Actes d’une société en formation : de la nullité (2022) à la recherche de l’intention des parties (2023)

Rappel des faits et de la procédure

Faits de l’arrêt – En l’espèce, une banque a consenti un prêt destiné à financer la reprise d’un fonds de commerce. L’acte stipule que le prêt est accordé à « l’Eurl Ileva, en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme O. ». Ensuite, la banque a consenti un prêt complémentaire à la société Ileva. Mme O. et son époux se sont rendus cautions solidaires du remboursement de chacun de ces prêts. Selon un avenant daté de quelques mois plus tard, signé par les cautions, la société Ileva a consenti à la banque un nantissement sur son fonds de commerce. Cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire et Mme O. en redressement judiciaire, la banque a assigné M. O. en sa qualité de caution en paiement des sommes restant dues au titre de ces deux prêts.

Procédure – M. O est condamné en première instance en sa qualité de caution. Il interjette appel de la décision. La cour d’appel de Metz dans un arrêt du 5 décembre 2019 déboute le requérant de ses demandes. Ce dernier forme alors un pourvoi en cassation aux motifs que : (1) l’acte conclu par une société en cours d’immatriculation est nul de nullité absolue, insusceptible de confirmation ou ratification. Dès lors, la cour d’appel qui avait jugé que l’acte de prêt conclu était valable et avait été repris par la société Ilena, tout en constatant qu’il avait été conclu « par l’Eurl Ilena » en cours d’immatriculation, et non au nom de la société en formation a violé les articles 1842 et 1843 du code civil. (2) l’avenant à un contrat, qui n’en modifie que certains éléments, ne peut faire obstacle à sa nullité absolue. Dès lors, la cour d’appel en se fondant, pour écarter la nullité absolue du contrat de prêt conclu par la société Ilena avant son immatriculation, sur l’existence d’un avenant signé après l’immatriculation, tout en constatant que cet avenant « n’emportait aucune novation au contrat initial dont toutes les conditions non expressément modifiées demeuraient inchangées », de sorte qu’il ne constituait pas un nouveau contrat réalisant une réfection du contrat initial avait violé les mêmes articles.

Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont valables ?

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont nuls, de nullité absolue  pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique. Elle ajoute sur le cas d’espèce que s’agissant de l’avenant au contrat, celui-ci n’emporte pas novation et n’est pas de nature à couvrir cette nullité absolue.

Sur le même sujet : Refus de la reprise implicite d’un acte passé pour une société en formation, Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ? et Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions.

Mise à jour du 06-10-2026. Par un arrêt du 29 novembre 2023 (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport), la chambre commerciale a abandonné la solution rappelée ci-dessus. Elle juge qu’en présence d’un acte qui ne mentionne pas expressément qu’il est souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il fût conclu au nom ou pour le compte de la société, laquelle peut alors, après son immatriculation, reprendre les engagements souscrits. La Cour vise expressément, parmi les décisions dont elle se détache, l’arrêt du 19 janvier 2022 commenté ici. L’acte passé « par » une société en formation n’est donc plus nul par principe : la mention expresse reste la pratique sûre, mais son absence ouvre une recherche d’intention au lieu d’une nullité automatique. La Cour ajoute que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf dol ou fraude, que la société immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés dans l’acte.

L’avis du Cabinet

1. La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale

L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».

L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »

Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ses prétendus représentants ne peuvent pas agir en son nom.

2. Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel

A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »

En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.

3. Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée 

Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.

A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »

L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :

• La société doit être immatriculée
• L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
• L’acte doit être repris par une modalité légale (art. L. 210-6, R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
  • Par les statuts
  • Par un mandat spécial
  • Par une décision collective
  • Hors reprise, par une clause de substitution, mécanisme contractuel distinct des modalités légales de reprise

Dès lors, un acte conclu par la société elle-même, sans mention expresse, n’est plus nul par principe depuis l’arrêt du 29 novembre 2023, et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation risque de ne pas pouvoir faire l’objet d’une reprise, sauf commune intention des parties établie, le fondateur restant alors lié personnellement.

Depuis l’arrêt du 29 novembre 2023 (mise à jour ci-dessus), n’est plus de droit positif le principe rappelé par la Cour dans cet arrêt selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.

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Restructuration du capital d’une société : en cas de « coup d’accordéon », la réduction et l’augmentation de capital social sont indivisibles

Résumé

Dans une décision du 4 janvier 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire. (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 janvier 2023, Pourvoi n°21-10.609, Publié au Bulletin)  

