Si les actes extra-statutaires peuvent compléter ces statuts, ils ne peuvent y déroger.
[L’avis du Cabinet]
Ainsi, la Cour de cassation a affirmé pour la première fois le principe selon lequel les actes extra-statutaires peuvent compléter les statuts, mais ne peuvent pas y déroger. Cette décision permet de réaffirmer la prééminence des statuts dans la détermination des modalités de révocation des dirigeants de SAS.
En effet, après avoir rappelé par un arrêt du 9 mars 2022 (n°19-25.795) le principe selon lequel le dirigeant d’une SAS est, sauf statuts contraires, révocable à tout moment et sans juste motif, la Cour de cassation est venue préciser dans cet arrêt du 12 octobre 2022, publié au Bulletin, qu’aucun acte extrastatutaire ne peut déroger aux dispositions statutaires.
Bail commercial : le congé avec refus de renouvellement et l’indemnité d’éviction
Le bail commercial est soumis au régime des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Il a l’avantage d’offre au locataire (preneur) un statut protecteur. En effet, si le locataire peut mettre un terme au bail tous les trois ans, le bailleur ne peut quant à lui rompre le contrat qu’à l’issue de la période de 9 ans. En outre, cette rupture est soumise à un formalisme très spécifique et donne droit au locataire au paiement d’une indemnité d’éviction. C’est ce que l’on appelle la propriété commerciale.
Nous allons étudier la procédure de résiliation (1), le contentieux issue de cette procédure (2), puis nous allons nous concentrer sur la question épineuse de l’indemnité d’éviction (3).
1. Le congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction
1.1. Conditions de forme et délais du congé avec refus de renouvellement
Il résulte des dispositions du Code de commerce que le refus de renouvellement du bailleur peut se manifester selon deux modalités distinctes :
1.1.1. Le bailleur délivre un congé avec refus de renouvellement (article L.145-9 du Code de commerce) :
L’article L.145-9 du Code de commerce dispose que le bail commercial ne cesse que par l’effet d’un congé délivré par le bailleur au locataire.
Délai du congé : le congé doit être délivré six (6) mois avant l’expiration du bail. Sinon, il devra être délivré, au cours de la tacite prolongation, au moins six (6) mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.
Modalités de notification : le congé doit être donné par acte extrajudiciaire (acte d’huissier).
Formalisme du congé : A peine de nullité le congé doit :
– préciser les motifs pour lesquels il est donné (lorsque le congé est assorti de la proposition d’une indemnité d’éviction, il n’est pas tenu d’être motivé) ;
– indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal compétent avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.
1.1.2. Le Bailleur refuse le renouvellement demandé par le locataire (article L.145-10 du Code de commerce) :
L’article L.145-10 du Code de commerce dispose que le locataire qui souhaite obtenir le renouvellement de son bail commercial doit en faire la demande dans les six (6) mois qui précèdent l’expiration du bail ou à tout moment au cours de sa tacite prolongation.
Le bailleur peut refuser cette demande de renouvellement. Pour être régulier, ce refus doit respecter les conditions suivantes :
Délai du refus de renouvellement : le refus de renouvellement du bailleur doit intervenir dans les trois (3) mois de la notification de la demande de renouvellement. A défaut, le bailleur est réputé avoir accepté le principe de renouvellement du bail.
Modalités de notification : le refus de renouvellement doit être donné par acte extrajudiciaire.
Formalisme du refus de renouvellement : A peine de nullité le refus de renouvellement doit indiquer que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement.
1.2. Conséquences de l’irrégularité du congé
Il résulte de la jurisprudence constante, qu’en présence d’un congé nul, le locataire a deux (2) options :
– renoncer à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d’éviction et en se maintenant dans les lieux jusqu’à son paiement ;
– se prévaloir de cette nullité en optant pour la poursuite du bail.
2. Procédure contentieuse de contestation du congé avec refus de renouvellement ou de fixation de l’indemnité d’éviction
2.1. Juridiction compétente
La juridiction compétente est le Tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble (article R..211-3-26 du Code de l’organisation judiciaire).
2.2. Délai de prescription de l’action
Le locataire qui entend soit contester le refus de renouvellement soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal compétent avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement (article L.145-10 du Code de commerce).
2.3. Déroulement de la procédure
La procédure relative à la contestation du motif du congé et/ou à la fixation de l’indemnité d’éviction suit le déroulement classique de la procédure avec représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire.
Pour les litiges afférents à la fixation de l’indemnité d’éviction, le Tribunal fait généralement appel à un expert judiciaire afin d’estimer la valeur du fonds, la valeur du bail et, plus généralement, tout élément permettant de procéder au chiffrage de l’indemnité d’éviction.
2.4. Voies de recours
La décision du Tribunal judiciaire est susceptible d’appel dans les conditions du droit commun, c’est-à-dire dans le mois (CPC, art. 538) de la signification.
Attention : Il ne faut pas confondre cette procédure avec la procédure particulière des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé qui se déroule devant le Président du Tribunal judiciaire (article R.145-23 et suivants du Code commerce).
3.Focus sur l’indemnité d’éviction
3.1 Définition de l’indemnité d’éviction
L’indemnité d’éviction est une indemnité versée par le Bailleur au locataire en réparation du préjudice causé par le défaut de renouvellement du bail commercial (article L.145-14 du Code de commerce).
3.2. Droit au maintien dans les lieux du locataire jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction
Il résulte de l’article L145-28 du Code de commerce que le locataire qui peut prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue.
Jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré.
Toutefois, le locataire est redevable d’une indemnité d’occupation pendant la période d’occupation du local.
3.3. Evaluation de l’indemnité d’éviction
3.3.1. Date d’évaluation de l’indemnité d’éviction
En cas de départ du locataire avant la décision statuant sur l’indemnité d’éviction :
Dans ce cas, la date d’évaluation de l’indemnité d’éviction doit être fixée à la date du départ effectif du local.
Le tribunal ne devra donc pas tenir compte des variations économiques postérieures à la date du départ.
En cas de maintien du locataire dans les lieux jusqu’au moment de la décision statuant sur l’indemnité d’éviction :
Dans ce cas, la date d’évaluation de l’indemnité d’éviction doit être fixée au jour où le tribunal rend sa décision.
Le tribunal devra notamment tenir compte de l’évolution postérieure au dépôt du rapport d’expertise (Cour de cassation, troisième chambre civile., 25 févr. 1975, n°73‐13.788 ; Cour de cassation, troisième chambre civile., 16 déc. 1987, n°86‐14.388 ; Cour de cassation, troisième chambre civile., 16 mai 1990, n° 88‐19.196).
