Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?

1 La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale

L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».

L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »

Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ses prétendus représentants ne peuvent pas agir en son nom.

2. Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel

A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »

En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.

3. Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée 

Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.

A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »

L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :

• La société doit être immatriculée
• L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
• L’acte doit être repris par une modalité légale (art. L.210-6 et suivants du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
  • Par les statuts
  • Par un mandat spécial
  • Par une décision collective
  • Par une clause de substitution

Dès lors, un acte conclu au nom de la société est nul et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation ne pourra pas faire l’objet d’une reprise et le fondateur restera lié personnellement.

En conclusion, il faut donc retenir le principe fondamental selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.

Bail commercial : La faculté de résiliation anticipée du bail commercial par le bailleur par l’acquisition de la clause résolutoire en procédure collective

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, un bailleur a délivré, au locataire un commandement, visant la clause résolutoire, de payer un arriéré de loyers. Il l’a assigné en constatation de la résiliation du bail, expulsion, paiement des loyers dus et fixation de l’indemnité d’occupation.

La cour d’appel décide de constater la résiliation du bail liant les parties. Elle condamne le locataire et lui ordonne son expulsion et fixe l’indemnité d’occupation due à compter de cette résiliation au motif que le commandement de payer était demeuré sans effet.

L’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du locataire, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, peut- elle être poursuivie après ce jugement ?

La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel, il résulte d’articles L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement. Dès lors, la cour d’appel, qui a constaté qu’une procédure collective était ouverte à l’encontre du locataire et qui était tenue de relever, au besoin d’office, les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles, a violé la loi.

[L’avis du Cabinet]

Cet arrêt de la Cour de cassation est une jurisprudence de principe confirmé par un arrêt du 13 avril 2022 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation.

En effet, la Cour a rendu dans cet un arrêt du 13 avril 2022 qu’il résulte de la combinaison des articles L. 145-41 et L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, ne peut être poursuivie après ce jugement. Il s’agit d’une application du principe de l’interdiction des poursuites. (Cass. Com., 13 avril 2022, n° 21-15.336)

C’est le principe de l’interdiction des poursuites en procédure collective.

Commercial : La déclaration notariée d’insaisissabilité doit être publiée avant l’ouverture d’une procédure collective pour prendre plein effet

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, dans cet arrêt, un entrepreneur avait bénéficié d’une procédure de sauvegarde par laquelle un administrateur avait été désigné. Quelques mois plus tard, l’entrepreneur avait déposé une déclaration notariée d’insaisissabilité de deux immeubles non affectés à l’exploitation de son activité professionnelle. Une procédure de sauvegarde avait été ouverte et quelque mois plus tard converti en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Cette déclaration avait été publiée postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde mais antérieurement aux procédures de redressement et de liquidation.

Un liquidateur judiciaire est désigné par le tribunal. Celui-ci s’est vu opposer la déclaration notariée d’insaisissabilité dans le cadre de sa mission de réalisation des actifs. Il assigne donc l’entrepreneur en inopposabilité de la déclaration notariée d’insaisissabilité.

Une déclaration notariée d’insaisissabilité publiée postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective est-elle valide et produit-elle ses effets ?

Les Hauts magistrats de la Cour de cassation répondent par la négative au motif que selon l’article L. 526-1 du code de commerce, lorsqu’une personne physique qui exerce une activité professionnelle indépendante a déclaré insaisissables des droits sur un bien foncier non affecté à son usage professionnel, cette déclaration n’a d’effet que si elle a été publiée antérieurement à l’ouverture de la procédure collective fût-elle une procédure de sauvegarde, qui réunit les créanciers en une collectivité et emporte, dès ce moment , appréhension de l’immeuble dans leur gage commun.

L’avis du Cabinet

En effet, par principe, la déclaration notariée d’insaisissabilité des biens immobiliers est opposable à la procédure collective et singulièrement au liquidateur. Dès lors, le juge commissaire ne peut autoriser, sous peine de commettre un excès de pouvoir le liquidateur à procéder à la vente aux enchères publiques d’un immeuble couvert par une déclaration d’insaisissabilité.