Rappel des faits et de la procédure

Faits de l’arrêt – En l’espèce, une SAS (ci-après « la société Intégrale ») était détenue à 50 % par son président et actionnaire (ci-après « actionnaire 1 »), à 25 % par un actionnaire (ci-après « l’actionnaire 2 ») et à 25 % par un troisième actionnaire (ci-après « l’actionnaire 3 »). Le 30 juin 2015, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Intégrale a décidé de la réduction à zéro du capital social et de l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription aux actionnaires. Elle a également pris acte de ce qu’à l’issue de cette opération le président était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale. Procédure – Contestant la régularité de cette opération, l’actionnaire 2 a saisi, en référé, le président d’un tribunal de commerce, lequel a, par une ordonnance du 11 septembre 2015, suspendu la quatrième résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2015, constatant que le président avait souscrit à l’intégralité de l’augmentation de capital et était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale, ainsi que les cinquième et sixième résolutions, constatant le nouveau capital social de la société et modifiant en conséquence ses statuts. Une autre société a été constituée le 1er octobre 2015 (ci-après « la société Intégrale prépa »), son capital étant détenu à 60 % par la société Intégrale et à 40 % par une personne physique, distincte de l’actionnaire 1, que l’arrêt désigne comme président de la société Intégrale. Par une délibération du 16 novembre 2015 de son actionnaire unique, l’actionnaire 1 de la société Intégrale a décidé un apport partiel d’actifs portant sur les branches d’enseignement « scientifique » et « économique », au profit de la société Intégrale prépa. Le 10 février 2016, l’assemblée générale de la société Intégrale prépa a approuvé cet apport partiel d’actifs, ainsi que la cession à deux personnes par la société Intégrale, d’une partie des nouvelles actions qu’elle avait reçues dans la société Intégrale prépa en rémunération de cet apport. L’actionnaire 1 est décédé le 4 juillet 2016, en laissant pour lui succéder ses enfants, lesquels sont devenus associés de la société Intégrale. Par acte du 8 août 2016, l’actionnaire 2 a assigné les sociétés Intégrale et Intégrale prépa et son président en annulation de l’apport partiel d’actifs. Réponse de la cour d’appel – La cour d’appel de Paris a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, et a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective. Les requérants estiment qu’un coup d’accordéon prenant la forme d’une réduction du capital social à un montant nul suivi d’une augmentation immédiate du capital constitue une opération unique et indivisible, la réduction du capital à zéro ne pouvant produire effet qu’à la condition que les associés procèdent à une augmentation concomitante et effective du capital social.  Les requérants forment alors un pourvoi en cassation. Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel, en ce qu’il déclare irrecevable l’action en nullité de l’apport partiel d’actifs, et rappelle le principe selon lequel il résulte des articles L. 210-2 et L. 224-2 du code de commerce que la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire. Ainsi, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, alors qu’elle a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective, ce dont elle aurait dû déduire que la résolution décidant de la réduction à zéro du capital de la société ne pouvait, sauf à priver celle-ci de tout capital, légalement produire effet.  

L’avis du Cabinet

Par définition, le « coup d’accordéon » est une technique utilisée afin d’assainir la situation financière d’une société, notamment lorsque la valeur de l’actif est inférieure à la valeur du capital. Elle consiste en la succession quasi simultanée de deux opérations : une réduction de capital suivi d’une augmentation de capital généralement souscrite par le repreneur. Pour rappel, le montant du capital social est déterminé par les statuts de la société (art. L. 210-2 du code de commerce). S’agissant de la société anonyme, le capital social doit être de 37 000 € au moins ; l’article L. 227-1 du code de commerce écarte cette exigence pour la SAS, dont le capital est librement fixé par les statuts. La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l’alinéa précédent, à moins que la société ne se transforme en société d’une autre forme. En cas d’inobservation, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation a eu lieu (art. L. 224-2 du code de commerce).

Sur le même sujet : Est nulle la promesse de société faute d’accord sur l’objet de la société pour défaut d’affectio societatis, N’est pas nulle la décision qui accorde au dirigeant une rémunération au seul motif qu’elle est contraire à l’intérêt social et Un nouveau statut pour les entrepreneurs individuels.

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Sociétés : Les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, le directeur général d’une société par actions simplifiée (SAS) a été révoqué de ses fonctions par l’associé unique, alors que la décision de nomination renvoyait à une lettre du même jour lui promettant une indemnité en cas de révocation sans juste motif et que les statuts prévoyaient une révocation à tout moment, sans motif ni indemnité.

Considérant que sa révocation était intervenue sans juste motif, celui-ci a assigné ladite société en paiement d’une indemnité. Il expliquait que même si les statuts d’une société par actions simplifiée prévoient que le directeur général peut être révoqué ad nutum par décision de l’associé unique, ce dernier peut, par une décision extra-statutaire obligeant la société, prévoir, par référence à une lettre du même jour, qu’en cas de révocation sans juste motif, le directeur général aura droit à une indemnité

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 18 février 2021 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que seuls les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent fixer les modalités de révocation de son directeur général et qu’ainsi la décision de l’associé unique n’avait pu valablement déroger aux dispositions statutaires prévoyant une révocation ad nutum.

Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si un dirigeant peut se prévaloir d’un acte extra-statutaire dérogeant aux statuts fixant les modalités de sa révocation ?

La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel il résulte de la combinaison des articles L. 227-1 et L. 227-5 du code de commerce que les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, notamment les modalités de révocation de son directeur général. Si les actes extra-statutaires peuvent compléter ces statuts, ils ne peuvent y déroger.

L’avis du Cabinet

Ainsi, la Cour de cassation a affirmé pour la première fois le principe selon lequel les actes extra-statutaires peuvent compléter les statuts, mais ne peuvent pas y déroger. Cette décision permet de réaffirmer la prééminence des statuts dans la détermination des modalités de révocation des dirigeants de SAS.

En effet, après avoir rappelé par un arrêt du 9 mars 2022 (n°19-25.795) le principe selon lequel le dirigeant d’une SAS est, sauf statuts contraires, révocable à tout moment et sans juste motif, la Cour de cassation est venue préciser dans cet arrêt du 12 octobre 2022, publié au Bulletin, qu’aucun acte extrastatutaire ne peut déroger aux dispositions statutaires.

