Catégorie : Corporate

Cession d’un fonds de commerce : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

Posted on by anthonyDunan

Cession d’un fonds de commerce : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

1. Introduction rapide

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé de divers éléments traditionnellement divisés en éléments incorporels (ex : clientèle, droit au bail, enseigne et nom commercial, contrats en cours, licences, …) et en éléments corporels (marchandises et matériels). L’élément le plus important est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas.

Régime juridique de la cession d’un fonds de commerce

D’abord, comme son nom l’indique, la cession d’un fonds de commerce est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.

Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique à la cession d’un fonds de commerce aux articles L. 141-2 et suivants et R. 141-1 et suivants du code de commerce.

Conditions de fonds de la cession d’un fonds de commerce

D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente d’un fonds de commerce, les parties doivent avoir la qualité de commerçant au sens des articles L. 121-1 et suivants du code de commerce. Précisons que pour les activités règlementées, le repreneur doit justifier en plus d’un diplôme.

Ensuite, en application des articles 1598 et suivants du code civil, il convient de savoir si tous les éléments du fonds de commerce objet de la cession peuvent être vendus. En effet, certains éléments sont inaliénables et il convient de les identifier.

Enfin, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente

Conditions de forme de la cession d’un fonds de commerce

Le formalisme de la vente d’un fonds de commerce a été allégé par la loi du 19 juillet 2016. Le formalisme de l’acte de vente en lui-même est régi par les articles L. 141-2 et suivants du code de commerce. Les formalités postérieures à l’acte de vente sont précisées aux articles R. 141-2 et suivants du code de commerce.

2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession d’un fonds de commerce

2.1. La phase préparatoire (l’audit)

Audit : définition et objectifs

La réalisation d’un audit n’est pas obligatoire mais vivement conseillée, tant par le vendeur que par l’acquéreur. Un audit peut porter sur de nombreux aspect : ressources humaines, contractuel, corporate, fiscalité, comptabilité, … Toutefois, à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce le repreneur n’hérite que des éléments d’actifs. Dans ces conditions, un audit juridique peut suffire.

L’audit juridique permet de dresser un inventaire global de tous les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds de commerce. Plus précisément, l’auditeur vérifie, que chaque élément du fonds de commerce peut être cédé et, le cas échéant, dans quelles conditions.

En effet, certains éléments du fonds de commerce sont tout simplement inaliénables. C’est le cas par exemple des autorisations d’occupation du domaine public. Dans cette hypothèse, il appartient à l’acquéreur de faire son affaire personnelle de ladite autorisation auprès de l’autorité compétente. C’est là qu’une transmission de l’entreprise par rachat de titre et non de fonds de commerce peut s’avérer opportune pour contourner l’obstacle de l’inaliénabilité de certains éléments indispensables à l’activité.

Certains éléments du fonds de commerce sont quant à eux cessibles mais sous certaines conditions. C’est le cas par exemple d’un contrat de franchise. En règle générale, le franchiseur est bénéficiaire d’un droit de préférence sur les cessions de fonds de ses franchisés. Également, il peut exister une procédure d’agrément du repreneur par le franchiseur qui souhaite protéger son réseau.

Focus sur les statuts de la société cédante : objectifs et enjeux

L’analyse des statuts permet de vérifier si l’opération de vente du fonds de commerce entre dans l’objet social. A défaut, il conviendra d’obtenir l’autorisation de la vente du fonds en réunissant l’assemblée générale. Le cas échéant, l’analyse des statuts permet de connaitre les conditions de convocation, de quorum et de majorité à cette assemblée.

Focus sur les contrats de travail : objectifs et enjeux

En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sont automatiquement transférés au repreneur avec leur ancienneté et avantages acquis. En outre, dans la mesure où le repreneur devient le nouvel employeur du salarié, celui-ci peut engager une procédure prud’homale contre le repreneur pour des faits commis antérieurement à la vente par le cédant. Le cas échant, le repreneur aura un recours en garantie contre le cédant. Toutefois, l’efficacité d’un tel recours est relative, notamment en raison de la solvabilité du cédant postérieurement à la vente. Dans ces conditions, l’objectif d’un tel audit est de vérifier que le cédant a parfaitement respecté les règles applicables en matière de droit du travail pour éviter tout risque.

