Bail commercial : le congé avec refus de renouvellement et l’indemnité d’éviction

Le bail commercial est soumis au régime des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Il a l’avantage d’offre au locataire (preneur) un statut protecteur. En effet, si le locataire peut mettre un terme au bail tous les trois ans, le bailleur ne peut quant à lui rompre le contrat qu’à l’issue de la période de 9 ans. En outre, cette rupture est soumise à un formalisme très spécifique et donne droit au locataire au paiement d’une indemnité d’éviction. C’est ce que l’on appelle la propriété commerciale.

Nous allons étudier la procédure de résiliation (1), le contentieux issue de cette procédure (2), puis nous allons nous concentrer sur la question épineuse de l’indemnité d’éviction (3).

1. Le congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction

1.1. Conditions de forme et délais du congé avec refus de renouvellement

Il résulte des dispositions du Code de commerce que le refus de renouvellement du bailleur peut se manifester selon deux modalités distinctes :

1.1.1. Le bailleur délivre un congé avec refus de renouvellement (article L.145-9 du Code de commerce) :

L’article L.145-9 du Code de commerce dispose que le bail commercial ne cesse que par l’effet d’un congé délivré par le bailleur au locataire.

Délai du congé : le congé doit être délivré six (6) mois avant l’expiration du bail. Sinon, il devra être délivré, au cours de la tacite prolongation, au moins six (6) mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.

Modalités de notification : le congé doit être donné par acte extrajudiciaire (acte d’huissier).

Formalisme du congé : A peine de nullité le congé doit :

– préciser les motifs pour lesquels il est donné (lorsque le congé est assorti de la proposition d’une indemnité d’éviction, il n’est pas tenu d’être motivé) ;

– indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal compétent avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.

1.1.2. Le Bailleur refuse le renouvellement demandé par le locataire (article L.145-10 du Code de commerce) :

L’article L.145-10 du Code de commerce dispose que le locataire qui souhaite obtenir le renouvellement de son bail commercial doit en faire la demande dans les six (6) mois qui précèdent l’expiration du bail ou à tout moment au cours de sa tacite prolongation.

Le bailleur peut refuser cette demande de renouvellement. Pour être régulier, ce refus doit respecter les conditions suivantes :

Délai du refus de renouvellement : le refus de renouvellement du bailleur doit intervenir dans les trois (3) mois de la notification de la demande de renouvellement. A défaut, le bailleur est réputé avoir accepté le principe de renouvellement du bail.

Modalités de notification : le refus de renouvellement doit être donné par acte extrajudiciaire.

Formalisme du refus de renouvellement : A peine de nullité le refus de renouvellement doit indiquer que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement.

1.2. Conséquences de l’irrégularité du congé

Il résulte de la jurisprudence constante, qu’en présence d’un congé nul, le locataire a deux (2) options :

– renoncer à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d’éviction et en se maintenant dans les lieux jusqu’à son paiement ;

– se prévaloir de cette nullité en optant pour la poursuite du bail.

2. Procédure contentieuse de contestation du congé avec refus de renouvellement ou de fixation de l’indemnité d’éviction

2.1. Juridiction compétente

La juridiction compétente est le Tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble (article R..211-3-26 du Code de l’organisation judiciaire).

2.2. Délai de prescription de l’action

Le locataire qui entend soit contester le refus de renouvellement soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal compétent avant l’expiration d’un délai de deux (2) ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement (article L.145-10 du Code de commerce).

2.3. Déroulement de la procédure

La procédure relative à la contestation du motif du congé et/ou à la fixation de l’indemnité d’éviction suit le déroulement classique de la procédure avec représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire.

Pour les litiges afférents à la fixation de l’indemnité d’éviction, le Tribunal fait généralement appel à un expert judiciaire afin d’estimer la valeur du fonds, la valeur du bail et, plus généralement, tout élément permettant de procéder au chiffrage de l’indemnité d’éviction.

2.4. Voies de recours

La décision du Tribunal judiciaire est susceptible d’appel dans les conditions du droit commun, c’est-à-dire dans le mois (CPC, art. 538) de la signification.

Attention : Il ne faut pas confondre cette procédure avec la procédure particulière des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé qui se déroule devant le Président du Tribunal judiciaire (article R.145-23 et suivants du Code commerce).

3.Focus sur l’indemnité d’éviction

3.1 Définition de l’indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction est une indemnité versée par le Bailleur au locataire en réparation du préjudice causé par le défaut de renouvellement du bail commercial (article L.145-14 du Code de commerce).