Sur le même sujet : Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?, Actes d’une société en formation : de la nullité (2022) à la recherche de l’intention des parties (2023) et Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions.

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SAS ou SARL : critères juridiques, opérationnels et fiscaux

Société à responsabilité limité (SARL) : définition et régime juridique

La SARL est une société commerciale instituée par une ou plusieurs personnes (article L. 223-1 du code de commerce). Lorsqu’elle ne comprend qu’un seul associé, on parle de SARLU, ou d’EURL. Elle est instituée par les articles L. 223-1 et suivants du code de commerce. Son capital social est constitué par des parts sociales (titres non librement négociables). La rédaction de ses statuts est très encadrée par la loi.

Société par actions simplifiées (SAS) : définition et régime juridique

La SAS est une société commerciale par actions instituée par une ou plusieurs personnes (article L. 227-1 du code de commerce). Lorsqu’elle ne comprend qu’un seul actionnaire, on parle de SASU. La SAS est instituée par les articles L. 227-1 et suivants du code de commerce. Son capital social est constitué par d’actions (titres librement négociables). La rédaction de ses statuts est peu encadrée par la loi ce qui en fait une société très souple et donc prisée par les startups.

L’enjeux du choix de la forme sociale

Opter pour telle ou telle forme sociale n’est pas anodin. D’abord, parfois la loi impose à l’entrepreneur de recourir à une forme sociale spécifique selon l’activité. C’est le cas par exemple des bars tabac qui nécessite l’option pour les sociétés en nom collectif. Hormis quelques cas exceptionnels, l’entrepreneur doit choisir la forme sociale ce qui n’est pas une mince affaire.

En pratique, les SARL et les SAS sont les deux formes sociales les plus utilisés. Or, selon que l’on opte pour l’une ou l’autre, les conséquences sociales, juridiques et fiscales pour l’avenir sont importantes et parfois radicalement différentes.

L’enjeu du choix de la forme social est donc crucial.

Toute la question est de savoir quels critères gouvernent à ce choix.

2. Détermination des critères de choix

Il existe de nombreux critères de distinction entre la SARL et la SAS. Mais, selon nous, le critère principal réside dans le niveau de revenus net du dirigeant créateur d’entreprise.

2.1. Le choix déterminé par le régime social et fiscale des revenus

Le dirigeant créateur d’entreprise peut percevoir ses revenus sous différentes formes : des dividendes annuels en sa qualité d’associé et une rémunération mensuelle en sa qualité de dirigeant (mandataire social). Il convient de maitriser le régime social et fiscal de ces deux formes de revenus.

2.1.1. Le régime social et fiscal des dividendes

Régime social des dividendes

Par principe, les dividendes sont exonérés de cotisations sociales. C’est la raison pour laquelle les revenus tirés des dividendes n’offrent aucune protection sociale.

Par exception, si les dividendes sont perçus par le gérant associé majoritaire d’une SARL à l’IS, ils sont assujettis à cotisations sociales sur la part qui excède 10 % du capital social, primes d’émission incluses, et des sommes inscrites en compte courant d’associé (article L. 136-3 du code de la sécurité sociale). Ces cotisations sociales relèvent du régime du SSI (Sécurité Sociale des Indépendants). Les taux de cotisation sont de l’ordre de 30 % à 45% selon les professions et les niveaux de revenus.

Notre avis :

Si l’associé n’a aucune autre source de revenus que les dividendes, il est vivement conseillé de souscrire à une prévoyance santé et à une mutuelle. Aussi, s’il est dirigeant majoritaire et qu’il opte pour la SARL, l’idéal est de constituer un capital. A défaut, il est conseillé au dirigeant majoritaire d’opter pour la SAS dont le dividende est exonéré de cotisations sociales.

Régime fiscal des dividendes

Les dividendes sont imposés depuis 2018 via le prélèvement forfaitaire unique à un taux global de 31,4 % (impôt sur le revenu à 12,8 % et prélèvements sociaux à 18,6 %, la CSG sur ces revenus étant fixée à 10,6 % par l’article L. 136-8 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026, applicable aux revenus de 2026).

Notre avis :

La forme sociale n’a pas d’impact sur la fiscalité des dividendes.

2.1.2. Le régime social et fiscal de la rémunération des dirigeants

Régime social de la rémunération des dirigeants

Il existe deux principaux régimes : celui des dirigeants assimilés-salarié et celui des travailleurs non-salariés (TNS). Les TNS sont les gérants associés uniques d’EURL et les gérants majoritaires de SARL. Les autres dirigeants (président et directeurs généraux de SAS, gérants minoritaires ou égalitaires de SARL) relèvent du régime des assimilés-salariés.

* Régime social de la rémunération des dirigeants assimilés-salariés

Le dirigeant assimilé-salarié est affilié à la Sécurité Sociale (régime général) et bénéficie donc de la même protection sociale que celle accordée aux salariés (dont les droits à retraite) à l’exception de l’assurance chômage. En contrepartie de cette protection, les taux de cotisations sociales sont importants (ils varient entre 55 et 70 % de charges sociales sur salaire).

