La levée de fonds : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

Les différents modes de levée de fonds

(1) Avant le lancement de l’entreprise : par le biais d’un capital-risque ou encore appelé capital-innovation qui comprend :

* Avant la création de l’entreprise : Le capital-amorçage, ou seed capital, ou encore capital-faisabilité : il s’agit du financement d’un entrepreneur qui a besoin de prouver la faisabilité de son idée ou de se faire aider pour son business plan. On se trouve ici au niveau de la mise au point ou de la finalisation du prototype, bien avant la création de l’entreprise.

* Pendant la création de l’entreprise : Le capital – création ou startup capital : ce financement intervient à la phase de création de l’entreprise, du développement du produit jusqu’à son lancement industriel et commercial.

* Pendant le développement d’un produit : Le capital post-création : il intervient pendant la phase où l’entreprise, ayant achevé le développement d’un produit, a besoin de capitaux pour en démarrer la fabrication et la commercialisation. Il se distingue donc du capital-création à proprement dit.

(2) Pendant le développement de l’entreprise :

* Pendant le développement de l’entreprise : Le capital-développement : les fonds investit ont pour but d’augmenter les capacités de production, la force de vente, de développer de nouveaux produits, financer des acquisitions et/ou accroître le fonds de roulement de l’entreprise. On se trouve ici, dans une phase où l’entreprise a déjà atteint son seuil de rentabilité et/ou dégage des profits.  Cet investissement permet aussi à l’entreprise qui a atteint sa maturité et se trouvant donc à un stade où l’enjeu est désormais de changer d’échelle, de pouvoir le faire aisément (dit scale-up).

* Pour l’acquisition d’une entreprise déjà établie : Le capital-transmission : ici, l’investissement est apporté soit par une nouvelle équipe (management buy-in), par la direction (management buy-out) ou encore par le/les héritiers d’une entreprise familial, afin de permettre l’acquisition d’une entreprise déjà établie. Cette acquisition, se réalise via une holding de reprise avec l’aide d’un endettement (LBO ou leverage Buy-Out).

Notons que, parfois, le LBO est au service d’une stratégie dite de « build-up », c’est-à-dire, la création de synergies au moyen d’opérations de croissance externe (rachats d’entreprise déjà existantes). En effet, les opérations de LBO s’inscrivent dans le cadre plus général de ce qu’on appelle fusion-acquisition ou encore appelé « Mergers and Acquisitions ». Ces opérations de fusions-acquisitions consistent en l’acquisition d’une position majoritaire par achats d’actions. C’est précisément de cette manière que se réalise les transactions de capital-transmission, même si on peut dire que les techniques employées dans le domaine des fusions-acquisitions sont variées et s’enrichissent notamment des échanges d’actions et des fusions, au sens juridique du termes, c’est-à-dire, par la réunion des patrimoines.

Outre cette technique d’acquisition d’une position majoritaire par l’achat d’actions au sein d’une entreprise déjà bien établie, on peut aussi évoquer la technique qui consiste à racheter des parts de position minoritaire. Ici, l’investisseur rachète la participation d’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société cible, qui peuvent être eux-mêmes des capital-investisseurs. Dans ce cas de figure, il s’agit, en quelque sorte, d’une prise de relais.

* Pour les entreprises en difficultés :

Le capital-retournement : lorsque l’entreprise rencontre des difficultés il peut avoir besoin de financement pour se relever. Cet investissement n’est possible que lorsque ces difficultés rencontrées ne mettent pas en cause le business model ni les fondamentaux du marché de l’entreprise. L’investissement dans ce cas de figure, permet à l’investisseur de prendre une position dans l’entreprise, en générale majoritaire, et implique un changement de l’équipe managériale, pour permettre de relancer l’entreprise et un retour à meilleure fortune.

Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les PME et les startups innovantes. En ce sens, il leur permet de financer leur croissance et constitue dès lors, un moteur essentiel du renouvellement du tissu économique et de la création d’emplois.

Dès lors deux questions se posent : d’abord, celle de savoir qui peut bénéficier de cette technique de levée de fonds, ensuite, celle de savoir qui peut financer une entreprise par le biais de cette technique.

Qui peut bénéficier de cette technique ? Les entrepreneurs.

Le terme entrepreneur peut s’entendre comme désignant, de façon générique, et selon les cas :

– Les détenteurs d’un projet d’entreprise à réaliser

– Les représentants légaux d’une société existante dont l’activité est de développer ou de poursuivre l’entreprise malgré la sortie de l’actionnaire

– Les acquéreurs d’une société en transmission

Qui peut financer ces entreprises ? Des partenaires ou des investisseurs.

Le capital-investissement permet donc à des entreprises qui se trouvent dans le besoin d’augmenter leur capital social, de bénéficier d’un financement. Ce financement par la levée de fonds peut s’effectuer par deux types d’acteurs :  des partenaires (1) ou des investisseurs (2).

* Les partenaires :

Il existe plusieurs partenaires, s’entendant comme des organismes ayant pour objet l’accompagnement du financement par le biais du capital-investissement. Un accompagnement tant à l’égard des investisseurs que des entrepreneurs.  On peut en citer deux biens connus, parmi d’autres :

France Invest (ex-Afic) qui est une association ayant pour objectif de fédérer les différents métiers du capital-investissement au sein d’un organisme professionnel indépendant chargé d’offrir un cadre à cette activité précise.  Elle regroupe la majorité des structures française de capital-investissement.

Bpifrance création et Bpifrance développement qui sont des organismes permettant l’accompagnement des entrepreneurs dans leur création et/ou développement de leur entreprise. Outre les investissements qu’ils peuvent apporter, ils sont aussi un objectif de faciliter l’entrepreneuriat pour tous en levant les barrières à l’information notamment, au financement et à la croissance des entreprises.

* Les investisseurs :

Un opérateur en capital-investissement est un organisme qui effectue des investissements en fonds propres dans des entreprises non cotées. Ainsi, il peut s’agir d’un organisme opérant avec ses fonds propres personnels ou qui, gérant de l’épargne à long terme, cherchera à la faire fructifier en l’investissant.

Entre autres, différents types d’apporteurs de fonds peuvent être distingués :

– Des banques

– Les particuliers (business angels et family offices)

– Des industriels

– Des fonds souverains

– Les marchés financiers

– Les caisses de retraites

– Les compagnies d’assurance (et autres mutuelles)

– Les fonds de fonds

Pour résumer, il existe deux types d’investisseurs : des investisseurs publics et des investisseurs privés.

Exemples d’investisseurs publics :

• Bpifrance qui a pour objectif l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres dans des PME et des ETI françaises. En ce sens, il y a une prise de participation au capital de l’entreprise, généralement en tant qu’actionnaire minoritaire aux côtés d’autres actionnaires familiaux, industriels ou financiers. L’intervention de Bpifrance peut également prendre la forme de quasi-fonds propres, sous forme d’obligations convertibles ou d’obligations à bons de souscription d’actions par exemple. En échange d’une détention longue, à horizon 5 à 7 ans, voire davantage des parts de la société financée et leur présence dans la gouvernance de la société (conseil de surveillance, conseil d’administration) ou dans des comités stratégiques. Outre ce capital apporté, il y a un apport à l’entreprise d’un accompagnement du management et un réseau de contacts.

Exemples d’investisseurs privés :

• Les business angels sont des personnes physiques disposant d’une épargne et qui décident de participer au financement avec leur fonds propre des PME non cotées. L’association France Angels donne la définition suivante ainsi : « un business angel est une personne physique qui investit une parte de son patrimoine dans une entreprise innovante à potentiel et qui, en plus de son argent, met gratuitement à disposition de l’entrepreneur, ses compétences, son expérience, ses réseaux relationnels et une partie de son temps ».
• Le fonds de fonds est une activité qui consiste à prendre des participations, non pas directement dans l’entreprise, mais dans des fonds d’investissement. Dès lors, il est possible de créer de tels fonds sous forme de Fonds commun de placement à risque (FCPR) et les parts de FCPR sont prises en compte dans le calcul des quotas juridiques et fiscaux, ce qui permet une mutualisation des risques et une amélioration de la liquidité du capital-risque.
• Les marchés financiers sont une possibilité offerte aux entrepreneurs qui cherchent un financement malgré le fait que leur entreprise opère dans le domaine du non -ôté. En effet, ces entreprises peuvent très bien rechercher sur les marchés financiers le financement dont elles ont besoin, et ce de deux manières : (1) en introduisant en bourse les actions de la société de gestion elle-même ; (2) ou en obtenant en Bourse un financement et de faire coter les fonds d’investissement eux-mêmes, dans ce cas, les levées de fonds sont effectuées sur le marché et non pas de gré à gré. Cette deuxième option est intéressante, en ce sens qu’elle permet d’avoir accès à de nouveaux investisseurs et que le financement dégagé n’est pas tributaire de levée de fonds successives, de sorte que les investisseurs peuvent ainsi aisément liquider leur placement. L’inconvénient majeur se trouve dans le fait que ces fonds ont un caractère public, ce qui risque de conduire à l’entrée d’actionnaire non désirés au sein de la société, ce qui favorise un activisme déstabilisateur de la gestion.

L’intérêt de la levée de fonds en pratique

Pendant la phase de création ou la phase de développement, les entreprises – surtout les startups – ont quasiment toujours besoin de financement. Dès lors, le recours à cette technique, parmi tant d’autres (prêts bancaires, capital-risque, aides ou subventions publiques, crowdfunding…) paraît opportun.

La grande force de ce mode de financement est dans le fait que l’entreprise augmente son capital social par l’apport d’investisseurs extérieurs sans avoir à rembourser cet argent à la fin. En sus de cet apport financier, les investisseurs peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités, puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs. Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme.

Ainsi, cette technique est, sur ce point, largement plus intéressante que les prêts bancaires par exemple. En effet, la levée de fonds vise les projets innovants qui nécessitent des besoins conséquents et étalés dans le temps. Si l’entreprise sollicite un prêt bancaire à cette fin, le remboursement du prêt consenti serait une charge beaucoup trop lourde pour son modèle économique, surtout en phase de démarrage, ce qui réduirait à néant ses chances de développement. Sans compter le fait que, la participation des banques sur ce type de projet est parfois très difficile à obtenir (garanties exigées, apport personnel devant atteindre au moins 30% des besoins de l’entreprise pour obtenir un prêt…). En ce sens aussi, notons que les banques ont tendance à refuser le financement des besoins des entreprises qui ne sont pas amortissables, tels que les frais de communication au démarrage, frais de développement et de recherche par exemple, alors que ce sont typiquement les besoins essentiels des entreprise innovantes ayant un fort potentiel.

Par conséquent, on peut aisément penser que la levée de fonds est une technique réellement opportune pour ces entreprises dans ces cas de figures. Ceci étant posé, il convient d’apprécier les aspects juridico-économiques de cette opération (2) et les aspects fiscaux (3).

2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion

La levée de fonds est une opération non seulement financière mais aussi juridique. Il est important d’accomplir des formalités bien précises, que ce soit avant ou après l’opération, pour protéger les intérêts des fondateurs de la société, ceux des investisseurs et de la société elle-même.

En effet, la levée de fonds est une opération juridique à haut risque pour les fondateurs d’une entreprise comme pour les investisseurs. Certains montages juridiques permettent d’optimiser les montants levés notamment grâce à un effet de levier financier, mais aussi de couvrir en partie le risque pris, ce que nous détaillerons ci-après.

L’expérience démontre que, bon nombre de créateurs, startuppers, se retrouvent dans des situations fortement délicates quelques années après la levée de fonds car ils ont minimisé les conséquences des accords pris avec leurs investisseurs. Ceci notamment dans la rédaction des contrats et statuts de certaines clauses qui leur ont été préjudiciables sur le long terme.

En ce sens, il est fortement recommandé de se faire accompagner par un conseiller juridique compétent et un expert-comptable qui pourront apporter un avis sur la faisabilité des objectifs fixés dans les accords pris entre les parties. Cela permettra de sécuriser juridiquement au mieux les transactions puisque l’avocat aura une particulière attention lors de la négociation et de la rédaction de ces actes, notamment s’agissant des clauses mentionnant la répartition des actions, les conditions de sortie, les obligations réciproques, les comptes courants d’associés, les fonds propres, les droits de vote, etc.