3.2. Droit au maintien dans les lieux du locataire jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction

Il résulte de l’article L145-28 du Code de commerce que le locataire qui peut prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue.

Jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré.

Toutefois, le locataire est redevable d’une indemnité d’occupation pendant la période d’occupation du local.

3.3. Evaluation de l’indemnité d’éviction

3.3.1. Date d’évaluation de l’indemnité d’éviction

En cas de départ du locataire avant la décision statuant sur l’indemnité d’éviction :

Dans ce cas, la date d’évaluation de l’indemnité d’éviction doit être fixée à la date du départ effectif du local.

Le tribunal ne devra donc pas tenir compte des variations économiques postérieures à la date du départ.

En cas de maintien du locataire dans les lieux jusqu’au moment de la décision statuant sur l’indemnité d’éviction :

Dans ce cas, la date d’évaluation de l’indemnité d’éviction doit être fixée au jour où le tribunal rend sa décision.

Le tribunal devra notamment tenir compte de l’évolution postérieure au dépôt du rapport d’expertise (Cour de cassation, troisième chambre civile., 25 févr. 1975, n°73‐13.788 ; Cour de cassation, troisième chambre civile., 16 déc. 1987, n°86‐14.388 ; Cour de cassation, troisième chambre civile., 16 mai 1990, n° 88‐19.196).

Lorsqu’il y a appel, le tribunal devra tenir compte de l’évolution postérieure au jugement (Cour de cassation, troisième chambre civile, 17-06-1971, n°70‐13.420 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 06-03-1985, n°83‐16.846 ; Cour de cassation, troisième chambre civile, 16-12-1987, n°86‐14.388).

3.3.2. Méthodes d’évaluation de l’indemnité d’éviction

L’article L.145-14 alinéa 2 du Code de commerce dispose que l’indemnité d’éviction « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. »

Cet article .145-14 alinéa 2 édicte une présomption selon laquelle le refus de renouvellement entraîne la disparition du fonds de commerce du locataire qui doit donc être indemnisé en conséquence (valeur de remplacement). Cette présomption peut être combattue par le bailleur, à qui incombe alors la charge de la preuve, lorsque l’éviction n’entraîne pas la disparition du fonds de commerce du locataire et qu’il peut se réinstaller sans avoir à acheter ou à créer un nouveau fonds en transférant le fonds qu’il exploite dans de nouveaux locaux (valeur de déplacement).

Dans ces conditions, le critère principal permettant de procéder à l’évaluation du montant de l’indemnité d’éviction est celui de la disparition du fonds de commerce :

– Si le fonds de commerce disparait du fait de l’absence de renouvellement du bail commercial, alors le montant retenu par le Tribunal sera celui correspondant à la valeur de remplacement (3.3.2.1) ;

– Si le fonds de commerce ne disparait pas malgré l’absence de renouvellement du bail commercial, alors le montant retenu par le Tribunal sera celui correspondant à la valeur de déplacement (3.3.2.2).

3.3.2.1. Valeur de remplacement

Utilisation de la valeur de remplacement :

La valeur de remplacement est utilisée dans deux (2) cas :

1^er cas : lorsque le fonds existant n’est pas transférable et que le locataire va en perdre les éléments principaux et notamment la clientèle ;

2^ème cas : lorsque le coût de déplacement du fonds de commerce transférable est supérieur à la valeur même du fonds. Dans ce cas, la valeur de remplacement est retenue.

Calcul de la valeur de remplacement :

La valeur de remplacement à laquelle doit être fixé le montant de l’indemnité d’éviction, comprend :

– à titre principal, la valeur marchande du fonds exploité par le Preneur ou, s’il est supérieur la valeur du droit au bail (i) ;

– à titre accessoire, les indemnités annexes réparant les autres chefs de préjudice engendrés par le départ du locataire (frais de déménagement, trouble commercial, frais – et non coût – d’acquisition d’un nouveau fonds etc…) (ii) ;

(i) Calcul du montant de l’indemnité principale

Les juges du fonds sont souverains pour déterminer la méthode d’évaluation de l’indemnité principale. Ils se fondent généralement sur le rapport de l’expert judiciaire.

L’indemnité principale de la valeur de remplacement correspond à la valeur marchande du fonds de commerce. La valeur de remplacement doit tenir compte du droit au bail des locaux occupés par le Preneur puisque ce droit au bail constitue l’un des éléments du fonds de commerce disparu.