Focus sur le bail commercial : objectifs et enjeux

L’analyse du bail commercial permet de vérifier les conditions de la cession de ce contrat particulier à la clause dite « cession sous-location ». Précisons que l’article L. 145-16 du code de commerce dispose que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Toutefois, le bail peut encadre les règles de cette cession en prévoyant parfois un droit de préemption du bailleur en cas de vente du fonds de commerce par son locataire. Également, le bail peut prévoir que la cession du droit au bail doit être constaté par acte authentique ce qui implique de mandater un notaire pour réaliser la vente. L’analyse du bail commercial permet aussi de vérifier sa date d’expiration. Ainsi, dans l’hypothèse où le bail est déjà expiré ou est sur le point de l’être, il sera nécessaire de procéder aux formalités de renouvellement.

Focus sur les contrats en cours : objectifs et enjeux

L’analyse de chaque contrat permet de vérifier les conditions de la cession de chacun d’eux à la clause dite « cession ». Certains contrats prévoient que la cession est libre, d’autre interdite sauf accord express du cocontractant. Ainsi, pour chaque contrat, l’auditeur mentionne expressément la procédure et le formalisme à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. L’auditeur note également le montant ou les modalités de calcul de l’indemnité due en cas d’une éventuelle résiliation anticipée afin d’en avertir le cédant dans l’hypothèse où le repreneur exclu le contrat du périmètre de la reprise.

Précisons que les articles 1216 et suivants du code civil prévoient de manière générale que la cession du contrat ne libère le cédant de ses obligations vis-à-vis du cédé que si ce dernier y a expressément consenti. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. En outre, les articles 1321 et suivants du code civil précisent les conditions de la cession de créance et notamment celle de son opposabilité au cédé.

Ainsi, en cas d’une cession libre, il est vivement recommandé au cédant de solliciter en amont l’autorisation expresse de la cession du contrat par le cocontractant. A défaut d’une telle autorisation, il appartiendra au cédant de notifier au cocontractant la cession afin qu’elle lui soit opposable. Toutefois, une telle notification ne libère pas le cédant vis-à-vis du cédé s’il n’y a pas consenti.

2.2. La phase précontractuelle (les négociations)

La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.

Rappelons que l’opération de cession d’un fonds de commerce est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (le fonds de commerce) et le prix.

Détermination de la chose vendue (le fonds de commerce) :

Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Attention : la jurisprudence considère que les éléments d’actifs non mentionnés dans l’acte sont exclus par principe dudit périmètre. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, sur la foi de l’audit, le repreneur peut se permettre de faire son marché des éléments à reprendre ou à exclure du périmètre. C’est notamment sur ce point que les négociations sont importantes. Par exemple, en matière contractuelle, un contrat non repris demeure à la charge du cédant ce qui a nécessairement un impact sur la négociation du prix.

Détermination du prix :

Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation d’un fonds de commerce. Notamment, les méthodes par le chiffre d’affaires, par le bénéfice ou par comparaison.

Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires), dépôt de garantie (remboursement au cédant ou paiement au bailleur), droits d’enregistrement et financement du besoin en fonds de roulement. Ensuite, il est important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par le vendeur permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.

Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser le fonds en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence. Ensuite, il est important d’avoir à l’esprit que chaque contrat non-repris peut avoir pour conséquence des indemnités de résiliation anticipée à la charge du cédant. Aussi, la valorisation cumulée de ces indemnités peut être négociée avec le repreneur comme une charge augmentative du prix afin que le cédant ne soit pas lésé par les choix du repreneur.

2.3. La phase contractuelle (la vente)

2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)

La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus sauf cas exceptionnel. En effet, elle permet de bloquer le fonds de commerce le temps pour l’acquéreur de réaliser quelques formalités nécessaires (telles que la purge du droit de préemption urbain, ou l’obtention d’un financement, …) C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif cédé les formalités à accomplir. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.

A titre d’exemples :

Cession d’un contrat de travail : la loi prévoit un droit d’information des salariés qu’il convient de purger 2 mois avant la date de la vente définitive sous peine de sanctions financières.

Cession d’un contrat de franchise : le franchiseur prévoit généralement une procédure d’agrément voire un droit de préemption qu’il convient également de purger avant la date de la vente définitive.

Cession d’un véhicule : la loi prévoit l’obligation de réaliser un contrôle technique avant la date de la vente définitive. Il est également indispensable de lever un certificat de non-gage.

Cession d’un leasing : le leaseur prévoit généralement une procédure d’agrément du cessionnaire qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive.

Cession du droit au bail : la loi prévoit un droit de préemption urbain qu’il convient de purger avant la date de la vente définitive. Le bail peut également prévoir un droit de préemption du bailleur.