Nonobstant cette protection juridique, il convient de s’entourer de professionnel compétent afin de négocier au mieux ces opérations de levées de fonds. Cet accompagnement est primordial dès la constitution de ce projet. En effet, la première chose à faire lorsqu’on envisage d’ouvrir son capital social à des investisseurs est de vérifier la solidité de son business plan, savoir valoriser son entreprise, son savoir-faire tout en démontrant son fort potentiel et l’innovation que ce projet apporte.

Après avoir mis en place cette valorisation, l’entrepreneur doit assurément démontrer que son entreprise est en ordre d’un point de vue juridique. A cette fin, il est fortement conseillé de revoir les statuts mais aussi les contrats en cours (contrats de travail, de partenariats, d’achats, brevets, dépôt de propriété…).

En outre, il faut convaincre que l’argent de ces investisseurs servira de levier pour créer de plus gros bénéfices sans craindre de potentiels perturbations. Dès lors, l’accomplissement d’un audit semble incontournable.

1.1. La phase préparatoire (l’audit)

Audit : définition et objectifs

La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de levée de fonds, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux.

 La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.

Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :

Vérification de la procédure et des délais :

Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires de l’entreprise. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener pour cette levée de fonds et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.

Vérification des contrats en cours :

Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre.

L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société afin de repérer si des défaillances ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de l’opération.

Vérification du risque contentieux et pénal

Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la levée de fonds opère l’entrée des investisseurs dans la société de sorte que ces derniers, en tant qu’associés, héritent du risque contentieux et pénal de la société. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société.

Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.

1.2. La phase préparatoire (la présentation du projet)

Après avoir effectué cet audit et avant de monter le dossier juridique pour la réalisation finale de la levée de fonds, il convient de préparer un projet aux fins de présentation devant les futurs investisseurs.

Pour ce faire, il est indispensable que l’entreprise réfléchisse à sa stratégie sur le long terme. Il faut donc qu’elle ait une vision globale, claire et objective afin de pouvoir expliquer l’intérêt de la levée de fonds pour l’entreprise et l’intérêt qu’ont les investisseurs à croire en ce projet.

A cette fin, l’entreprise doit se poser, entre autres, trois questions fondamentales :

• Que ce soit au début de sa création ou pendant son développement, l’entreprise a-t-elle vraiment besoin de cet argent ?
• Au regard de l’étendue de l’échange qu’apporte cette levée de fonds, à savoir de l’argent contre des titres de la société, l’entreprise a-t-elle pris conscience des conséquences sur elle de cette opération ?
• Quelle stratégie de sortie l’entreprise souhaite proposer aux investisseurs ?

Après avoir pris pleinement conscience des enjeux lors de ce questionnement fondamental, l’entreprise doit monter son projet et business plan. En effet, l’entrepreneur devra présenter son projet détaillé à un groupe d’investisseurs qu’il aura préalablement sélectionné.

Cette phase préparatoire comprend plusieurs étapes :

(1) La rédaction d’un executive summary

Le business plan ne peut être mis en place que lorsque que l’intérêt pour le projet de l’entreprise est déjà marqué. Dès lors, il faut rédiger préalablement l’executive summary qui est par définition un résumé du projet permettant justement de susciter l’intérêt des investisseurs en un minimum de temps. C’est en quelque sorte le CV de l’entreprise. Il doit attirer l’attention et l’intention. Il doit donner envie à un investisseur potentiel d’en savoir plus sur le projet et de proposer un entretien. C’est en outre, un véritable outil marketing.

(2) La mise en place d’un business plan

Après avoir rédigé l’executive summary, il faut mettre en place un business plan. Le business plan est obligatoire pour une opération de levée de fonds. Il s’agit d’un document de pilotage et de démonstration permettant de mettre en lumière le succès futur d’un projet précis. Il permet de démontrer que le projet entrepris va créer de la valeur de manière pérenne.