A ce titre, plusieurs méthodes d’évaluation sont envisageables :

– Méthode d’évaluation par le chiffre d’affaires : moyenne du chiffre d’affaires des 3 dernières années à laquelle on applique un pourcentage variable (exemple : pour les restaurants, coefficient de 77,5 %) ;

– Méthode d’évaluation par la recette journalière : recette journalière multipliée par un coefficient ;

– Méthode d’évaluation par la rentabilité : excédent brut d’exploitation multiplié par un coefficient ;

Important : lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds de commerce, l’indemnité principale devrait être égale à la valeur du droit au bail.

La valeur du droit au bail est, en principe, évaluée comme suit :

[Loyer du marché (valeur locative) – loyer réellement dû par le locataire]

Coefficient multiplicateur de valorisation (entre 3 et 9)

(ii) Calcul du montant des indemnités accessoires

– Frais de déménagement et de réinstallation : frais d’aménagement des nouveaux locaux (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;

– Frais de remploi (frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur) : entre 8 et 10 % de la valeur du fonds de commerce (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;

– Indemnité de trouble commercial ou de cessation d’exploitation du locataire pendant le temps nécessaire à sa réinstallation : environ 3 mois d’excédent brut d’exploitation ou 15 jours de masse salariale (sauf si le locataire n’a pas l’intention de se réinstaller ou n’est pas en mesure de le faire) ;

– Frais de licenciement : les indemnités mises à la charge de l’employeur devront être remboursées par le Bailleur ;

– Indemnité pour perte du logement accessoire : indemnité due lorsque la disparition du logement accessoire prive le locataire d’un avantage qui était en relation directe avec l’exploitation du fonds et qui influait sur sa rentabilité ;

– Frais et honoraires juridiques ;

Important : les éléments exclus des indemnités accessoires sont les suivants : matériel, mobilier et droits incorporels ; acquisition d’un nouveau pas‐de‐porte ; aménagements internes des locaux repris par le Bailleur ; impôts dus au titre des plus‐values ; préjudice moral.

3.3.2.1. Valeur de déplacement

Utilisation de la valeur de déplacement :

La valeur de déplacement est utilisée lorsque l’éviction n’entraîne pas la disparition du fonds et que le locataire se réinstalle en se déplaçant dans un nouveau local à proximité sans avoir à acheter ou créer un nouveau fonds.

Il appartient donc au Bailleur, sur lequel pèse une présomption de disparition du fonds du locataire évincé, de démontrer que le locataire est en mesure de transférer le fonds en établissant notamment que : la clientèle est exclusivement attachée à la personne du locataire ; la clientèle survivra à un déplacement géographique du fonds ; le locataire a la possibilité de trouver de nouveaux locaux d’exploitation dans le voisinage ou à proximité.

Important : la valeur de déplacement est exclue lorsqu’elle est supérieure à la valeur de remplacement du fonds de commerce. Dans ce cas, il convient de retenir la valeur de remplacement.

Calcul de la valeur de déplacement :

La valeur de déplacement à laquelle doit être fixé le montant de l’indemnité d’éviction, comprend :

– à titre principal, la valeur du droit au bail (i) ;

(i) Calcul du montant de l’indemnité principale

Il résulte de la jurisprudence constante que l’indemnité principale de la valeur de déplacement sera basée sur la valeur du droit au bail du local objet de l’éviction (Cass. civ. 3e, 15-10-2008, n° 07-17.727). La jurisprudence ne retient que très rarement la valeur du droit au bail du nouveau local.

Cette indemnité principale sera généralement calculée selon la méthode du différentiel :

[Loyer du marché (valeur locative) – loyer dû par le locataire si le bail avait été renouvelé (loyer plafonné)]

Coefficient multiplicateur de valorisation (qui varie entre 3 et 9 en fonction de la qualité de l’emplacement)

Observation : Dans certaines situations, le montant du pas-de-porte déboursé par le locataire pour sa réinstallation pourra être retenu dans le chiffrage de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 25 janv. 1968, n°65‐13.246 ; Cass. 3e civ., 20 juin 1979, n°77‐13.863).

(b) Calcul du montant des indemnités accessoires

– Frais de déménagement et de réinstallation : frais d’aménagement des nouveaux locaux (dus si le locataire a l’intention de se réinstaller) ;

– Frais de licenciement : les indemnités mises à la charge de l’employeur devront être remboursées par le Bailleur ;

– Frais et honoraires juridiques ;

3.4. Fiscalité de l’indemnité d’éviction

3.4.1. Pour le bailleur

3.4.1.1. Déductibilité de l’indemnité d’éviction

Déductibilité de l’indemnité d’éviction versée par le bailleur en vue d’accroitre le montant des loyers imposables :

L’indemnité d’éviction est considérée comme une charge déductible du montant brut des loyers (pour le bailleur relevant des revenus fonciers) ou du résultats imposables (pour le bailleur soumis au Bénéfices Industriels et Commerciaux ou à l’Impôt sur les Sociétés) lorsque son versement a eu pour objet l’acquisition ou la conservation des revenus tirés de la location de l’immeuble (Conseil d’Etat 20-10-1978, req. n°07157).

2 hypothèses révèlent l’intention du bailleur de tirer un plus grand avantage économique du local commercial :

1^ère hypothèse : Le bailleur libère le local en vue de le relouer, le cas échéant après transformation.

2^ème hypothèse : Le bailleur reprend la disposition du local aux fins d’exercer une activité distincte de celle du preneur évincé.

Non-déductibilité de l’indemnité versée par le bailleur en vue d’accroitre ou de valoriser son patrimoine :

L’’indemnité d’éviction est exclue des charges déductibles si le bailleur a résilié le bail dans le but d’accroître ou de valoriser son patrimoine immobilier (Conseil d’Etat 20-10-1978, req. n°07157).

Trois hypothèses révélant l’intention du bailleur de cesser son activité locative pour accroître son capital immobilier :

– Le bailleur libère le local en vue de sa démolition.

– Le bailleur libère le local en vue d’en reprendre la disposition.

– Le bailleur libère le local en vue d’en faciliter la vente.

3.4.1.2. Prise en compte de l’indemnité d’éviction pour le calcul de la plus-value de cession du local

Lorsque le bailleur, particulier ou entreprise, verse une indemnité d’éviction au locataire afin de vendre le local libre de toute occupation, le montant de cette indemnité est compris parmi les frais supportés par le vendeur à l’occasion de la cession. Cette indemnité est donc déductible du prix de cession, pour le calcul de la plus-value immobilière des particuliers.

Par exception, le service des Impôts est fondé à refuser de tenir compte du versement de l’indemnité d’éviction au preneur évincé, pour le calcul de la plus-value de cession, dans 3 séries d’hypothèses :

– Non-déduction des versements d’indemnités d’éviction présentant un caractère fictif ou frauduleux ;

– Non-déduction des indemnités versées aux preneurs ayant cessé leur activité ;

– Non-déduction des indemnités sans lien avec l’acquisition ou la cession du local commercial.

3.4.2. Pour le locataire

3.4.2.1. Imposition de l’indemnité d’éviction pour le locataire soumis à l’impôt sur le revenu

Dans ce cas, le régime d’imposition des divers éléments d’une indemnité d’éviction varie selon la nature du préjudice que cette indemnité est destinée à réparer :

– lorsqu’elle compense la perte d’un élément d’actif (le droit au bail) : la fraction de l’indemnité d’éviction correspondante est assimilée à un prix de cession. En conséquence, cette fraction est imposée comme une plus-value ;

– lorsqu’elle compense une charge ou un manque à gagner (frais de remploi, frais de déménagement et de réinstallation, frais de publicité, perte de recettes commerciales, etc.) : la fraction de l’indemnité d’éviction correspondante est comprise dans le résultat imposable au taux normal.

3.4.2.2. Imposition de l’indemnité d’éviction pour le locataire soumis à l’impôt sur les sociétés

Dans ce cas, l’indemnité d’éviction sera imposée au taux normal de l’impôt sur les sociétés, quelle que soit la nature du préjudice compensé par l’indemnité.

3.4.3. Indemnité d’éviction et TVA

Conformément aux principes dégagés par le Conseil d’État, les indemnités sont soumises à TVA uniquement si elles constituent la contrepartie d’une prestation de services individualisée rendue à celui qui la verse. À l’inverse, une indemnité qui a pour objet exclusif de réparer un préjudice n’a pas à être soumise à la TVA.

Or, l’indemnité d’éviction versée par le bailleur est destinée à réparer le préjudice subi par le locataire du fait de l’absence de renouvellement.

Dans ces conditions, cette indemnité d’éviction ne constitue pas la contrepartie d’une prestation de services et n’est donc pas soumise à TVA.

Bail commercial : le congé avec refus de renouvellement et l’indemnité d’éviction