Toutefois, l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan, ou le ministère public peuvent demander la nullité de la déclaration d’insaisissabilité intervenue en période suspecte (c’est-à-dire la période entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure collective). Il s’agit d’un cas de nullité de droit, ce qui signifie que le tribunal de la procédure déclarera automatiquement la nullité de cette déclaration.

Les mêmes personnes peuvent, de manière facultative, demander au tribunal de déclarer nulle la déclaration intervenue dans les 6 mois avant la date de cessation des paiements.

Par ailleurs, le liquidateur peut toujours contester la régularité de la déclaration s’il est saisi d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers.

Dès lors, la déclaration notariée d’insaisissabilité des biens immobiliers n’a d’effet que si elle a été publiée avant l’ouverture d’une procédure collective. En effet, si elle est publiée après le jugement d’ouverture d’une procédure collective, cette déclaration est sans effet car l’ouverture d’une telle procédure emporte la saisie collective des biens du débiteur par ses créanciers

Ainsi, afin d’optimiser son effectivité, l’entrepreneur doit effectuer cette déclaration le plus tôt possible dans l’exercice de l’activité professionnelle et ne pas attendre que l’entreprise rencontre des difficultés car le risque que la protection conférée par une déclaration s’annule est grand.

Bail commercial en procédure collective : application de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur lors d’une cession du droit au bail incluse dans celle du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire

[Rappel des faits et de la procédure]

Faits de l’arrêt – En l’espèce, une SCI a consenti un bail commercial à une société. Un jugement a prononcé la résolution du plan de redressement de la société et mis cette dernière en liquidation judiciaire. La SCI a délivré au liquidateur un commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, puis demandé, par requête la résiliation du bail.

Le liquidateur a saisi le juge-commissaire afin que soit autorisée la cession de gré à gré du fonds de commerce de la société débitrice, en ce compris le bail commercial, en application de l’article L. 642-19 du code de commerce. Le juge-commissaire a, en dépit de l’opposition de la SCI, autorisé la cession du fonds de commerce de la société débitrice au profit de la société cessionnaire.

Procédure – La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 3 juin 2021 déclare irrecevable la demande de résiliation du bail de la SCI et ordonne la cession de gré à gré du fonds de commerce. Pour rejeter la contestation de la SCI, qui s’opposait à la cession du fonds incluant le droit au bail en soutenant qu’il résultait d’un article du bail que la cession était subordonnée à son agrément, les juges du fond retiennent que cette clause ne s’applique qu’en cas de cession du bail et non du fonds de commerce, comme c’est le cas en l’espèce.

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et les articles L. 145-16, dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 mai 2022, L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce :

La Cour de cassation explique qu’il résulte de la combinaison de ces textes qu’en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. En conséquence, le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur.

[L’avis du Cabinet]

Lorsque le preneur d’un local commercial transmet son contrat de location à une autre personne, il cède son droit au bail. Cette transmission peut aussi avoir lieu en même temps que la cession du fonds de commerce. Le contrat de bail comprend souvent des clauses qui précisent les conditions de la cession dont une clause d’agrément qui oblige le preneur à obtenir l’accord du bailleur avant toute cession. Cette clause permet au bailleur d’accepter ou de refuser le candidat à l’acquisition du bail.

Bail commercial en procédure collective : application de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur lors d’une cession du droit au bail incluse dans celle du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une SCI (ci-après « le bailleur ») a consenti à une autre société (ci-après « le locataire ») un bail commercial sur un local situé au premier étage d’un centre commercial. Le locataire a assigné le bailleur en résiliation du bail et indemnisation de son préjudice résultant des manquements du ce dernier à son obligation de délivrance et à ses engagements contractuels, en n’assurant pas une commercialité du centre permettant l’exploitation pérenne de son fonds.