En outre, il existe des conditions suspensives dites classiques. Il s’agit notamment de l’absence d’inscription de privilège sur le fonds de commerce ou encore de l’obtention d’un financement bancaire. Les conditions suspensives sont donc une phase très importante dans l’opération de vente d’un fonds de commerce.

2.3.2. La purge des conditions suspensives

Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.

Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire de son fonds de commerce et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.

Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.

2.3.3. La vente définitive

Postérieurement à la purge des conditions suspensives, il convient de rédiger et signer l’acte de cession définitif. Cet acte est soumis au formalisme allégé des articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.

A ce titre, le vendeur est tenu d’énoncer dans l’acte de vente, sous peine de nullité : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel, l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps et le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

En outre, au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.

Enfin, pour assurer le droit d’opposition des créanciers, l’acte désigne en pratique le séquestre qui jouera le rôle du tiers détenteur du prix d’acquisition. En règle générale, c’est l’avocat rédacteur d’acte. Si chaque partie a son conseil, c’est le conseil du cessionnaire.

2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)

Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de nombreuses obligations formelles.

D’abord, il lui appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion qu’il s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’il déclare la cession du fonds au fisc.

Ensuite, il doit assurer la publicité de la vente dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans un délai de 15 jours à compter de la signature de la vente.

Enfin, il doit déclarer l’ouverture et la mise en activité de son établissement auprès du Centre de formalités des entreprises compètent.

Il convient de préciser que dès l’avis de publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, les créanciers ont 10 jours pour s’opposer au paiement du prix. En principe, c’est le séquestre qui reçoit les oppositions. La loi impose au séquestre de distribuer le prix de vente dans un délai de 105 jours à compter de la vente. En pratique, la procédure de distribution doit suivre l’ordre des privilèges.

3. Les aspects fiscaux de la cession d’un fonds de commerce

3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)

Le cessionnaire est imposé au titre des droits d’enregistrement (ou droit de mutation).

3.1.1. Régime fiscal des droits d’enregistrement

Par principe, les taux des droits d’enregistrement sont de 3 % sur les cessions effectuées pour un prix compris entre 23.000 euros et 200.000 euros et de 5 % sur celles excédant 200.000 euros.

* Exemple 01 : prix de vente 180.000 €

Droits d’enregistrement = (180.000 € – 23.000 €) x 3 % = 4.710 €

* Exemple 02 : prix de vente 1.000.000 €

Droits d’enregistrement = [(1.000.000 € – 200.000 €) x 5 %] + [(200.000 € – 23.000 €) x 3 %] = 45.310 €

3.1.2. Régime fiscal dérogatoire lié à l’emplacement géographique du fonds de commerce

Lorsque le fonds de commerce est situé dans une Zones Franches Urbaines (ZFU), sur un territoire d’entrepreneurs ou dans une Zones de Revitalisation Rurale, le calcul des droits d’enregistrement peut être plus favorable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.

Le cas échéant, les taux applicables sont de 1% pour les cessions dont le prix est compris entre 23.000 euros et 107.000 euros, 3 % si le prix est compris entre 107.000 euros et 200.000 euros et 5 % sur les cessions excédant 200.000 euros.

3.1.3. Régime fiscal dérogatoire lié à la personne du repreneur

Il existe certains abattements fiscaux en considération de la personne du repreneur.

Par exemple, si le repreneur est un membre de la famille du vendeur, ou s’il était l’employé de ce dernier pendant au moins deux années, les droits d’enregistrement peuvent faire l’objet d’un abattement de 300.000 euros sur l’assiette imposable sous réserve de l’engagement du repreneur de maintenir l’activité pendant au moins 5 ans.

3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)

Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values.

Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition du fonds. Si la plus-value réalisée ne concerne que la vente du fonds de commerce, elle suit le régime des plus-values professionnelles.

3.3. Le régime fiscal des plus-values professionnelles

L’imposition des plus-values professionnelles est fonction du régime fiscal du cédant : Impôt sur les Sociétés (IS) ou Impôt sur le Revenu (IR).

3.3.1. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IR

Lorsque le cédant relève de l’IR, il convient de différencier le régime des plus-values à court terme et à long terme.

Régime des plus-value court terme :

Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis moins de deux ans, il s’agit d’une plus-value à court terme. La plus-value à court terme est imposable dans le résultat de l’entreprise soumise à l’IR. Elle est donc imposable dans les conditions et taux d’imposition de l’IR (art. 39 quaterdecies du code général des impôts).