* Régime social de la rémunération des dirigeants travailleurs non-salariés (TNS)

Le dirigeant (gérant) assimilé travailleur non salarié (TNS) est affilié au régime de la sécurité sociale des indépendant (SSI) et bénéficie donc d’une protection sociale moindre. En contrepartie de cette faible protection, les taux de cotisations sont réduits (ils varient entre 35 et 45 % de charges sociales sur salaire). Précisons que même non rémunéré, le TNS est débiteur d’un forfait de cotisations sociales minimum.

Notre avis :

Si le dirigeant est majoritaire, l’option pour la SARL semble adaptée pour maîtriser le coût de sa rémunération. Le cas échant, l’assujettissement des dividendes aux cotisations sociales mérite toutefois réflexion et un arbitrage est nécessaire.

Si le dirigeant n’est pas majoritaire, la forme sociale n’a pas d’impact sur le régime social de sa rémunération.

Régime fiscal de la rémunération des dirigeants

Il existe deux principaux régimes : celui des sociétés soumises à l’IS et celui des sociétés à l’IR.

* Le régime fiscal de la rémunération des dirigeants d’une société soumise à l’IS :

La rémunération du dirigeant assimilé-salarié est imposable dans la catégorie des « traitements et salaires » tandis que celle du dirigeant TNS est imposable dans la catégorie des « rémunérations de dirigeants ». Pour la société, les rémunérations versées aux dirigeants constituent une charge déductible si elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives au regard des fonctions exercées.

* Le régime fiscal de la rémunération des dirigeants d’une société soumise à l’IR

En ce qui concerne le dirigeant associé d’une société n’ayant pas opté pour l’IS, ses rémunérations sont considérées comme une répartition des bénéfices de la société. Ces sommes sont soumises à l’impôt sur le revenu, au nom du dirigeant, dans la catégorie correspondant à la nature de l’activité de la société (BIC, BNC, BA, revenus fonciers). Dans ces conditions, les rémunérations versées aux dirigeants ne constituent pas une charge déductible.

En ce qui concerne le dirigeant non associés (et donc salarié), ses rémunérations sont imposées à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des « traitements et salaires ». Pour la société, les rémunérations versées aux dirigeants constituent une charge déductible si elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives au regard des fonctions exercées.

2.2. Le choix déterminé par d’autres critères

2.2.1. La rédaction des statuts

La SAS offre une certaine souplesse dans la rédaction de statuts et le Code de commerce n’est pas contraignant. La SARL est quant à elle très règlementée par le Code de commerce et offre moins de souplesse.

Notre avis :

Si les associés ont pour projet de créer des catégories d’actions différente auxquelles sont attachés des droits de votes multiple, l’option pour la SAS s’impose puisque cela est impossible en SARL.

2.2.2. La libération du capital

La SAS exige une libération du capital de 50 % à la création, le solde dans les 5 ans. La SARL n’exige quant à elle une libération du capital qu’à hauteur de 20 % à la création, le solde dans les 5 ans également.

Notre avis :

Il convient de préciser que pour les dirigeants TNS, l’abattement des 10 % du capital ne concerne que le capital entièrement libéré.

2.2.3. L’agrément de nouveaux associés

La loi prévoit une procédure d’agrément obligatoire pour toute cession de parts sociales à un tiers dans les SARL : « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. […] Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite. » (article L. 223-14 du code de commerce) Toutefois, rien n’est prévu en matière d’augmentation de capital.

Quant aux SAS, il est simplement prévu que « les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société. » (article L. 227-14 du code de commerce).

Notre avis :

Il est vivement recommandé en pratique de prévoir aux statuts une clause d’agrément quelle que soit la nature de la société afin de contrôler qui entre au capital. Cette procédure d’agrément peut même être étendu aux héritiers d’un associé qui décède, voire aux opérations de fusions, de scissions ou encore d’augmentations de capital par création de nouveaux titres.

2.2.4. Le droit préférentiel de souscription

Le droit préférentiel de souscription est prévu par la loi dans les SAS à l’article L. 225-132 du code de commerce. En revanche, rien n’est prévu pour les SARL de sorte que les statuts peuvent l’aménager.

Notre avis :

L’aménagement du droit préférentiel de souscription est recommandé dans la mesure où il protège l’actionnariat présent.

2.2.5. Les droits d’enregistrement lors de la transmission des titres sociaux

En ce qui concerne les montants des droits d’enregistrement, ces derniers sont fixés par l’article 726 du code général des impôts. Les taux prévus varient selon qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales :

* pour les cessions d’actions, le taux du droit d’enregistrement est fixé à 0,1 % ;

* pour les cessions de parts sociales le droit d’enregistrement est de 3 % après un abattement égal, pour chaque part, au rapport entre 23.000 € et le nombre total de parts de la société.

Notre avis :

Il peut être tentant de transformer sa SARL en SAS par anticipation d’une cession de titres. En effet, selon le montant de l’opération, l’économie de droits d’enregistrement peut être substantielles. Toutefois, si l’opération de transformation poursuit un but exclusivement fiscal, elle peut être qualifiée d’abusive par l’administration fiscale.

2.2.6. La gouvernance

Au sein de la SARL la gérance peut être assurée par un seul gérant, le nombre de gérant étant librement fixé par les statuts, associés ou non. Le gérant de SARL ne peut être cependant une personne morale, et ne peut pas non plus être frappé d’une incompatibilité ou d’une interdiction de gérer. Le gérant est aussi librement désigné par les statuts, donc par les associés. Il peut aussi être désigné postérieurement par les associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Sauf stipulation statutaire contraire, le gérant de SARL est nommé pour la durée de la société. Il peut toutefois démissionner sans avoir à justifier d’un intérêt légitime et demeure révocable par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales, sauf majorité statutaire plus forte ; la révocation décidée sans juste motif peut donner lieu à des dommages et intérêts (article L. 223-25 du code de commerce).

Les pouvoirs du gérant de SARL dans ses rapports avec les associés sont soumis aux statuts, la loi n’ayant à ce titre qu’un rôle supplétif. Ainsi les statuts peuvent prévoir des limitations à ses pouvoirs, mais peuvent aussi organiser une gérance collective, articulant la répartition des compétences. Si rien n’est précisé en cas de multiplicité de gérants, chacun peut agir dans la totalité des compétences statutaires. En cas de silence des statuts le gérant peut accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société, sous réserve qu’ils n’empiètent pas sur les pouvoirs attribués par la loi aux associés.

Dans les rapports avec les tiers à la société, les clauses statutaires qui auraient vocation à limiter les pouvoirs du gérant ne pourraient leurs être opposées. La réciproque n’est pas vraie, puisque la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer (article L. 223-18 du code de commerce). Enfin le gérant de SARL a une obligation de loyauté et de fidélité envers la société qu’il dirige.

Quant à l’organisation de la SAS les choses sont bien différentes et bien plus complexes, en effet le principe est encore une fois ici la liberté. Ce sont les statuts seuls qui fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Un seul organe est obligatoire : un président. Au-delà l’imagination des associés n’est pas limitée. Ils peuvent créer et inventer autant d’organes qu’ils souhaitent, et leurs donner les pouvoirs voulus et ainsi créer des organisations de gouvernance plus ou moins sophistiquées.

Le président détient le rôle de représentation de la société à l’égard des tiers. Il est également investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. Il a le droit de consentir des délégations de pouvoir. Il peut être ici une personne physique ou bien morale. Les conditions de sa révocation sont librement fixées par les statuts, qui peuvent prévoir une révocation ad nutum ou, au contraire, exiger un juste motif pour le révoquer. Parallèlement à la SARL, la SAS est engagée envers les tiers par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social et les dispositions statutaires limitant ses pouvoirs seraient inopposables aux tiers.

S’agissant de la prise de décision, pour la SAS, c’est encore la liberté statutaire qui prime. Ainsi ce sont les statuts qui déterminent les décisions qui doivent obligatoirement être soumises à la collectivité des associés, ainsi que les formes et conditions dans lesquelles elles sont prises.

Dans la SARL une distinction est faite entre décisions ordinaires et extraordinaires entrainant des règles de majorité différentes. Les décisions extraordinaires sont celles qui entrainent une modification des statuts ou qui ont pour objet l’agrément de nouveaux associés. Ces décisions sont soumises à des majorités importantes et prévues par la loi, quand les décisions ordinaires qui sont alors toutes les autres décisions sont, elles, prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales, puis, sauf clause contraire, sur seconde consultation, à la majorité des votes émis (article L. 223-29 du code de commerce).

Sur le même sujet : Les critères de choix entre la SARL et la SAS, SARL à l’IS pour l’investissement immobilier : amortissement et fiscalité et Statut juridique pour agents immobiliers : guide complet.

Mise à jour du 06-10-2026. Le présent article a été actualisé pour tenir compte des évolutions législatives et jurisprudentielles intervenues depuis sa publication.

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Régime fiscal de l’apport temporaire en société d’un usufruit viager

Résumé

Dans une décision importante du 31 mars 2022, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur le champ d’application du régime de la première cession d’un usufruit temporaire dans le cadre d’un apport en société d’un usufruit viager préconstitué. (Conseil d’État, 8^ème et 3^ème chambres réunies, 31/03/2022, 458518)

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, le 23 juillet 2013, un homme consent à sa fille, une donation-partage portant sur l’usufruit viager de 36 parts sociales d’une Société en Nom Collectif (SNC). Le 2 décembre 2013, la requérante constitue avec son père, une Société par Actions Simplifiée (SAS). A cette occasion, elle apporte à la SAS l’usufruit des 36 parts sociales pour une durée limitée à 30 ans. Cet apport, dont la valeur est estimée à 1 248 000 euros, est rémunéré par l’attribution en pleine propriété d’actions représentant 99,84 % du capital de la SAS. L’administration fiscale opère un contrôle sur pièces et procède à une rectification sur le fondement du 1° du 5 de l’article 13 du code général des impôts en imposant, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), le montant de l’apport. Ainsi, la requérante se voit assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus à raison de la somme reçue en contrepartie de l’apport consenti à cette SAS. La requérante saisit le Tribunal administratif de Paris et demande la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contribution sur les hauts revenus. Sa demande n’est pas accueillie. La requérante saisit la Cour administrative d’appel de Paris qui infirme le jugement et prononce la décharge des impositions et pénalités en litige. L’administration forme un pourvoi en cassation. Par un arrêt du 31 mars 2022, le Conseil d’Etat censure la Cour administrative d’appel de Paris dans ces termes : « D’autre part, aux termes du 1° du 5 de l’article 13 du code général des impôts :  » Pour l’application du 3 et par dérogation aux dispositions du présent code relatives à l’imposition des plus-values, le produit résultant de la première cession à titre onéreux d’un même usufruit temporaire ou, si elle est supérieure, la valeur vénale de cet usufruit temporaire est imposable au nom du cédant, personne physique ou société ou groupement qui relève des articles 8 à 8 ter, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé (…) « . Ces dispositions trouvent à s’appliquer tant à la cession à titre onéreux, par le propriétaire d’un bien ou droit, d’un usufruit portant sur celui-ci qu’à la première cession à titre onéreux, par son titulaire, d’un usufruit préconstitué, dans le cas où le cessionnaire bénéficie du droit d’usufruit pour une période qui n’est pas exclusivement déterminée par la durée de la vie humaine. »