La cour d’appel décide qu’à défaut de stipulations particulières du bail, le bailleur n’est pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre commercial et donne tort au locataire à ce titre.

Le locataire reproche à la cour d’appel de prononcer la résiliation du bail à ses torts, de condamner le bailleur à lui verser une somme modique en réparation de la perte de chance qu’il subit, de le condamner au paiement d’un arriéré locatif et de dire que le bailleur pourrait faire application d’une des clauses du bail pour le calcul des intérêts moratoires. Il explique que même en l’absence de stipulation spéciale dans le bail, le bailleur d’un centre commercial est tenu, au titre de l’obligation de délivrance, de mettre en œuvre les diligences raisonnables pour assurer un environnement commercial permettant au preneur d’exercer son activité dans des conditions normales.

Le bailleur d’un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire a-t-il l’obligation d’assurer la bonne commercialité du centre et donc d’indemniser son locataire en cas de baisse de la fréquentation du centre ?

La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe constant selon lequel le bailleur d’un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire n’est, à défaut de stipulations particulières du bail, pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre. Le bailleur est obligé, par la nature même du contrat de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, sans toutefois être tenu, en l’absence de clause particulière, d’en assurer la commercialité.

[L’avis du Cabinet]

L’article 1719 du code civil dispose au sujet de l’obligation de délivrance d’un bailleur que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant ; 2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ; 3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; 4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations. »

Il résulte de cet article que le bailleur est tenu de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée.

A ce titre, il peut être sanctionné et le locataire pourra agir contre lui en demandant une exécution forcée du bail (obliger le bailleur à délivrer la chose), l’action en exception de l’inexécution (le locataire arrêt de payer jusqu’à ce que le bailleur s’exécute), la résiliation du bail, la demande de dommages-intérêts.

Toutefois sauf clause particulière, le bailleur n’est pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre.

Dès lors, le locataire ne pourra pas lui reprocher une baisse de la fréquentation du centre.

Commercial : La protection de l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale ne concerne que les dettes professionnelles nées postérieurement à la loi Macron du 06 août 2015

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, un couple est propriétaire indivis d’un bien immobilier qui constitue leur résidence principale. Le mari exerçant la profession de peintre, a été mis en liquidation judiciaire. Un liquidateur judiciaire est désigné par le tribunal. Celui-ci s’est vu opposer l’insaisissabilité de plein droit prévu par l’article L. 526-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 par l’épouse qui refusait de vendre l’immeuble. Il l’assigne donc devant le tribunal aux fins de partage judiciaire de l’indivision et de vente aux enchères publiques de l’immeuble.

Le liquidateur reproche aux juges d’avoir déclaré irrecevable son action en partage et licitation de l’immeuble indivis, alors que la loi du 6 août 2015 ne fait produire effet à l’article L. 526-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi, qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle du débiteur après la publication de cette loi. Il indique que l’essentiel des créances déclarées par l’entrepreneur étaient antérieures au 8 août 2015, date de publication de la loi du 6 août 2015, et que le premier alinéa de l’article L. 526-1, dans sa rédaction résultant de l’article 206 de ladite loi, n’avait pas d’effet à l’égard des créanciers dont les droits étaient nés avant sa publication.

La cour d’appel estime que l’action du liquidateur en partage et licitation du bien immobilier, est irrecevable au motif que l’entrepreneur a été placé en liquidation judiciaire, de sorte que les dispositions de l’article L. 526 alinéa 1 du code de commerce, issues de la loi du 6 août 2015, sont applicables à la procédure collective le concernant et qu’il n’est donc pas opérant d’invoquer l’applicabilité des dispositions de la loi du 6 août 2015 aux seuls créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette loi.

En cas de liquidation judiciaire de l’entrepreneur, le liquidateur peut-il ramener sa résidence principale dans le giron de la procédure collective au motif que l’insaisissabilité est inopposable à une grande partie des créanciers professionnels, le bien méritant ainsi d’être appréhendé par la saisie globale ?