Lorsqu’il y a appel, le tribunal devra tenir compte de l’évolution postérieure au jugement (Cour de cassation, troisième chambre civile, 17-06-1971, n°70‐13.420 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 06-03-1985, n°83‐16.846 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 16-12-1987, n°86‐14.388).
3.3.2. Méthodes d’évaluation de l’indemnité d’éviction
L’article L.145-14 alinéa 2 du Code de commerce dispose que l’indemnité d’éviction « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. »
Cet article .145-14 alinéa 2 édicte une présomption selon laquelle le refus de renouvellement entraîne la disparition du fonds de commerce du locataire qui doit donc être indemnisé en conséquence (valeur de remplacement). Cette présomption peut être combattue par le bailleur, à qui incombe alors la charge de la preuve, lorsque l’éviction n’entraîne pas la disparition du fonds de commerce du locataire et qu’il peut se réinstaller sans avoir à acheter ou à créer un nouveau fonds en transférant le fonds qu’il exploite dans de nouveaux locaux (valeur de déplacement).
Dans ces conditions, le critère principal permettant de procéder à l’évaluation du montant de l’indemnité d’éviction est celui de la disparition du fonds de commerce :
– Si le fonds de commerce disparait du fait de l’absence de renouvellement du bail commercial, alors le montant retenu par le Tribunal sera celui correspondant à la valeur de remplacement (3.3.2.1) ;
– Si le fonds de commerce ne disparait pas malgré l’absence de renouvellement du bail commercial, alors le montant retenu par le Tribunal sera celui correspondant à la valeur de déplacement (3.3.2.2).
3.3.2.1. Valeur de remplacement
Utilisation de la valeur de remplacement :
La valeur de remplacement est utilisée dans deux (2) cas :
1er cas : lorsque le fonds existant n’est pas transférable et que le locataire va en perdre les éléments principaux et notamment la clientèle ;
2ème cas : lorsque le coût de déplacement du fonds de commerce transférable est supérieur à la valeur même du fonds. Dans ce cas, la valeur de remplacement est retenue.
Calcul de la valeur de remplacement :
La valeur de remplacement à laquelle doit être fixé le montant de l’indemnité d’éviction, comprend :
– à titre principal, la valeur marchande du fonds exploité par le Preneur ou, s’il est supérieur la valeur du droit au bail (i) ;
– à titre accessoire, les indemnités annexes réparant les autres chefs de préjudice engendrés par le départ du locataire (frais de déménagement, trouble commercial, frais – et non coût – d’acquisition d’un nouveau fonds etc…) (ii) ;
(i) Calcul du montant de l’indemnité principale
Les juges du fonds sont souverains pour déterminer la méthode d’évaluation de l’indemnité principale. Ils se fondent généralement sur le rapport de l’expert judiciaire.
L’indemnité principale de la valeur de remplacement correspond à la valeur marchande du fonds de commerce. La valeur de remplacement doit tenir compte du droit au bail des locaux occupés par le Preneur puisque ce droit au bail constitue l’un des éléments du fonds de commerce disparu.
A ce titre, plusieurs méthodes d’évaluation sont envisageables :
– Méthode d’évaluation par le chiffre d’affaires : moyenne du chiffre d’affaires des 3 dernières années à laquelle on applique un pourcentage variable (exemple : pour les restaurants, coefficient de 77,5 %) ;
– Méthode d’évaluation par la recette journalière : recette journalière multipliée par un coefficient ;
– Méthode d’évaluation par la rentabilité : excédent brut d’exploitation multiplié par un coefficient ;
Important : lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds de commerce, l’indemnité principale devrait être égale à la valeur du droit au bail.
La valeur du droit au bail est, en principe, évaluée comme suit :
[Loyer du marché (valeur locative) – loyer réellement dû par le locataire]
x
Coefficient multiplicateur de valorisation (entre 3 et 9)
(ii) Calcul du montant des indemnités accessoires
– Frais de déménagement et de réinstallation : frais d’aménagement des nouveaux locaux (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;
– Frais de remploi (frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur) : entre 8 et 10 % de la valeur du fonds de commerce (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;
– Indemnité de trouble commercial ou de cessation d’exploitation du locataire pendant le temps nécessaire à sa réinstallation : environ 3 mois d’excédent brut d’exploitation ou 15 jours de masse salariale (sauf si le locataire n’a pas l’intention de se réinstaller ou n’est pas en mesure de le faire) ;
– Frais de licenciement : les indemnités mises à la charge de l’employeur devront être remboursées par le Bailleur ;
– Indemnité pour perte du logement accessoire : indemnité due lorsque la disparition du logement accessoire prive le locataire d’un avantage qui était en relation directe avec l’exploitation du fonds et qui influait sur sa rentabilité ;
– Frais et honoraires juridiques ;
Important : les éléments exclus des indemnités accessoires sont les suivants : matériel, mobilier et droits incorporels ; acquisition d’un nouveau pas‐de‐porte ; aménagements internes des locaux repris par le Bailleur ; impôts dus au titre des plus‐values ; préjudice moral.
3.3.2.1. Valeur de déplacement
Utilisation de la valeur de déplacement :
La valeur de déplacement est utilisée lorsque l’éviction n’entraîne pas la disparition du fonds et que le locataire se réinstalle en se déplaçant dans un nouveau local à proximité sans avoir à acheter ou créer un nouveau fonds.
Il appartient donc au Bailleur, sur lequel pèse une présomption de disparition du fonds du locataire évincé, de démontrer que le locataire est en mesure de transférer le fonds en établissant notamment que : la clientèle est exclusivement attachée à la personne du locataire ; la clientèle survivra à un déplacement géographique du fonds ; le locataire a la possibilité de trouver de nouveaux locaux d’exploitation dans le voisinage ou à proximité.
Important : la valeur de déplacement est exclue lorsqu’elle est supérieure à la valeur de remplacement du fonds de commerce. Dans ce cas, il convient de retenir la valeur de remplacement.
Calcul de la valeur de déplacement :
La valeur de déplacement à laquelle doit être fixé le montant de l’indemnité d’éviction, comprend :
– à titre principal, la valeur du droit au bail (i) ;
– à titre accessoire, les indemnités annexes réparant les autres chefs de préjudice engendrés par le départ du locataire (frais de déménagement, trouble commercial, frais – et non coût – d’acquisition d’un nouveau fonds etc…) (ii) ;
(i) Calcul du montant de l’indemnité principale
Il résulte de la jurisprudence constante que l’indemnité principale de la valeur de déplacement sera basée sur la valeur du droit au bail du local objet de l’éviction (Cass. civ. 3e, 15-10-2008, n° 07-17.727). La jurisprudence ne retient que très rarement la valeur du droit au bail du nouveau local.
Cette indemnité principale sera généralement calculée selon la méthode du différentiel :
[Loyer du marché (valeur locative) – loyer dû par le locataire si le bail avait été renouvelé (loyer plafonné)]
x
Coefficient multiplicateur de valorisation (qui varie entre 3 et 9 en fonction de la qualité de l’emplacement)
Observation : Dans certaines situations, le montant du pas-de-porte déboursé par le locataire pour sa réinstallation pourra être retenu dans le chiffrage de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 25 janv. 1968, n°65‐13.246 ; Cass. 3e civ., 20 juin 1979, n°77‐13.863).
(b) Calcul du montant des indemnités accessoires
– Frais de déménagement et de réinstallation : frais d’aménagement des nouveaux locaux (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;
– Frais de remploi (frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur) : entre 8 et 10 % de la valeur du fonds de commerce (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;
– Indemnité de trouble commercial ou de cessation d’exploitation du locataire pendant le temps nécessaire à sa réinstallation : environ 3 mois d’excédent brut d’exploitation ou 15 jours de masse salariale (sauf si le locataire n’a pas l’intention de se réinstaller ou n’est pas en mesure de le faire) ;
– Frais de licenciement : les indemnités mises à la charge de l’employeur devront être remboursées par le Bailleur ;
– Indemnité pour perte du logement accessoire : indemnité due lorsque la disparition du logement accessoire prive le locataire d’un avantage qui était en relation directe avec l’exploitation du fonds et qui influait sur sa rentabilité ;
– Frais et honoraires juridiques ;
3.4. Fiscalité de l’indemnité d’éviction
3.4.1. Pour le bailleur
3.4.1.1. Déductibilité de l’indemnité d’éviction
Déductibilité de l’indemnité d’éviction versée par le bailleur en vue d’accroitre le montant des loyers imposables :
L’indemnité d’éviction est considérée comme une charge déductible du montant brut des loyers (pour le bailleur relevant des revenus fonciers) ou du résultats imposables (pour le bailleur soumis au Bénéfices Industriels et Commerciaux ou à l’Impôt sur les Sociétés) lorsque son versement a eu pour objet l’acquisition ou la conservation des revenus tirés de la location de l’immeuble (Conseil d’Etat 20-10-1978, req. n°07157).
2 hypothèses révèlent l’intention du bailleur de tirer un plus grand avantage économique du local commercial :
1ère hypothèse : Le bailleur libère le local en vue de le relouer, le cas échéant après transformation.
2ème hypothèse : Le bailleur reprend la disposition du local aux fins d’exercer une activité distincte de celle du preneur évincé.
Non-déductibilité de l’indemnité versée par le bailleur en vue d’accroitre ou de valoriser son patrimoine :
L’’indemnité d’éviction est exclue des charges déductibles si le bailleur a résilié le bail dans le but d’accroître ou de valoriser son patrimoine immobilier (Conseil d’Etat 20-10-1978, req. n°07157).
Trois hypothèses révélant l’intention du bailleur de cesser son activité locative pour accroître son capital immobilier :
– Le bailleur libère le local en vue de sa démolition.
– Le bailleur libère le local en vue d’en reprendre la disposition.
– Le bailleur libère le local en vue d’en faciliter la vente.
3.4.1.2. Prise en compte de l’indemnité d’éviction pour le calcul de la plus-value de cession du local
Lorsque le bailleur, particulier ou entreprise, verse une indemnité d’éviction au locataire afin de vendre le local libre de toute occupation, le montant de cette indemnité est compris parmi les frais supportés par le vendeur à l’occasion de la cession. Cette indemnité est donc déductible du prix de cession, pour le calcul de la plus-value immobilière des particuliers.
Par exception, le service des Impôts est fondé à refuser de tenir compte du versement de l’indemnité d’éviction au preneur évincé, pour le calcul de la plus-value de cession, dans 3 séries d’hypothèses :
– Non-déduction des versements d’indemnités d’éviction présentant un caractère fictif ou frauduleux ;
– Non-déduction des indemnités versées aux preneurs ayant cessé leur activité ;
– Non-déduction des indemnités sans lien avec l’acquisition ou la cession du local commercial.
3.4.2. Pour le locataire
3.4.2.1. Imposition de l’indemnité d’éviction pour le locataire soumis à l’impôt sur le revenu
Dans ce cas, le régime d’imposition des divers éléments d’une indemnité d’éviction varie selon la nature du préjudice que cette indemnité est destinée à réparer :
– lorsqu’elle compense la perte d’un élément d’actif (le droit au bail) : la fraction de l’indemnité d’éviction correspondante est assimilée à un prix de cession. En conséquence, cette fraction est imposée comme une plus-value ;
– lorsqu’elle compense une charge ou un manque à gagner (frais de remploi, frais de déménagement et de réinstallation, frais de publicité, perte de recettes commerciales, etc.) : la fraction de l’indemnité d’éviction correspondante est comprise dans le résultat imposable au taux normal.
3.4.2.2. Imposition de l’indemnité d’éviction pour le locataire soumis à l’impôt sur les sociétés
Dans ce cas, l’indemnité d’éviction sera imposée au taux normal de l’impôt sur les sociétés, quelle que soit la nature du préjudice compensé par l’indemnité.
3.4.3. Indemnité d’éviction et TVA
Conformément aux principes dégagés par le Conseil d’État, les indemnités sont soumises à TVA uniquement si elles constituent la contrepartie d’une prestation de services individualisée rendue à celui qui la verse. À l’inverse, une indemnité qui a pour objet exclusif de réparer un préjudice n’a pas à être soumise à la TVA.
Or, l’indemnité d’éviction versée par le bailleur est destinée à réparer le préjudice subi par le locataire du fait de l’absence de renouvellement.
Dans ces conditions, cette indemnité d’éviction ne constitue pas la contrepartie d’une prestation de services et n’est donc pas soumise à TVA.
La levée de fonds : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la levée de fonds
La levée de fonds est un mode de financement qui consiste à rechercher des investisseurs ou institutions susceptibles d’investir au capital social d’une société avec des conditions de sorties prédéfinies. En contrepartie de titres, les investisseurs apportent des fonds à la société. Cette technique de financement concerne surtout les entreprises innovantes et les startups à fort potentiel et développement. Les investisseurs s’intéressent à la valeur de l’entreprise et ont pour objectif de réaliser une forte plus-value lors de la revente de leurs titres.
L’expression « capital investissement » a remplacé, en France, celle de « capital-risque ». En effet, le « capital risque », était initialement défini comme « l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, dans des sociétés non cotées en Bourse, y compris les opérations de création et de transmission des entreprises ». Ces deux lois qui d’ailleurs avaient permis de créer respectivement les fonds communs de placement à risque (FCPR) et le régime fiscal particulier des Sociétés de capital-risque (SCR). En réalité cette définition est lacunaire puisqu’elle omet la réalité économique de cette notion et est une définition purement juridique destinée à l’application des régimes créés par ces lois.
Le capital investissement est un réel métier qui consiste en la prise de risque pour un investisseur en capital, qui accepte de devenir actionnaire d’une société non cotée dont il n’assure pas la direction, mais qu’il assiste de sa compétence technique et sur la gestion de laquelle il exerce un contrôle plus ou moins important, en vue de réaliser, à terme, un profit sous la forme d’une plus-value sur cession de sa participation.
Le terme générique de capital-investissement recouvre en réalité plusieurs types d’intervention, selon le stade de développement de l’affaire financée. Il peut apparaître à tout moment de la vie de l’entreprise : sa phase de création, de développement ou encore en phase de transmission ou de retournement.
Ainsi chronologiquement l’investissement peut apparaître comme suit :
Les différents modes de levée de fonds
(1) Avant le lancement de l’entreprise : par le biais d’un capital-risque ou encore appelé capital-innovation qui comprend :
* Avant la création de l’entreprise : Le capital-amorçage, ou seed capital, ou encore capital-faisabilité : il s’agit du financement d’un entrepreneur qui a besoin de prouver la faisabilité de son idée ou de se faire aider pour son business plan. On se trouve ici au niveau de la mise au point ou de la finalisation du prototype, bien avant la création de l’entreprise.
* Pendant la création de l’entreprise: Le capital – création ou startup capital : ce financement intervient à la phase de création de l’entreprise, du développement du produit jusqu’à son lancement industriel et commercial.
* Pendant le développement d’un produit : Le capital post-création : il intervient pendant la phase où l’entreprise, ayant achevé le développement d’un produit, a besoin de capitaux pour en démarrer la fabrication et la commercialisation. Il se distingue donc du capital-création à proprement dit.
(2) Pendant le développement de l’entreprise :
* Pendant le développement de l’entreprise : Le capital-développement : les fonds investit ont pour but d’augmenter les capacités de production, la force de vente, de développer de nouveaux produits, financer des acquisitions et/ou accroître le fonds de roulement de l’entreprise. On se trouve ici, dans une phase où l’entreprise a déjà atteint son seuil de rentabilité et/ou dégage des profits. Cet investissement permet aussi à l’entreprise qui a atteint sa maturité et se trouvant donc à un stade où l’enjeu est désormais de changer d’échelle, de pouvoir le faire aisément (dit scale-up).
* Pour l’acquisition d’une entreprise déjà établie : Le capital-transmission : ici, l’investissement est apporté soit par une nouvelle équipe (management buy-in), par la direction (management buy-out) ou encore par le/les héritiers d’une entreprise familial, afin de permettre l’acquisition d’une entreprise déjà établie. Cette acquisition, se réalise via une holding de reprise avec l’aide d’un endettement (LBO ou leverage Buy-Out).
Notons que, parfois, le LBO est au service d’une stratégie dite de « build-up », c’est-à-dire, la création de synergies au moyen d’opérations de croissance externe (rachats d’entreprise déjà existantes). En effet, les opérations de LBO s’inscrivent dans le cadre plus général de ce qu’on appelle fusion-acquisition ou encore appelé « Mergers and Acquisitions ». Ces opérations de fusions-acquisitions consistent en l’acquisition d’une position majoritaire par achats d’actions. C’est précisément de cette manière que se réalise les transactions de capital-transmission, même si on peut dire que les techniques employées dans le domaine des fusions-acquisitions sont variées et s’enrichissent notamment des échanges d’actions et des fusions, au sens juridique du termes, c’est-à-dire, par la réunion des patrimoines.
Outre cette technique d’acquisition d’une position majoritaire par l’achat d’actions au sein d’une entreprise déjà bien établie, on peut aussi évoquer la technique qui consiste à racheter des parts de position minoritaire. Ici, l’investisseur rachète la participation d’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société cible, qui peuvent être eux-mêmes des capital-investisseurs. Dans ce cas de figure, il s’agit, en quelque sorte, d’une prise de relais.
* Pour les entreprises en difficultés :
Le capital-retournement : lorsque l’entreprise rencontre des difficultés il peut avoir besoin de financement pour se relever. Cet investissement n’est possible que lorsque ces difficultés rencontrées ne mettent pas en cause le business model ni les fondamentaux du marché de l’entreprise. L’investissement dans ce cas de figure, permet à l’investisseur de prendre une position dans l’entreprise, en générale majoritaire, et implique un changement de l’équipe managériale, pour permettre de relancer l’entreprise et un retour à meilleure fortune.
Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les PME et les startups innovantes. En ce sens, il leur permet de financer leur croissance et constitue dès lors, un moteur essentiel du renouvellement du tissu économique et de la création d’emplois.
Dès lors deux questions se posent: d’abord, celle de savoir qui peut bénéficier de cette technique de levée de fonds, ensuite, celle de savoir qui peut financer une entreprise par le biais de cette technique.
Qui peut bénéficier de cette technique ? Les entrepreneurs.
Le terme entrepreneur peut s’entendre comme désignant, de façon générique, et selon les cas :
– Les détenteurs d’un projet d’entreprise à réaliser
– Les représentants légaux d’une société existante dont l’activité est de développer ou de poursuivre l’entreprise malgré la sortie de l’actionnaire
– Les acquéreurs d’une société en transmission
Qui peut financer ces entreprises ? Des partenaires ou des investisseurs.
Le capital-investissement permet donc à des entreprises qui se trouvent dans le besoin d’augmenter leur capital social, de bénéficier d’un financement. Ce financement par la levée de fonds peut s’effectuer par deux types d’acteurs : des partenaires (1) ou des investisseurs (2).
* Les partenaires :
Il existe plusieurs partenaires, s’entendant comme des organismes ayant pour objet l’accompagnement du financement par le biais du capital-investissement. Un accompagnement tant à l’égard des investisseurs que des entrepreneurs. On peut en citer deux biens connus, parmi d’autres :
France Invest (ex-Afic) qui est une association ayant pour objectif de fédérer les différents métiers du capital-investissement au sein d’un organisme professionnel indépendant chargé d’offrir un cadre à cette activité précise. Elle regroupe la majorité des structures française de capital-investissement.
Bpifrance création et Bpifrance développement qui sont des organismes permettant l’accompagnement des entrepreneurs dans leur création et/ou développement de leur entreprise. Outre les investissements qu’ils peuvent apporter, ils sont aussi un objectif de faciliter l’entrepreneuriat pour tous en levant les barrières à l’information notamment, au financement et à la croissance des entreprises.
* Les investisseurs :
Un opérateur en capital-investissement est un organisme qui effectue des investissements en fonds propres dans des entreprises non cotées. Ainsi, il peut s’agir d’un organisme opérant avec ses fonds propres personnels ou qui, gérant de l’épargne à long terme, cherchera à la faire fructifier en l’investissant.
Entre autres, différents types d’apporteurs de fonds peuvent être distingués :
– Des banques
– Les particuliers (business angels et family offices)
– Des industriels
– Des fonds souverains
– Les marchés financiers
– Les caisses de retraites
– Les compagnies d’assurance (et autres mutuelles)
– Les fonds de fonds
Pour résumer, il existe deux types d’investisseurs : des investisseurs publics et des investisseurs privés.
Exemples d’investisseurs publics :
Bpifrance qui a pour objectif l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres dans des PME et des ETI françaises. En ce sens, il y a une prise de participation au capital de l’entreprise, généralement en tant qu’actionnaire minoritaire aux côtés d’autres actionnaires familiaux, industriels ou financiers. L’intervention de Bpifrance peut également prendre la forme de quasi-fonds propres, sous forme d’obligations convertibles ou d’obligations à bons de souscription d’actions par exemple. En échange d’une détention longue, à horizon 5 à 7 ans, voire davantage des parts de la société financée et leur présence dans la gouvernance de la société (conseil de surveillance, conseil d’administration) ou dans des comités stratégiques. Outre ce capital apporté, il y a un apport à l’entreprise d’un accompagnement du management et un réseau de contacts.
Exemples d’investisseurs privés :
Les business angels sont des personnes physiques disposant d’une épargne et qui décident de participer au financement avec leur fonds propre des PME non cotées. L’association France Angels donne la définition suivante ainsi : « un business angel est une personne physique qui investit une parte de son patrimoine dans une entreprise innovante à potentiel et qui, en plus de son argent, met gratuitement à disposition de l’entrepreneur, ses compétences, son expérience, ses réseaux relationnels et une partie de son temps ».
Le fonds de fonds est une activité qui consiste à prendre des participations, non pas directement dans l’entreprise, mais dans des fonds d’investissement. Dès lors, il est possible de créer de tels fonds sous forme de Fonds commun de placement à risque (FCPR) et les parts de FCPR sont prises en compte dans le calcul des quotas juridiques et fiscaux, ce qui permet une mutualisation des risques et une amélioration de la liquidité du capital-risque.
Les marchés financiers sont une possibilité offerte aux entrepreneurs qui cherchent un financement malgré le fait que leur entreprise opère dans le domaine du non -ôté. En effet, ces entreprises peuvent très bien rechercher sur les marchés financiers le financement dont elles ont besoin, et ce de deux manières : (1) en introduisant en bourse les actions de la société de gestion elle-même ; (2) ou en obtenant en Bourse un financement et de faire coter les fonds d’investissement eux-mêmes, dans ce cas, les levées de fonds sont effectuées sur le marché et non pas de gré à gré. Cette deuxième option est intéressante, en ce sens qu’elle permet d’avoir accès à de nouveaux investisseurs et que le financement dégagé n’est pas tributaire de levée de fonds successives, de sorte que les investisseurs peuvent ainsi aisément liquider leur placement. L’inconvénient majeur se trouve dans le fait que ces fonds ont un caractère public, ce qui risque de conduire à l’entrée d’actionnaire non désirés au sein de la société, ce qui favorise un activisme déstabilisateur de la gestion.
L’intérêt de la levée de fonds en pratique
Pendant la phase de création ou la phase de développement, les entreprises – surtout les startups – ont quasiment toujours besoin de financement. Dès lors, le recours à cette technique, parmi tant d’autres (prêts bancaires, capital-risque, aides ou subventions publiques, crowdfunding…) paraît opportun.
La grande force de ce mode de financement est dans le fait que l’entreprise augmente son capital social par l’apport d’investisseurs extérieurs sans avoir à rembourser cet argent à la fin. En sus de cet apport financier, les investisseurs peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités, puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs. Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme.
Ainsi, cette technique est, sur ce point, largement plus intéressante que les prêts bancaires par exemple. En effet, la levée de fonds vise les projets innovants qui nécessitent des besoins conséquents et étalés dans le temps. Si l’entreprise sollicite un prêt bancaire à cette fin, le remboursement du prêt consenti serait une charge beaucoup trop lourde pour son modèle économique, surtout en phase de démarrage, ce qui réduirait à néant ses chances de développement. Sans compter le fait que, la participation des banques sur ce type de projet est parfois très difficile à obtenir (garanties exigées, apport personnel devant atteindre au moins 30% des besoins de l’entreprise pour obtenir un prêt…). En ce sens aussi, notons que les banques ont tendance à refuser le financement des besoins des entreprises qui ne sont pas amortissables, tels que les frais de communication au démarrage, frais de développement et de recherche par exemple, alors que ce sont typiquement les besoins essentiels des entreprise innovantes ayant un fort potentiel.
Par conséquent, on peut aisément penser que la levée de fonds est une technique réellement opportune pour ces entreprises dans ces cas de figures. Ceci étant posé, il convient d’apprécier les aspects juridico-économiques de cette opération (2) et les aspects fiscaux (3).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
La levée de fonds est une opération non seulement financière mais aussi juridique. Il est important d’accomplir des formalités bien précises, que ce soit avant ou après l’opération, pour protéger les intérêts des fondateurs de la société, ceux des investisseurs et de la société elle-même.
En effet, la levée de fonds est une opération juridique à haut risque pour les fondateurs d’une entreprise comme pour les investisseurs. Certains montages juridiques permettent d’optimiser les montants levés notamment grâce à un effet de levier financier, mais aussi de couvrir en partie le risque pris, ce que nous détaillerons ci-après.
L’expérience démontre que, bon nombre de créateurs, startuppers, se retrouvent dans des situations fortement délicates quelques années après la levée de fonds car ils ont minimisé les conséquences des accords pris avec leurs investisseurs. Ceci notamment dans la rédaction des contrats et statuts de certaines clauses qui leur ont été préjudiciables sur le long terme.
En ce sens, il est fortement recommandé de se faire accompagner par un conseiller juridique compétent et un expert-comptable qui pourront apporter un avis sur la faisabilité des objectifs fixés dans les accords pris entre les parties. Cela permettra de sécuriser juridiquement au mieux les transactions puisque l’avocat aura une particulière attention lors de la négociation et de la rédaction de ces actes, notamment s’agissant des clauses mentionnant la répartition des actions, les conditions de sortie, les obligations réciproques, les comptes courants d’associés, les fonds propres, les droits de vote, etc.
Nonobstant cette protection juridique, il convient de s’entourer de professionnel compétent afin de négocier au mieux ces opérations de levées de fonds. Cet accompagnement est primordial dès la constitution de ce projet. En effet, la première chose à faire lorsqu’on envisage d’ouvrir son capital social à des investisseurs est de vérifier la solidité de son business plan, savoir valoriser son entreprise, son savoir-faire tout en démontrant son fort potentiel et l’innovation que ce projet apporte.
Après avoir mis en place cette valorisation, l’entrepreneur doit assurément démontrer que son entreprise est en ordre d’un point de vue juridique. A cette fin, il est fortement conseillé de revoir les statuts mais aussi les contrats en cours (contrats de travail, de partenariats, d’achats, brevets, dépôt de propriété…).
En outre, il faut convaincre que l’argent de ces investisseurs servira de levier pour créer de plus gros bénéfices sans craindre de potentiels perturbations. Dès lors, l’accomplissement d’un audit semble incontournable.
1.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de levée de fonds, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires de l’entreprise. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener pour cette levée de fonds et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société afin de repérer si des défaillances ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de l’opération.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la levée de fonds opère l’entrée des investisseurs dans la société de sorte que ces derniers, en tant qu’associés, héritent du risque contentieux et pénal de la société. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
1.2. La phase préparatoire (la présentation du projet)
Après avoir effectué cet audit et avant de monter le dossier juridique pour la réalisation finale de la levée de fonds, il convient de préparer un projet aux fins de présentation devant les futurs investisseurs.
Pour ce faire, il est indispensable que l’entreprise réfléchisse à sa stratégie sur le long terme. Il faut donc qu’elle ait une vision globale, claire et objective afin de pouvoir expliquer l’intérêt de la levée de fonds pour l’entreprise et l’intérêt qu’ont les investisseurs à croire en ce projet.
A cette fin, l’entreprise doit se poser, entre autres, trois questions fondamentales :
Que ce soit au début de sa création ou pendant son développement, l’entreprise a-t-elle vraiment besoin de cet argent ?
Au regard de l’étendue de l’échange qu’apporte cette levée de fonds, à savoir de l’argent contre des titres de la société, l’entreprise a-t-elle pris conscience des conséquences sur elle de cette opération ?
Quelle stratégie de sortie l’entreprise souhaite proposer aux investisseurs ?
Après avoir pris pleinement conscience des enjeux lors de ce questionnement fondamental, l’entreprise doit monter son projet et business plan. En effet, l’entrepreneur devra présenter son projet détaillé à un groupe d’investisseurs qu’il aura préalablement sélectionné.
Cette phase préparatoire comprend plusieurs étapes :
(1) La rédaction d’un executive summary
Le business plan ne peut être mis en place que lorsque que l’intérêt pour le projet de l’entreprise est déjà marqué. Dès lors, il faut rédiger préalablement l’executive summary qui est par définition un résumé du projet permettant justement de susciter l’intérêt des investisseurs en un minimum de temps. C’est en quelque sorte le CV de l’entreprise. Il doit attirer l’attention et l’intention. Il doit donner envie à un investisseur potentiel d’en savoir plus sur le projet et de proposer un entretien. C’est en outre, un véritable outil marketing.
(2) La mise en place d’un business plan
Après avoir rédigé l’executive summary, il faut mettre en place un business plan. Le business plan est obligatoire pour une opération de levée de fonds. Il s’agit d’un document de pilotage et de démonstration permettant de mettre en lumière le succès futur d’un projet précis. Il permet de démontrer que le projet entrepris va créer de la valeur de manière pérenne.
Le but étant de convaincre d’investir dans ce projet, le business plan devra comporter trois objectifs principaux à détailler : la viabilité, la rentabilité et la stratégie sur du long terme du projet.
En effet, pour réussir à séduire l’investisseur, le porteur de projet doit se montrer convaincant et être capable de prouver qu’il y a un fort potentiel de développement et que l’argent servira de levier pour créer de plus gros bénéfices.
(3) L’identification des investisseurs ou des fonds
Une fois le projet rédigé, il convient donc de le présenter à des investisseurs. Lors de la publication de l’executive summary, certains investisseurs pourront prendre contact directement avec le porteur de projet, dans d’autres cas de figure, le porteur de projet devra aller chercher lui-même les investisseurs.
A cette fin, il convient donc de préparer une présentation globale avec un power-point et un pitch. Il faut cibler les investisseurs en fonction du projet. En effet, il est pertinent de rechercher des investisseurs compétents en la matière et donc de les sélectionner en fonction de leurs secteurs d’activité, du type d’entreprise dans lesquelles ils ont déjà investi et regarder le stade de développement de ces entreprises, d’apporter une attention particulière au montant qu’ils sont capables d’apporter, etc.
Comme dit, l’investisseur est un atout en ce sens qu’il apporte à la fois des financements qui ne sont pas remboursables, et un réseau, un savoir-faire, une expertise. Dès lors, sa personnalité, son expérience et ses ambitions sont des critères à prendre en considération. En échange de sa participation financière il obtient des titres de la société donc devient par ricochet un associé. Il serait intelligent de ne pas omettre ce détail fondamental.
En pratique, dans la recherche d’investisseurs, les opérations de levée de fonds fonctionnent souvent par « tour de table », ce qui signifie que le projet est soumis à un premier groupe d’investisseurs qui vont montrer leur potentiel intérêt au projet, ou non, puis un second tour avec un groupe plus restreint qui se crée, comprenant les investisseurs les plus intéressées pour approfondir les modalités de l’opération de levée de fonds, etc.
Lorsque la réponse d’un investisseur est positive, celui-ci entame une étape d’analyse de projet et de « due diligences »
(4) Les Due Diligences
Le due diligence est un ensemble d’analyses, vérifications et identifications réalisés par l’investisseur avant d’effectuer l’opération de levée de fonds. Cela lui permet d’avoir une idée de la situation précise de l’entreprise avant de se prononcer définitivement sur son investissement.
C’est à ce moment précis que l’audit établit préalablement grâce à un avocat et un expert-comptable trouve toute sa pertinence. En effet, il permettra de conforter l’investisseur dans sa prise de décision et permettra des négociations plus solides.
1.3. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de levée de fonds est une modalité d’augmentation du capital par des apports extérieurs et donc l’entrée de nouveaux associés. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société. En effet, la société doit faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer les titres qui seront cédés.
Détermination de la valeur de la société :
Il appartient à l’entreprise qui souhaite bénéficier de la levée de fonds de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat investisseur d’identifier si le projet reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la société.
Détermination des titres cédés :
Il arrive que certains organismes de capital-investissement prennent des participations majoritaires, voire quasi-exclusives, dans certaines entreprises. Toutefois, cette technique de levée de fonds consiste le plus souvent à prendre une participation minoritaire dans une société dont les majoritaires jouissent de la confiance des investisseurs. Dans la majorité des cas, ainsi, les investisseurs détiennent moins de la moitié des droits de vote et du capital social.
En ce sens, l’investisseur, en échange d’un financement reçoit des titres de la société. Il acquiert de ce fait la qualité d’associé de la société. Dès lors, en fonction de la valeur de la société ainsi que du montant du financement apporté, il conviendra de négocier les titres qu’il recevra.
La protection des associés fondateurs face au risque de dilution des droits :
En effet, l’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.
(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire
Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.
Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.
Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».
Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.
D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.
Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).
Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.
(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission
Définition et utilité du droit préférentiel de souscription
Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.
Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.
En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »
La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.
Exemple pratique : Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.
Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).
Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.
La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :
Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation
N.B :
Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »
En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :
Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS
Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :
Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :
Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :
150 € – 131,25 € = 18,75 €.
Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.
Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.
Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.
Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.
En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.
Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.
Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.
Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.
Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.
Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :
En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.
La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.
Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.
Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).
Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.
Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.
N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.
(1) En cas de non-coopération : les possibles actions de blocage contre les décisions prises en assemblée
Les actions judiciaires de mise en cause – action contre les majoritaires. Fondée sur la notion d’abus de droit et donc sur la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil), l’abus de majorité est une action offerte aux associés minoritaire pour contester les décisions prises qui vont à l’encontre de leur intérêt. En effet, il y a abus de majorité lorsqu’une résolution a été prise « contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cass. Com., 18 avr. 1961, Bull. civ. III, n°175 ; D. 196, jurispr. P. 661 ; Cass. Com., 17 juin 2008, n°06-15.045, Bull. IV., n°125). Il y a donc abus de majorité dès lors qu’une résolution en assemblée a été adoptée : avec une violation de l’intérêt social (art. 1833 al 2 Code civil) et une rupture d’égalité entre actionnaires. La jurisprudence démontre que le juge recherche le préjudice subi par la minorité pour se prononcer et apprécier l’existence d’un abus de majorité. La sanction de cet abus consiste en l’annulation de la décision abusive, puis, s’il subsiste un préjudice non réparé, dans le versement de dommages et intérêts. Il convient de préciser que, les auteurs d’un abus de majorité ne peuvent être que les actionnaires majoritaires eux-mêmes, dès lors, les demandeurs à l’action ne sauraient assigner la société de ce chef.
A titre d’exemple, la jurisprudence avait déjà estimé que, le vote d’une réduction à zéro du capital suivi de son augmentation (« coup d’accordéon ») dans le but de faire disparaître une promesse d’achat de ses titres que le majoritaire avait consentie au minoritaire était un abus de majorité (Cass. Com., 11 janv. 2017, n°14-27.052, Gaz. Pal. 2017, n°23, p. 77, obs. J-M. Moulin : coup d’accordéon ne répondant à aucun impératif financier, mais destiné à évincer un minoritaire).
Dans un autre exemple, le juge avait retenu d’abus de majorité, le vote lors d’une assemblée, d’une augmentation du capital réservée aux majoritaires, sans prime d’émission, et alors que les besoins de financement invoqués pour justifier cette opération apparaissaient très vagues (Cour d’appel de Toulouse, le 2 juin 2009, JurisData n°2009-007301).
Il en va de même, dans une décision où le juge a estimé qu’était un abus de majorité, le vote de la dissolution de la société décidée à l’initiative des majoritaires sans motifs sérieux, mais dans l’unique but de faire échec à une promesse qu’ils avaient consentie au minoritaire de racheter ses parts sociales à un prix déterminé (Cass. Com., 10 avr. 2019, n°17-14.790).
Par conséquent, les minoritaires ont des droits leur permettant de bloquer les décisions proposées en assemblée qui leur porte préjudice. Outre l’action en justice par le biais de la responsabilité civile qu’est l’abus de majorité, il existe plusieurs autres options qu’on ne détaillera pas ici, tels que des initiatives internes, l’action ut singuli qui consiste à se retourner, pour un associé lésé, contre la société cette fois-ci afin d’être indemnisé d’un préjudice qui a été causé par un ou plusieurs dirigeants…
La limite à l’action contre les majoritaires : l’abus de minorité. Toutefois, ces droits sont limités. En effet, les associés minoritaires ne doivent pas confondre leur droit d’agir afin de bloquer une situation qui leur porte préjudice et l’utilisation excessive de ce droit qui bloquerait toute opération essentielle pour la société. L’attitude d’un associé minoritaire qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés constitue selon une jurisprudence que l’on peut qualifier de constante un abus de minorité (Cass. Com., 9 mars 1993, n°91-14. 685, Bull. civ. IV, n°101, arrêt « Flandin »). Ainsi, outre l’élément de contrariété à l’intérêt social, il convient de démontrer que le minoritaire a agi dans son intérêt personnel exclusif. L’abus de minorité est sanctionné par l’obtention de dommages et intérêts de la part des associés responsables et la possible adoption de la décision initialement rejetée. Étant entendu que, toute sanction d’annulation est impossible ici puisqu’aucune décision n’a été prise, il y a dans ce cas de figure un enjeu majeur car il faut trouver une sanction qui soit à la fois efficace et satisfaisante pour les associés majoritaires lésés sans pour autant porter atteinte aux droits des associés minoritaires et préserver l’intérêt de la société.
La protection de la société en cas de défaillance du cocontractant lors des négociations
Outre l’évaluation par audit et la création d’un pacte extrastatutaire protecteur des intérêts de chacun, pendant cette phase précontractuelle il convient de signer deux contrats pour assurer les arrières de l’entreprise en cas de défaillance du cocontractant potentiel lors des négociations : un contrat de confidentialité (1) et une lettre d’intention (2).
(2) Le contrat de confidentialité ou « non-disclosure agreement »
Lors des pourparlers, des informations déterminantes sur l’entreprise vont être révélées. Tous les audits vont être apportés aux yeux des investisseurs, il faut donc garantir la confidentialité de ces données et garantir le secret des négociations en cours. Il faut sécuriser à la fois les données sensibles de la société qui se dévoile, et les pourparlers en tant que tels (montant de la levée, les actions données en contrepartie, les futures règles fixées…). La place de l’avocat est donc déterminante.
(3) La lettre d’intention ou « Letter of Intent (LOI) »
Cette étape n’est pas obligatoire mais fortement recommandée car elle permet de cadrer les pourparlers et de permettre la manifestation de l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’investisseur pour l’opération de la levée de fonds, ce qui rassure le porteur de projet pendant la période des négociations qui peut parfois être longue et périlleuse.
Cette lettre d’intention est un avant-contrat qui permet de conserver la liberté de ne pas contracter. Toutefois, il peut figurer diverses clauses particulièrement contraignantes pour les deux parties. Dès lors, la rédaction de cette lettre d’intention nécessite une expertise qui manifestement ne peut être assurée que par l’intervention d’un conseiller juridique à même de déceler les besoins de chacun et de trouver un équilibre pertinent.
1.4. La phase contractuelle (la levée de fonds)
1.4.1. La préparation de l’opération de la levée de fonds
Avant toute opération de levée de fonds, les associés de la société doivent consentir à l’augmentation du capital social. Pour ce faire, il faut obligatoirement convoquer une assemblée générale extraordinaire car l’opération de levée de fonds nécessite l’accord des associés (ou actionnaires) conformément à ce qui est prévu dans les statuts, dès lors qu’elle constitue une modification substantielle de la société (augmentation du capital par apports extérieurs) qui engendre, de facto, une modification des statuts.
La préparation de la levée de fonds s’effectue comme suit :
(1) Définir le montant du financement et proposition par le dirigeant de l’augmentation du capital social et fixation des modalités de réalisation : L’article L. 225-127 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence, soit par majoration du montant nominal des titres de capital existants. Il peut également être augmenté par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ». L’article L. 225-128 du même code précise que « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».
(2) La rédaction d’un pacte d’actionnaire avec conditions suspensives : A la suite de cet accord des associés fondateurs, les parties doivent négocier et rédiger un nouveau pacte d’actionnaire. Cela permettra de définir les modalités de sortie des investisseurs. En effet, l’objectif initial des investisseurs est d’apporter des fonds en échange de titres qu’ils pourront revendre au meilleur prix. Dès lors, ils attendent des modalités de sortie du capital de la société avantageuses.
En effet, à moins que les investisseurs ne soient des particuliers investissant leur propre argent (connus sous le nom de Business Angels), très souvent il s’agit de fonds d’investissement qui ont eux-mêmes des comptes à rendre et une certaine rentabilité à atteindre auprès de leurs propres investisseurs. Leur objectif est donc de sortir rapidement du capital de la société en ayant réalisé la plus grande plus-value possible.
En ce sens, les conditions de sortie sont importantes. Elles peuvent être de deux sortes : par cession de gré à gré (les actions sont rachetées par la société même, par un autre investisseur ou par un acquéreur industriel) ou par l’introduction en bourse.
Ainsi, au moment de la levée de fonds, il y aura une dernière négociation engagée entre les fondateurs de l’entreprise et les investisseurs pour prévoir toutes les règles qui régiront leur association dans le cadre de ce projet et les conditions de sortie de ces derniers.
(4) Procédure d’agrément : Lorsque l’augmentation du capital a pour conséquence l’entrée au capital de nouveaux associés, il peut être prévu aux statuts de la société une procédure d’agrément préalable. Dès lors, la procédure d’agrément doit être respectée conformément aux dispositions prévues par les statuts sous peine de nullité de l’augmentation de capital.
(3) Convocation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour acter l’augmentation de capital social et l’entrée de nouveaux associés : L’article L. 225-129 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme ». L’article L.225-129-1 du même code ajoute que « lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide l’augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer les modalités de l’émission des titres ».
Dès lors, il convient d’analyser les statuts pour définir les règles de la prise de décision.
(4) Vérification des statuts de la société pour décider sur l’opération : Cette opération de levée de fonds requiert une décision collective des associés ou actionnaires, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. A cet égard, on vérifie les quorums exigés et les éventuels droits préférentiels de souscription figurant dans les statuts de la société.
(5) Décision : la décision d’augmentation de capital social sera valablement adoptée en fonction des règles propres à la forme juridique de la société.
(6) Constatation de la réalisation de l’augmentation de capital : une fois la décision prise, un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire devra être dressé. Comme il s’agit d’une augmentation de capital par apport en numéraire dans le cadre de levée de fonds, ce procès-verbal n’a pas besoins d’être enregistré auprès du service départemental de l’enregistrement du lieu du siège social de la société (loi de finances pour 2021, alors qu’il est obligatoire pour les apports en nature).
(7) Délai à respecter : L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision (art. L. 225-129 du Code de commerce). Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (art. L. 225-131 du Code de commerce).
(8) Dépôt des fonds issus de l’augmentation : Les investisseurs, souscripteurs des nouvelles actions devront s’acquitter du montant du capital souscrit. Ces sommes devront être déposées sur un compte bancaire, à la caisse des dépôts ou chez un notaire. Le dépôt donnera alors lieu à une attestation de dépôt des fonds.
1.5. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la levée de fonds, les parties sont débitrices de nombreuses obligations formelles : une publication dans un journal d’annonces légales (1), des formalités auprès du greffe du tribunal compétent (2), et un enregistrement au service des impôts des entreprises (3).
(1) La publication de l’augmentation du capital dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : s’effectue sur un journal d’annonces légales (JAL) et doit mentionner : la dénomination, le montant du capital social, la forme juridique, l’adresse du siège social, le lieu et le numéro d’immatriculation au RCS, la date de la décision (AGE) de modification et les modalités.
(2) Le dépôt au greffe du tribunal compétent dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : le procès-verbal d’assemblée générale devra être transmis au greffe du tribunal de commerce du siège social de la société, ainsi que l’attestation de dépôts des fonds, les statuts modifiés, le formulaire M2 et l’attestation de parution du JAL.
(3) La déclaration au service des impôts des entreprises (SIE) : le procès-verbal d’assemblée générale devra faire l’objet d’un enregistrement aux impôts. La démarche varie en fonction de l’apport réalisé. Dans le cas de figure d’une levée de fonds, l’apport est en numéraire, dès lors il faudra joindre au procès-verbal un chèque de 375 euros (500 euros si le nouveau capital social de la société est supérieur à 225 000 euros).