L’avis du Cabinet

Le Conseil d’Etat considère que l’apport, pour une durée fixe, d’un usufruit viager préconstitué relève du 1° du 5 de l’article 13 du code général des impôts. La rédaction du traité d’apport revêt une importance capitale. En effet, plutôt que de préciser que l’usufruit était apporté pour une durée fixe (30 ans), la décision ne valide pas pour autant d’alternative : l’usufruit consenti à une société, qui n’est pas un particulier, ne peut excéder trente ans (C. civ., art. 619, visé par la décision). Or le 1° du 5 de l’article 13 du code général des impôts n’est écarté que lorsque le cessionnaire bénéficie de l’usufruit pour une période exclusivement déterminée par la durée de la vie humaine, condition qu’un apport en société remplit difficilement ; la qualification fiscale d’un tel apport appelle une analyse préalable au cas par cas.

Sur le même sujet : La SCI à l’IR : régime fiscal et détention d’actifs immobiliers, SAS à l’IS pour l’investissement immobilier : souplesse statutaire et régime fiscal et La SCI à l’IS pour détenir des actifs immobiliers : régime fiscal et structuration.

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L’usufruitier de titres sociaux n’est pas associé, mais…

Résumé

Dans une décision en date du 16 février 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation indique clairement que l’usufruitier de parts d’une SCI n’a pas la qualité d’associé. Dès lors, faute de démontrer que la question à soumettre à l’assemblée a une incidence directe sur son droit de jouissance, il n’est pas fondé à demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération. (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 16 février 2022, 20-15.164, Publié au bulletin)

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, une partie des parts d’une SCI familiale avait fait l’objet d’un démembrement. Deux usufruitiers ont demandé à la gérante de provoquer la délibération des associés concernant la révocation de ses fonctions de gérante et la nomination de co-gérant. Devant le silence gardé par le gérant à cette demande, les usufruitiers concernés ont assigné la gérante, les nus-propriétaires et la SCI aux fins de voir désigner un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés à l’effet de statuer sur la révocation du gérant de ses fonctions et la nomination de co-gérants. Les juges du fond ont confirmé l’ordonnance ayant déclaré irrecevable cette demande, conduisant à la formation d’un pourvoi en cassation. La Haute juridiction rejette le pourvoi et énonce que : « Aux termes de l’article 578 du code civil, l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance.  Selon l’article 39, alinéas 1er et 3, du décret du 3 juillet 1978, dans sa version applicable, un associé non gérant d’une société civile peut à tout moment, par lettre recommandée, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Si le gérant s’oppose à la demande ou garde le silence, l’associé demandeur peut, à l’expiration du délai d’un mois à compter de sa demande, solliciter du président du tribunal, statuant en la forme des référés, la désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés.  Il résulte de la combinaison de ces textes que l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire, mais qu’il doit pouvoir provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.  [Les usufruitiers] n’ayant pas la qualité d’associés et n’ayant pas soutenu que la question à soumettre à l’assemblée générale avait une incidence directe sur le droit de jouissance des parts dont ils avaient l’usufruit, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que leur demande de désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés était irrecevable ».

L’avis du Cabinet

Les démembrements de titres sociaux permettent pour des parts ou actions de séparer pour le même bien la nue-propriété de l’usufruit. La technique est fréquemment utilisée, par exemple dans le cadre familial pour permettre la transmission de la société aux générations suivantes. Dans un avis du 1er décembre 2021 rendu dans la même affaire à la demande de la troisième chambre civile (n° 20-15.164), la chambre commerciale avait indiqué que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé, celle-ci ne bénéficiant qu’au seul nu-propriétaire. L’usufruitier peut toutefois provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. La 3^e chambre civile reprend ici la solution dégagée par la Chambre commerciale. En l’espèce pour les magistrats la demande tendant à la désignation d’un mandataire chargé de provoquer une délibération tendant à conduire à une révocation du gérant et la nomination de cogérant est considérée comme irrecevable. En effet, les demandeurs ne montraient en l’espèce pas en quoi cela aurait eu une incidence sur leur droit de jouissance des parts sociales. Les plaideurs devront donc porter une attention particulière à la rédaction de leur demande, à défaut de quoi l’irrecevabilité sera inéluctable.

Sur le même sujet : L’usufruitier de droits sociaux n’a pas la qualité d’associé, Régime fiscal de l’apport temporaire en société d’un usufruit viager et Régime juridique des comptes courants d’associés : principes, limites et risques contentieux.

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Le dirigeant d’une SARL peut-il déposer un brevet en son nom propre ?

Résumé

Dans une décision du 1^e décembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation décide que le dépôt par le dirigeant d’une SARL d’un brevet dont il est l’inventeur en nom propre ne constitue pas une faute de gestion, quand bien même la SARL se serait contractuellement engagée à le faire pour elle-même. (Cour de cassation, Chambre commerciale, 1 décembre 2021, 19-25.905, Inédit)

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce deux sociétés sont convenues par un accord le versement, par la première à la seconde,  une SARL, d’une avance en contrepartie de l’engagement de cette dernière de développer un procédé et de déposer avant le 31 décembre 2013, pour le compte exclusif de la première société, un brevet portant sur ce procédé sous peine de devoir rembourser le montant de l’avance. À l’occasion d’une réunion, il fut décidé que le brevet serait déposé au nom de la ARL et qu’un accord serait négocié sur la répartition du bénéfice du brevet et sur la rémunération, par la société, de la cession de tout ou partie du brevet. Par la suite, le dirigeant de la SARL, inventeur du procédé objet de l’accord, a déposé le brevet à son nom. Estimant que l’accord n’avait pas été exécuté, la société a formé une demande en remboursement de l’avance dirigée contre la SARL et engagée une action en responsabilité contre le dirigeant. La Haute juridiction décide que : « Vu les articles 1165 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et L. 223-22, alinéa 1er, du Code de commerce :  Aux termes du premier de ces textes, les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. Selon le second, les gérants de société à responsabilité limitée sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des fautes commises dans leur gestion.  Pour retenir la responsabilité personnelle de M. U. à raison de sa gestion de la société Coretecholding, l’arrêt, après avoir souligné que l’exécution de l’accord passé entre les sociétés Unither et Coretecholding supposait que le demandeur du brevet fût la société Coretecholding, retient qu’en déposant la demande de brevet à son nom, M. U. a privé la société Coretecholding de tout droit sur ce brevet et qu’en faisant ainsi fi de l’accord qu’il avait pourtant lui-même signé en qualité de gérant, il a commis, dans la gestion de cette société, une faute personnelle détachable de son mandat.  En statuant ainsi, alors, d’une part, qu’elle avait constaté que M. U. était l’unique inventeur du procédé breveté et qu’il n’était pas personnellement lié par l’accord conclu entre les sociétés Unither et Coretecholding, de sorte qu’il était en droit de déposer le brevet à son nom, et, d’autre part, qu’ayant été effectué par M. U. à titre personnel, et non en qualité de gérant, ce dépôt ne pouvait pas constituer une faute commise dans la gestion de la société Coretecholding, la cour d’appel a violé les textes susvisés […]  Vu les articles 1382, devenu 1240, du Code civil et L. 223-22, alinéa 1er, du Code de commerce :  Aux termes du premier de ces textes, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.  Il résulte du second que la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.  Pour retenir la responsabilité personnelle de M. U. à raison de sa gestion de la société Coretecholding, l’arrêt retient encore que le défaut de restitution à la société Unither de la somme de 17 000 euros exigible au 31 mars 2014, à une époque où rien ne permettait de retenir que la société Coretecholding ne disposait pas des fonds suffisants pour y procéder, résulte uniquement de la résistance fautive imputable à M. U.  En se déterminant ainsi, sans établir que cette résistance fautive constituait une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ».

Sur le même sujet : Conditions de révocation du dirigeant de SAS, Le quitus donné par l’assemblée des associés ne peut avoir d’effet libératoire au profit du dirigeant pour les fautes commises dans sa gestion et Dirigeant de fait : une situation risquée !.

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État du droit à la date de publication.

Un nouveau statut pour les entrepreneurs individuels

Résumé

Avec une volonté de protection de l’entrepreneur individuel dans l’exercice de son activité, le législateur vient créer un nouveau régime légal en matière d’entreprenariat. La loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante offre un statut unique à l’entrepreneur individuel dont le patrimoine sera dédoublé de plein droit. Il met ce faisant à l’abri des poursuites de ses créanciers professionnels son patrimoine personnel. (Loi 2022-172 du 14 février 2022 art. 1 à 4 : JO 15 texte n° 2)

Un statut protecteur

Définition de l’entrepreneur individuel. La protection du patrimoine est une préoccupation majeure des entrepreneurs. Cela peut classiquement passer par la création d’une société unipersonnelle. Le droit français offre désormais aux entrepreneur une protection de plein droit. La loi définit l’entrepreneur comme toute personne qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes (art. L. 526-22 c. com.). Patrimoine professionnel. Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel. Ce patrimoine ne peut être scindé. C’est donc le critère de l’utilité des biens pour l’activité qui est retenu pour identifier les éléments composant le patrimoine professionnel. Limitation du droit de gage des créanciers professionnels. L’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation. Les éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel. Seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel. Toutefois, si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. En outre, les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son activité ou de ses activités professionnelles indépendantes conservent leur effet, quelle que soit leur assiette. Point de départ de la protection. Le régime légal ne s’applique qu’aux créances nées à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur individuel pour son activité, lorsque celle-ci est prévue. Lorsqu’il relève de plusieurs registres, la dérogation prend effet à compter de la date d’immatriculation la plus ancienne. Lorsque la date d’immatriculation est postérieure à la date déclarée du début d’activité, la dérogation prend effet à compter de la date déclarée du début d’activité, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. A défaut d’obligation d’immatriculation, la dérogation court à compter du premier acte qu’il exerce en qualité d’entrepreneur individuel, cette qualité devant apparaître sur les documents et les correspondances à usage professionnel. Possibilité de renoncer à la protection. L’entrepreneur individuel peut, sur demande écrite d’un créancier, renoncer à la scission de son patrimoine, pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable. Possibilité d’opter pour l’IS. L’article 13 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 (loi de finances 2022), a prévu la possibilité pour une entreprise individuelle d’opter pour l’impôt sur les sociétés. Cette option est ouverte à compter de l’entrée en vigueur du nouveau statut de l’entrepreneur individuel. Fin du statut. Dans le cas où un entrepreneur individuel cesse toute activité professionnelle indépendante, le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel sont réunis. Il en est de même en cas de décès de l’entrepreneur individuel Devenir de l’EIRL. Il ne sera plus possible de recourir au régime de l’EIRL pour l’avenir. Les EIRL constituées avant le 15 février 2022 demeurent toutefois soumise à ce régime. Transmission du patrimoine professionnel. Comme le commerçant transmet son fonds de commerce, l’entrepreneur a désormais la possibilité de céder son patrimoine professionnel. L’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. Le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés. Le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué. Il peut être consenti à titre onéreux ou gratuit. Lorsque le bénéficiaire est une société, le transfert des droits, biens et obligations peut revêtir la forme d’un apport (art. 526-27 du code de commerce). Le législateur autorise ainsi la valorisation de son patrimoine professionnel par l’entrepreneur et facilite le cas échéant le passage sous forme sociale pour l’exercice de l’acticité.

Sur le même sujet : Comment protéger son patrimoine lorsqu’on est entrepreneur individuel ?, Sociétés : Les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires et Statut juridique pour agents immobiliers : guide complet.

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État du droit à la date de publication.

Conditions de révocation du dirigeant de SAS

Résumé

Dans une décision en date du 9 mars 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation souligne que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités. (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 mars 2022, 19-25.795, Publié au bulletin)

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, un dirigeant a été révoqué simultanément de plusieurs mandats sociaux qu’il détenait. Il a ainsi fait l’objet d’une révocation de ses fonctions de directeur général de deux SAS ainsi que ses fonctions de gérant d’une SARL. Soutenant que ces révocations étaient intervenues sans juste motif et dans des conditions brutales et vexatoires, il a assigné ces sociétés en paiement de dommages-intérêts. Les juges du fond décidèrent que les modalités de révocation de son mandat de directeur général de la SAS n’étaient pas fautives et n’engageaient pas sa responsabilité. Ils estimèrent que sa révocation était donc régulière et n’était pas intervenue dans des conditions brutales et vexatoires. Le pourvoi entendait critiquer cette solution. La Haute juridiction rejette le pourvoi et énonce que : « 5. Après avoir exactement énoncé que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités, l’arrêt constate que l’article 18 des statuts de la société Hubbard stipule que les autres dirigeants que le président « sont révocables à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président » et retient que, sauf à ajouter à l’article 18 précité, celui-ci ne conditionne nullement la révocation du dirigeant à l’existence de justes motifs. 6. En l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, c’est à bon droit que l’arrêt décide que la révocation de M. [N] en tant que directeur général de la société Hubbard pouvait intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif. ».

L’avis du Cabinet

La révocation d’un dirigeant peut être la source de crispations et engendrer du contentieux, comme le présent arrêt en témoigne parfaitement. Le principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux implique que les associés ne sont jamais tenus de conserver un dirigeant en fonction. Cela étant, deux types de révocations sont envisageables. D’une part il est envisageable que la révocation nécessite de reposer sur de justes motifs, faute de quoi elle ouvrira le droit à indemnisation pour le dirigeant. C’est le cas par exemple dans les SARL (article L. 223-25 du code de commerce). D’autre part la révocation peut en être dispensée et ne nécessite alors aucun juste motif. C’est le cas dans les SAS lorsque les statuts, qui fixent librement les causes et les modalités de la révocation, ne la subordonnent pas à un juste motif, ce que rappelle en l’espèce la Haute juridiction. L’auteur du pourvoi entendait démontrer que dans le silence de la loi, la révocation du dirigeant ne pouvait intervenir que pour un juste motif. Il n’en est rien. La Haute juridiction l’affirme clairement : « les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités ». En l’espèce les statuts prévoyaient que les dirigeants autres que le président « sont révocables à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président ». En conséquence la révocation pouvait bien intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif. En toutes hypothèses et quelle que soit la forme de la révocation, il faut toutefois souligner qu’elle ne saurait intervenir dans des circonstances injurieuses ou vexatoires. Le cas échéant, le dirigeant révoqué pourra prétendre à l’octroi de dommages et intérêts. Les associés auront donc tout intérêt à veiller aux circonstances factuelles qui entourent la procédure de révocation.

Sur le même sujet : Révocation du dirigeant entrainant la mise en œuvre d’une clause de sortie, Dirigeant de fait : une situation risquée ! et Le dirigeant d’une SARL peut-il déposer un brevet en son nom propre ?.

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