La Cour de cassation répond par la négative et donne raison à la cour d’appel au motif que l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale du débiteur résultant de l’article L. 526-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 n’a d’effet, en application de l’article 206, IV, alinéa 1er, de cette loi, qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle après la publication de la loi. Il en résulte que le liquidateur ne peut agir en licitation-partage de l’immeuble indivis constituant la résidence principale de l’indivisaire en liquidation judiciaire, que si tous les créanciers de la procédure ont des créances nées avant la publication de la loi, les droits du débiteur sur l’immeuble étant alors appréhendés par le gage commun. Dès lors qu’il est soutenu par le liquidateur que l’essentiel des créances déclarées sont antérieures au 8 août 2015, date de la publication de la loi, et non leur totalité, l’arrêt de la cour d’appel retient exactement qu’il n’est pas opérant de la part du liquidateur, en l’espèce, d’invoquer l’opposabilité de l’insaisissabilité de droit de la résidence principale du débiteur aux seuls créanciers dont les droits sont nés postérieurement, et que l’action est irrecevable.

[L’avis du Cabinet]

Avant la loi Macron du 6 août 2015, un entrepreneur qui souhaitait protéger sa résidence principale de toute saisie par l’un de ses créanciers devait déclarer par acte notarié d’insaisissabilité cette dernière. Ce mécanisme de protection dont le formalisme était fastidieux et couteux, en décourageait plus d’un. Dès lors, depuis 2015, la résidence principale d’un entrepreneur régulièrement immatriculé au RCS est de plein droit, c’est-à-dire automatiquement insaisissable par ses créanciers professionnels. La protection des autres biens fonciers est en revanche toujours conditionnée à une déclaration notariée d’insaisissabilité, ce que nous verrons dans la partie 2.

C’est l’article L. 526-1 al 1 du code de commerce qui régit ce principe en énonçant que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 code civil, les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Par principe, l’insaisissabilité de plein droit ne concerne que les dettes professionnelles nées après le 08 août 2015. Il peut donc exister des créanciers professionnels auxquels l’insaisissabilité est inopposable.

La Cour de cassation s’oppose au raisonnement qui consisterait à dire que l’insaisissabilité est inopposable à une grande partie des créanciers professionnels et que donc cela justifie que le bien soit appréhendé par la saisie globale. Elle indique que cela serait possible que si l’insaisissabilité qui la frappe était inopposable à l’intégralité des créanciers professionnels, ce qui est sans doute un cas d’école.

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31-03-2023 : Fin de la trêve hivernale

🔎 La trêve hivernale est une période de l’année pendant laquelle les expulsions locatives sont suspendues. Elle a lieu chaque année en France du 1er novembre au 31 mars, et permet de protéger les locataires en difficulté pendant la période hivernale. Pendant la trêve hivernale, les propriétaires ne peuvent pas engager de procédure d’expulsion locative, même si le locataire est en situation d’impayé ou a été condamné par une décision de justice à quitter les lieux.

La procédure d’expulsion peut être complexe et longue, mais c’est une démarche qui peut être engagée après la trêve hivernale par le propriétaire si toutes les démarches amiables ont échoué. Voici les étapes à suivre pour expulser un locataire qui ne paye pas ses loyers :

✅ Mettre en demeure le locataire : en cas de retard de paiement de loyer, le propriétaire doit envoyer une mise en demeure au locataire pour l’inciter à régulariser sa situation. Cette mise en demeure doit être envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception.

✅ Saisir le juge : si la mise en demeure ne donne pas de résultat, le propriétaire peut saisir le juge pour demander la résiliation du bail et l’expulsion du locataire.

✅ Obtenir une décision de justice : pour obtenir l’expulsion du locataire, le propriétaire doit obtenir une décision de justice qui ordonne la résiliation du bail et l’expulsion du locataire. Cette décision doit être exécutoire, c’est-à-dire qu’elle doit pouvoir être mise en œuvre immédiatement.

