Dirigeant de fait : une situation risquée !

[Résumé]

 

Dans une décision du 02-06-2021, la Cour de cassation rappelle qu’une personne qui participe effectivement dans la prise de décisions importantes à la vie d’une société peut être qualifié de dirigeante de fait. Nous préciserons les conséquences d’une telle qualification.

 

(Cour de cassation, Chambre commerciale, 2 juin 2021, 20-13.735, Inédit)

 

[Rappel des faits et de la procédure]

 

En l’espèce, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire d’une société, le Tribunal de commerce prononce une interdiction de gérer à l’encontre de Mme C (dirigeante de droit de la société) mais également à l’encontre de M. P (qualifié de dirigeant de fait).

 

P interjette appel de la décision. L’affaire est portée devant la Cour d’appel de Paris qui confirme la qualification de dirigeant de fait au motif que M. P disposait d’une adresse électronique personnelle au nom de la Société, qu’il était sollicité par Mme C pour toutes les décisions à prendre, que Mme C le suivait aveuglément. En outre, M. P, qui n’était ni salarié, ni dirigeant, mais détenait 70 % des parts de ladite Société, échangeait directement avec l’avocat dans le cadre d’instances en cours.

 

P forme un pourvoi en cassation aux motifs, d’une part, qu’il ne faisait qu’apporter une aide dans l’exploitation de la société et, d’autre part, qu’il n’accomplissait pas d’acte positif de gestion et de direction engageant la société.

 

Par un arrêt du 02 juillet 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de M. P en ces termes : « L’arrêt retient qu’au moyen d’une adresse électronique dont il disposait au sein de la société General services, c’est M. [P] qui, par ses messages, avait le « rôle moteur», Mme [C], gérante de droit, lui demandant, non seulement, son avis sur toutes les décisions importantes, mais agissant comme sa simple exécutante. Il retient, par exemple, que c’est M. [P] qui s’entretenait d’instances judiciaires en cours avec les avocats concernés et qui donnait des instructions quant à la cession d’un terrain, Mme [C] n’intervenant, dans tous les cas, que pour transmettre des documents, voire n’étant même pas informée des sujets importants. Il ajoute que M. [P], qui n’était ni salarié, ni mandataire de la société General services, donnait des consignes pour effectuer des virements et pour organiser un voyage en vue de signer des actes de cession et que ses différentes interventions auprès des salariés et prestataires extérieurs le faisaient apparaître comme ayant un rôle de décideur. De ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que M. [P] était dirigeant de fait de la société General services. »

 

[L’avis du Cabinet]

 

A notre connaissance, cet arrêt ne fait que confirmer la position de la Cour de cassation quant aux critères de qualification du dirigeant de fait (Ex : Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 12 septembre 2000, 99-88.011, Publié au bulletin).

 

L’intérêt de cette décision consiste à mettre en garde quiconque participe activement à la prise de décisions importantes à la vie d’une société peut être qualifié de dirigeante de fait, ce qui implique de lourdes conséquences.

 

Le dirigeant de fait ne jouit d’aucun des avantages du dirigeant de droit.

 

En revanche, il partage avec lui toutes les sources de responsabilité :

 

(1) Responsabilité civile du dirigeant de fait à l’égard de la société et des tiers

 

Le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité à l’égard de la société en cas de faute de gestion causant un préjudice à cette dernière. Cette action sociale en réparation appartient à la société représentée par son dirigeant de droit à l’encontre du dirigeant de fait, actuel ou passé. C’est l’action dite ut universi. Cette action appartient également aux actionnaires agissant pour le compte de la société. C’est l’action dite ut singuli (art. 1843-5 du Code civil). Dans cette dernière hypothèse, la Cour de cassation exige toutefois que les actionnaires désignent un mandataire ad hoc (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 29 mars 2017, 16-10.016, Inédit).

 

Le dirigeant de fait peut également engager sa responsabilité à l’égard des tiers en cas de faute détachable de ses fonctions. Il s’agit d’une faute intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’existence des fonctions sociales (Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 20 mai 2003, 99-17.092, Publié au bulletin).

 

En outre, précisons que si l’action contre le dirigeant de droit se prescrit par 3 ans (art. L. 223-23 du Code de commerce), celle contre le dirigeant de fait se prescrit quant à elle par 5 ans.

 

(2) Responsabilité pénale du dirigeant de fait

 

Le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité pénale engagée. En effet, si, en principe, nul n’est passible de peines qu’à raison de son fait personnel (art. 121-1 du Code pénal), la responsabilité pénale peut cependant naître du fait d’autrui dans les cas exceptionnels où certaines obligations légales imposent le devoir d’exercer une action directe sur les faits d’un auxiliaire ou d’un préposé ; il en est ainsi, notamment, dans les industries ou commerces réglementés, où la responsabilité pénale remonte aux chefs d’entreprises, à qui sont personnellement imposés les conditions et le mode d’exploitation de leur industrie ou commerce (Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 17 octobre 1967, 66-93.462, Publié au bulletin).

 

(3) Responsabilités spécifiques du dirigeant de fait dans le cadre d’une procédure collective

 

Dans le cadre d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif (art. L. 650-1 et suivants du Code de commerce).

 

En outre, le dirigeant de fait peut être sanctionné par une mesure d’interdiction de gérer voire de faillite personnelle (art. L. 653-1 et suivants du Code de commerce).

 

Enfin, le dirigeant de fait peut être sanctionné pénalement en cas de banqueroute (art. L. 654-1 et suivants du Code de commerce).

Dirigeant de fait : une situation risquée !

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