Le but étant de convaincre d’investir dans ce projet, le business plan devra comporter trois objectifs principaux à détailler : la viabilité, la rentabilité et la stratégie sur du long terme du projet.

En effet, pour réussir à séduire l’investisseur, le porteur de projet doit se montrer convaincant et être capable de prouver qu’il y a un fort potentiel de développement et que l’argent servira de levier pour créer de plus gros bénéfices.

(3) L’identification des investisseurs ou des fonds

Une fois le projet rédigé, il convient donc de le présenter à des investisseurs. Lors de la publication de l’executive summary, certains investisseurs pourront prendre contact directement avec le porteur de projet, dans d’autres cas de figure, le porteur de projet devra aller chercher lui-même les investisseurs.

A cette fin, il convient donc de préparer une présentation globale avec un power-point et un pitch. Il faut cibler les investisseurs en fonction du projet. En effet, il est pertinent de rechercher des investisseurs compétents en la matière et donc de les sélectionner en fonction de leurs secteurs d’activité, du type d’entreprise dans lesquelles ils ont déjà investi et regarder le stade de développement de ces entreprises, d’apporter une attention particulière au montant qu’ils sont capables d’apporter, etc.

Comme dit, l’investisseur est un atout en ce sens qu’il apporte à la fois des financements qui ne sont pas remboursables, et un réseau, un savoir-faire, une expertise. Dès lors, sa personnalité, son expérience et ses ambitions sont des critères à prendre en considération. En échange de sa participation financière il obtient des titres de la société donc devient par ricochet un associé. Il serait intelligent de ne pas omettre ce détail fondamental.

En pratique, dans la recherche d’investisseurs, les opérations de levée de fonds fonctionnent souvent par « tour de table », ce qui signifie que le projet est soumis à un premier groupe d’investisseurs qui vont montrer leur potentiel intérêt au projet, ou non, puis un second tour avec un groupe plus restreint qui se crée, comprenant les investisseurs les plus intéressées pour approfondir les modalités de l’opération de levée de fonds, etc.

Lorsque la réponse d’un investisseur est positive, celui-ci entame une étape d’analyse de projet et de « due diligences »

(4) Les Due Diligences

Le due diligence est un ensemble d’analyses, vérifications et identifications réalisés par l’investisseur avant d’effectuer l’opération de levée de fonds. Cela lui permet d’avoir une idée de la situation précise de l’entreprise avant de se prononcer définitivement sur son investissement.

C’est à ce moment précis que l’audit établit préalablement grâce à un avocat et un expert-comptable trouve toute sa pertinence. En effet, il permettra de conforter l’investisseur dans sa prise de décision et permettra des négociations plus solides.

1.3. La phase précontractuelle (les négociations)

La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.

Rappelons que l’opération de levée de fonds est une modalité d’augmentation du capital par des apports extérieurs et donc l’entrée de nouveaux associés. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société. En effet, la société doit faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer les titres qui seront cédés.

Détermination de la valeur de la société :

Il appartient à l’entreprise qui souhaite bénéficier de la levée de fonds de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat investisseur d’identifier si le projet reste intéressant et bénéfique.

A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la société.

Détermination des titres cédés :

Il arrive que certains organismes de capital-investissement prennent des participations majoritaires, voire quasi-exclusives, dans certaines entreprises. Toutefois, cette technique de levée de fonds consiste le plus souvent à prendre une participation minoritaire dans une société dont les majoritaires jouissent de la confiance des investisseurs.  Dans la majorité des cas, ainsi, les investisseurs détiennent moins de la moitié des droits de vote et du capital social.

En ce sens, l’investisseur, en échange d’un financement reçoit des titres de la société. Il acquiert de ce fait la qualité d’associé de la société. Dès lors, en fonction de la valeur de la société ainsi que du montant du financement apporté, il conviendra de négocier les titres qu’il recevra.

La protection des associés fondateurs face au risque de dilution des droits :

En effet, l’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.

(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire

Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2^e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.

Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.

Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».

Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.

D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.

Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1^er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1^er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).

Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.

(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission

Définition et utilité du droit préférentiel de souscription

Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.

Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.

En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »

La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.

Exemple pratique :  Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.

Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).

Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.

La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :

Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation

N.B :

• Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
• Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »

En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :

Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS

Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :

(1 000 000 € + 500 000 €) / 10 000 actions = 150 €.

Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :

(1 000 000 € + 500 000 € + 600 000 €) / (10 000 actions + 6 000 actions) = 131,25 €.

Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :

150 € – 131,25 € = 18,75 €.

Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.

Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.

Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.

Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.

En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.

Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.

Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.

Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.

Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.

Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :

(1 000 000 € + 500 000 € + 600 000 €) + (6 000 actions x 10 € prime d’émission) / (10 000 actions + 6 000 actions) = 135 €.

En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.

La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.

Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.

Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).

Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.

Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.

N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.

(1) En cas de non-coopération : les possibles actions de blocage contre les décisions prises en assemblée

Les actions judiciaires de mise en cause – action contre les majoritaires. Fondée sur la notion d’abus de droit et donc sur la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil), l’abus de majorité est une action offerte aux associés minoritaire pour contester les décisions prises qui vont à l’encontre de leur intérêt. En effet, il y a abus de majorité lorsqu’une résolution a été prise « contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cass. Com., 18 avr. 1961, Bull. civ. III, n°175 ; D. 196, jurispr. P. 661 ; Cass. Com., 17 juin 2008, n°06-15.045, Bull. IV., n°125). Il y a donc abus de majorité dès lors qu’une résolution en assemblée a été adoptée : avec une violation de l’intérêt social (art. 1833 al 2 Code civil) et une rupture d’égalité entre actionnaires. La jurisprudence démontre que le juge recherche le préjudice subi par la minorité pour se prononcer et apprécier l’existence d’un abus de majorité. La sanction de cet abus consiste en l’annulation de la décision abusive, puis, s’il subsiste un préjudice non réparé, dans le versement de dommages et intérêts. Il convient de préciser que, les auteurs d’un abus de majorité ne peuvent être que les actionnaires majoritaires eux-mêmes, dès lors, les demandeurs à l’action ne sauraient assigner la société de ce chef.

A titre d’exemple, la jurisprudence avait déjà estimé que, le vote d’une réduction à zéro du capital suivi de son augmentation (« coup d’accordéon ») dans le but de faire disparaître une promesse d’achat de ses titres que le majoritaire avait consentie au minoritaire était un abus de majorité (Cass. Com., 11 janv. 2017, n°14-27.052, Gaz. Pal. 2017, n°23, p. 77, obs. J-M. Moulin : coup d’accordéon ne répondant à aucun impératif financier, mais destiné à évincer un minoritaire).

Dans un autre exemple, le juge avait retenu d’abus de majorité, le vote lors d’une assemblée, d’une augmentation du capital réservée aux majoritaires, sans prime d’émission, et alors que les besoins de financement invoqués pour justifier cette opération apparaissaient très vagues (Cour d’appel de Toulouse, le 2 juin 2009, JurisData n°2009-007301).

Il en va de même, dans une décision où le juge a estimé qu’était un abus de majorité, le vote de la dissolution de la société décidée à l’initiative des majoritaires sans motifs sérieux, mais dans l’unique but de faire échec à une promesse qu’ils avaient consentie au minoritaire de racheter ses parts sociales à un prix déterminé (Cass. Com., 10 avr. 2019, n°17-14.790).

Par conséquent, les minoritaires ont des droits leur permettant de bloquer les décisions proposées en assemblée qui leur porte préjudice. Outre l’action en justice par le biais de la responsabilité civile qu’est l’abus de majorité, il existe plusieurs autres options qu’on ne détaillera pas ici, tels que des initiatives internes, l’action ut singuli qui consiste à se retourner, pour un associé lésé, contre la société cette fois-ci afin d’être indemnisé d’un préjudice qui a été causé par un ou plusieurs dirigeants…

La limite à l’action contre les majoritaires : l’abus de minorité. Toutefois, ces droits sont limités. En effet, les associés minoritaires ne doivent pas confondre leur droit d’agir afin de bloquer une situation qui leur porte préjudice et l’utilisation excessive de ce droit qui bloquerait toute opération essentielle pour la société. L’attitude d’un associé minoritaire qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés constitue selon une jurisprudence que l’on peut qualifier de constante un abus de minorité (Cass. Com., 9 mars 1993, n°91-14. 685, Bull. civ. IV, n°101, arrêt « Flandin »). Ainsi, outre l’élément de contrariété à l’intérêt social, il convient de démontrer que le minoritaire a agi dans son intérêt personnel exclusif. L’abus de minorité est sanctionné par l’obtention de dommages et intérêts de la part des associés responsables et la possible adoption de la décision initialement rejetée. Étant entendu que, toute sanction d’annulation est impossible ici puisqu’aucune décision n’a été prise, il y a dans ce cas de figure un enjeu majeur car il faut trouver une sanction qui soit à la fois efficace et satisfaisante pour les associés majoritaires lésés sans pour autant porter atteinte aux droits des associés minoritaires et préserver l’intérêt de la société.

La protection de la société en cas de défaillance du cocontractant lors des négociations

Outre l’évaluation par audit et la création d’un pacte extrastatutaire protecteur des intérêts de chacun, pendant cette phase précontractuelle il convient de signer deux contrats pour assurer les arrières de l’entreprise en cas de défaillance du cocontractant potentiel lors des négociations : un contrat de confidentialité (1) et une lettre d’intention (2).

(2) Le contrat de confidentialité ou « non-disclosure agreement »

Lors des pourparlers, des informations déterminantes sur l’entreprise vont être révélées. Tous les audits vont être apportés aux yeux des investisseurs, il faut donc garantir la confidentialité de ces données et garantir le secret des négociations en cours. Il faut sécuriser à la fois les données sensibles de la société qui se dévoile, et les pourparlers en tant que tels (montant de la levée, les actions données en contrepartie, les futures règles fixées…). La place de l’avocat est donc déterminante.

(3) La lettre d’intention ou « Letter of Intent (LOI) »

Cette étape n’est pas obligatoire mais fortement recommandée car elle permet de cadrer les pourparlers et de permettre la manifestation de l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’investisseur pour l’opération de la levée de fonds, ce qui rassure le porteur de projet pendant la période des négociations qui peut parfois être longue et périlleuse.

Cette lettre d’intention est un avant-contrat qui permet de conserver la liberté de ne pas contracter. Toutefois, il peut figurer diverses clauses particulièrement contraignantes pour les deux parties. Dès lors, la rédaction de cette lettre d’intention nécessite une expertise qui manifestement ne peut être assurée que par l’intervention d’un conseiller juridique à même de déceler les besoins de chacun et de trouver un équilibre pertinent.

1.4. La phase contractuelle (la levée de fonds)

1.4.1. La préparation de l’opération de la levée de fonds

Avant toute opération de levée de fonds, les associés de la société doivent consentir à l’augmentation du capital social. Pour ce faire, il faut obligatoirement convoquer une assemblée générale extraordinaire car l’opération de levée de fonds nécessite l’accord des associés (ou actionnaires) conformément à ce qui est prévu dans les statuts, dès lors qu’elle constitue une modification substantielle de la société (augmentation du capital par apports extérieurs) qui engendre, de facto, une modification des statuts.

La préparation de la levée de fonds s’effectue comme suit :

(1) Définir le montant du financement et proposition par le dirigeant de l’augmentation du capital social et fixation des modalités de réalisation : L’article L. 225-127 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence, soit par majoration du montant nominal des titres de capital existants. Il peut également être augmenté par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ». L’article L. 225-128 du même code précise que « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».

(2) La rédaction d’un pacte d’actionnaire avec conditions suspensives : A la suite de cet accord des associés fondateurs, les parties doivent négocier et rédiger un nouveau pacte d’actionnaire. Cela permettra de définir les modalités de sortie des investisseurs. En effet, l’objectif initial des investisseurs est d’apporter des fonds en échange de titres qu’ils pourront revendre au meilleur prix. Dès lors, ils attendent des modalités de sortie du capital de la société avantageuses.

En effet, à moins que les investisseurs ne soient des particuliers investissant leur propre argent (connus sous le nom de Business Angels), très souvent il s’agit de fonds d’investissement qui ont eux-mêmes des comptes à rendre et une certaine rentabilité à atteindre auprès de leurs propres investisseurs. Leur objectif est donc de sortir rapidement du capital de la société en ayant réalisé la plus grande plus-value possible.

En ce sens, les conditions de sortie sont importantes. Elles peuvent être de deux sortes : par cession de gré à gré (les actions sont rachetées par la société même, par un autre investisseur ou par un acquéreur industriel) ou par l’introduction en bourse.

Ainsi, au moment de la levée de fonds, il y aura une dernière négociation engagée entre les fondateurs de l’entreprise et les investisseurs pour prévoir toutes les règles qui régiront leur association dans le cadre de ce projet et les conditions de sortie de ces derniers.

(4) Procédure d’agrément : Lorsque l’augmentation du capital a pour conséquence l’entrée au capital de nouveaux associés, il peut être prévu aux statuts de la société une procédure d’agrément préalable. Dès lors, la procédure d’agrément doit être respectée conformément aux dispositions prévues par les statuts sous peine de nullité de l’augmentation de capital.

(3) Convocation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour acter l’augmentation de capital social et l’entrée de nouveaux associés : L’article L. 225-129 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme ». L’article L.225-129-1 du même code ajoute que « lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide l’augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer les modalités de l’émission des titres ».

Dès lors, il convient d’analyser les statuts pour définir les règles de la prise de décision.

(4) Vérification des statuts de la société pour décider sur l’opération : Cette opération de levée de fonds requiert une décision collective des associés ou actionnaires, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. A cet égard, on vérifie les quorums exigés et les éventuels droits préférentiels de souscription figurant dans les statuts de la société.

(5) Décision : la décision d’augmentation de capital social sera valablement adoptée en fonction des règles propres à la forme juridique de la société.

(6) Constatation de la réalisation de l’augmentation de capital : une fois la décision prise, un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire devra être dressé. Comme il s’agit d’une augmentation de capital par apport en numéraire dans le cadre de levée de fonds, ce procès-verbal n’a pas besoins d’être enregistré auprès du service départemental de l’enregistrement du lieu du siège social de la société (loi de finances pour 2021, alors qu’il est obligatoire pour les apports en nature).

(7) Délai à respecter : L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision (art. L. 225-129 du Code de commerce). Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (art. L. 225-131 du Code de commerce).

(8) Dépôt des fonds issus de l’augmentation : Les investisseurs, souscripteurs des nouvelles actions devront s’acquitter du montant du capital souscrit. Ces sommes devront être déposées sur un compte bancaire, à la caisse des dépôts ou chez un notaire. Le dépôt donnera alors lieu à une attestation de dépôt des fonds.

1.5. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)

Postérieurement à la levée de fonds, les parties sont débitrices de nombreuses obligations formelles : une publication dans un journal d’annonces légales (1), des formalités auprès du greffe du tribunal compétent (2), et un enregistrement au service des impôts des entreprises (3).

(1) La publication de l’augmentation du capital dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : s’effectue sur un journal d’annonces légales (JAL) et doit mentionner : la dénomination, le montant du capital social, la forme juridique, l’adresse du siège social, le lieu et le numéro d’immatriculation au RCS, la date de la décision (AGE) de modification et les modalités.

(2) Le dépôt au greffe du tribunal compétent dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : le procès-verbal d’assemblée générale devra être transmis au greffe du tribunal de commerce du siège social de la société, ainsi que l’attestation de dépôts des fonds, les statuts modifiés, le formulaire M2 et l’attestation de parution du JAL.

(3) La déclaration au service des impôts des entreprises (SIE) : le procès-verbal d’assemblée générale devra faire l’objet d’un enregistrement aux impôts. La démarche varie en fonction de l’apport réalisé. Dans le cas de figure d’une levée de fonds, l’apport est en numéraire, dès lors il faudra joindre au procès-verbal un chèque de 375 euros (500 euros si le nouveau capital social de la société est supérieur à 225 000 euros).