✅ Faire appel à un huissier de justice : une fois la décision de justice obtenue, le propriétaire doit faire appel à un huissier de justice pour signifier la décision de justice au locataire et procéder à son expulsion. L’huissier doit respecter un délai de préavis de deux mois avant d’expulser le locataire.

⚠️ Il est important de noter que la procédure d’expulsion peut prendre du temps et qu’elle peut être coûteuse pour le propriétaire. Il est donc important de se faire conseiller par un avocat pour engager cette procédure et s’assurer du respect de la réglementation en vigueur.

Sociétés : les associés ne sont pas tenus aux pertes avant la liquidation, sauf clause contraire des statuts

[Rappel des faits et de la procédure]

Faits de l’arrêt – En l’espèce, le capital d’une société civile immobilière (ci-après « la SCI ») est détenu par deux associés à concurrence de 49 % et 51 % chacun. Par une ordonnance, un juge de l’exécution a autorisé la SCI à pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes détenus par l’un des associés dans une banque, en garantie d’une créance correspondant au solde débiteur de son compte courant d’associé. Ce dernier a assigné la SCI en rétractation de cette ordonnance et en mainlevée de la saisie conservatoire.

Procédure – La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 24 septembre 2020 accorde la rétractation de cette ordonnance et ordonne la mainlevée de la saisie conservatoire aux motifs que la créance, cause de la mesure conservatoire litigieuse, était hypothétique et que « l’obligation des associés à répondre des dettes sociales ne s’exerce qu’à l’égard des tiers » et que la contribution des associés « aux pertes de la société s’effectue uniquement à la dissolution de la société et si l’actif ne permet pas de couvrir le passif ».

Mécontent de cette décision, la SCI forme un pourvoi en cassation. Elle estime que la cour d’appel a violé la loi dans la mesure où le solde débiteur d’un compte courant d’associé, lequel s’analyse en un prêt, constitue une créance de la société contre l’associé débiteur, exigible à tout moment. Qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a traité le solde débiteur du compte courant d’associée comme un élément du passif social, lorsqu’il constituait une créance que la SCI détenait contre l’associé.

Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la contribution des associés aux pertes de la société peut s’exécuter en dehors de la liquidation de la société ?

Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation rappelle aux termes de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.

Elle ajoute qu’il résulte de l’article 1832, alinéa 3, du code civil que, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution des associés aux pertes de la société ne s’exécute qu’à la liquidation de la société, de sorte que le solde débiteur du compte courant d’un associé résultant de l’affectation des pertes de la société ne constitue une créance exigible qu’à la liquidation de la société.

[L’avis du Cabinet]

L’article 1832 al 3 du code de commerce dispose que « les associés [d’une société] s’engagent à contribuer aux pertes ».

En d’autres termes, tout associé doit contribuer aux pertes sociales. Toutefois, le code de commerce ne prévoit pas à quel moment cela soit s’effectuer.

Dans un arrêt du 29 octobre 2003, la Cour de cassation avait déjà considéré qu’en cours de vie, les associés n’étaient tenus de participer aux pertes que si les statuts de la société le prévoient. Dès lors, la société ne peut agir contre ses membres en paiement de ses pertes qu’en cas de dissolution de la société sauf stipulation contraire des statuts (Cass. com., 3 mars 1975 n° 73-13.721 – Cass. com., 29 octobre 2003 n° 00-17.538, à propos d’une SNC).

Ainsi, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution anticipée aux pertes est impossible. Elle s’apprécie par principe, lors de la dissolution de la société. En ce sens, les statuts de la société peuvent prévoir que les pertes seront portées sur le compte courant des associés, qui peuvent ainsi présenter un solde débiteur.

Autrement encore, La contribution anticipée aux pertes peut résulter d’une décision des associés, qui doit être prise à l’unanimité de ces derniers car elle entraîne une augmentation de leurs engagements. En ce sens, l’article 1836 du code de commerce dispose que « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ».