[Résumé]
Dans une décision du 3 mars 2021, la cour de cassation précise qu’une promesse de société doit être annulée dès lors que les parties ne s’étaient pas entendues sur l’objet des sociétés qu’elles envisageaient de constituer, que les biens à acquérir devaient servir à réaliser, ce dont elle a pu déduire l’absence d’affectio societatis.
(Cour de cassation, civile chambre commerciale, 3 mars 2021 n° 19-10.693)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, un gérant de SARL et une SCI se consultent dans la perspective de constituer deux sociétés devant acquérir un ensemble immobilier. Le premier renonce au projet. La SCI cherche à engager sa responsabilité pour inexécution de la promesse de constitution des deux sociétés. Le gérant de SARL s’oppose à cette action en responsabilité et invoque la nullité de la promesse, sur le fondement du défaut d’affectio societatis.
La cour d’appel de Lyon dans son arrêt du 13 novembre 2018 a été sensible à l’argumentation du gérant. Les juges du fond considèrent que l’absence d’affectio societatis tient ici à l’imprécision des modalités d’occupation des locaux et à l’absence de communauté de vues sur leur usage.
Le 3 mars 2021 la chambre commerciale de la Cour de cassation, confirme cette approche en ces termes :
« 4. D’une part, l’arrêt énonce que l’affectio societatis se définit comme une volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d ’égalité à la poursuite de l ’œuvre commune. Il constate qu’il est établi que M. D… tenait M. Mercieca au courant de l’avancement de ses démarches en vue de l’acquisition des biens immobiliers que les futures sociétés devaient exploiter, que la société Compagnie foncière du Genevois avait versé la moitié du dépôt de garantie et qu’un rendez-vous avait été organisé chez le notaire pour discuter des statuts des sociétés dont la création était envisagée. Il retient que la preuve n’est pas rapportée d’un échange entre les parties sur leurs projets respectifs concernant la destination des biens immobiliers concernés, ni sur les modalités pratiques de leur occupation respective. Il retient ensuite que le contenu du courriel de M. D… du 29 juillet 2011 démontre son ignorance des projets de M. Mercieca ainsi qu’une absence de communauté de vue sur l’usage de ces biens et de volonté de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à une œuvre commune, que les activités ponctuelles de M. D… et de la société Bessimo, qu’il décrit, ne suffisent pas davantage à démontrer. En l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les parties ne s’étaient pas entendues sur l’objet des sociétés qu’elles envisageaient de constituer, que les biens à acquérir devaient servir à réaliser, ce dont elle a pu déduire l’absence d’affectio societatis et, par voie de conséquence, la nullité de la promesse de sociétés, la cour d’appel a légalement justifié sa décision. 5. D’autre part, il ne ressort ni de l’arrêt ni de leurs conclusions que les sociétés Compagnie foncière du Genevois, Europe enchères et […] aient, devant la cour d’appel, invoqué la mauvaise foi de M. D… pour s’opposer à la demande de nullité formée par ce dernier et la société Bessimo. Le moyen, en sa seconde branche, est ainsi nouveau et mélangé de fait et de droit. 6. Le moyen, pour partie irrecevable, n’est donc pas fondé pour le surplus. »
[L’avis du Cabinet]
La loi ne définit pas l’affectio societatis et n’en fait pas expressément une condition de validité du contrat de société. Néanmoins, la jurisprudence et la doctrine ont consacré cette condition en la déduisant notamment de l’article 1833 du Code civil qui dispose en son 1e alinéa que « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ».
L’affectio societatis doit s’entendre comme une volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune. Cela implique que chaque associé puisse avoir un rôle dans la société en participant, a minima, aux décisions collectives (article 1844 alinéa 1er du Code civil) et en contribuant aux pertes sociales (article 1832 du Code civil). En pratique, la notion d’affectio societatis a pour fonction essentielle de permettre l’identification d’un contrat de société par le juge.
La Cour de cassation rappelle que l’affectio societatis s’entend comme une volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune. Elle retient ensuite que l’absence d’accord sur l’objet de la société (en l’espèce défaut d’accord sur la destination des biens immobiliers et l’usage des biens à exploiter…) que des personnes envisagent de créer exclut leur volonté de collaborer ensemble sur un pied d’égalité à la poursuite d’une œuvre commune. Partant, la nullité de la promesse était encourue.
S’il était admis que l’affectio societatis était une exigence de validité du contrat de société au moment de sa constitution, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 3 mars 2021 consacre cette exigence au stade de l’avant contrat par le biais de la promesse de constitution de société. La Cour de cassation intègre en effet l’affectio societatis, comme condition de validité de l’avant-contrat. En conséquence, l’absence d’affectio societatis sera sanctionnée par la nullité, dans la mesure ou la nullité est la sanction qui vient frapper les contrats mal formés.