Régime des plus-value long terme :

Si le fonds de commerce est détenu ou acquis depuis plus de deux ans, il s’agit d’une plus-value à long terme. La plus-value à long terme est taxée au taux de 12,8 %. Elle est également soumise aux contributions sociales au taux de 17,2 %, d’où un taux d’imposition global de 30 %.

3.3.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles à l’IS

La plus-value de cession d’un fonds de commerce par une société soumise à l’IS constitue en principe une plus-value à court terme, que le fonds de commerce soit détenu depuis plus ou moins deux ans. Le montant de la plus-value est imposable dans le résultat de l’exercice en cours lors de la vente du fonds de commerce. L’imposition de cette plus-value a donc lieu au taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 25 % pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2022. Par exception, le taux réduit de 15 % est appliqué au PME dont les bénéfices sont inférieurs à 38.120 euros.

3.4. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value

3.4.1. Exonération pour durée de détention du fonds de commerce

Il y a exonération totale d’impôt pour la plus-value à long terme réalisée sur la vente d’un fonds de commerce détenu ou acquis par l’entreprise cédante depuis plus de 15 ans (art. 151 septies du code général des impôts). En effet, les plus-values sont imposées après application d’un abattement de 10 % par année de détention, au-delà de la 5e année.

3.4.2. Exonération pour les PME relevant de l’IR en fonction des recettes

Une exonération est possible pour les PME relevant de l’IR dont l’activité est exercée depuis au moins 5 ans. Cette exonération, totale ou partielle, dépend du montant de leurs recettes (moyenne des recettes des 2 dernières années civiles) :

* exonération totale pour les PME industrielles et commerciales de vente (marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place) ou de fournitures de logements (sauf location de locaux d’habitation meublés ou destinés à être meublés) si les recettes sont inférieures à 250 000 € HT ;

* exonération totale pour les PME de prestations de service si les recettes sont inférieures à 90 000 € HT ;

* exonération partielle quand les recettes dépassent les seuils précités mais n’excèdent pas 350 000 € HT pour les ventes, 126 000 € HT pour les prestations de services.

3.4.3. Exonération en fonction du prix de vente

Il y a exonération totale ou partielle d’impôt sur la plus-value en fonction du prix de vente du fonds de commerce (art. 238 quindecies du code général des impôts) : exonération totale pour les entreprises individuelles soumises à l’IR dont l’activité est exercée depuis plus de 5 ans pour une cession de fonds de commerce à un prix inférieur à 500 000 € (depuis le 07-05-2022). L’exonération est partielle si le prix est compris entre 500 000 et 1 000 000 € (depuis le 07-05-2022).

3.4.4. Exonération en raison du départ à la retraite de l’exploitant

Il y a exonération en cas de départ à la retraite de l’exploitant d’une PME relevant de l’IR (art. 151 septies A du code général des impôts), dans le cas d’une cession de fonds de commerce sous certaines conditions :

* l’exploitant doit prendre sa retraite dans les deux ans qui précèdent ou suivent la cession et ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l’entreprise ;

* l’entreprise emploie moins de 250 salariés ;

* l’entreprise réalise un CA annuel inférieur à 50 millions d’euros ;

* l’entreprise exerce son activité depuis au moins 5 ans.

Cession de titres : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

Posted on by David Vasseur

Cession de titres : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux

1. Introduction rapide

Définition de titres sociaux

Les titres sociaux sont des titres de propriété émis par la société pour les associés (ou actionnaires) en échange de leur apport au capital. Ainsi, les associés (ou actionnaires) d’une société propriétaires de titres sociaux sont créanciers de droit (droit de percevoir les dividendes et droit de vote aux assemblées) et débiteurs de devoir (devoir de participer aux pertes par exemple).

Il convient de préciser que lorsque c’est une société par action qui émet le titre, on parle d’action (ou titre librement négociable). A défaut, pour toutes les autres formes sociales, on parle de part sociale (ou titre non librement négociable). Ce qui distingue les titres librement et non-librement négociales, c’est leur mode de transmission. En effet, les actions sont dites « librement négociables » parce qu’elles échappent au formalisme des cessions de créances. Au-delà du mécanisme des cessions de créances pour la transmission des titres non-négociales, il convient de distinguer la cession aux tiers des parts de SARL qui doit obéir au mécanisme légal de la procédure d’agrément.

Régime juridique de la cession de titres sociaux

D’abord, comme son nom l’indique, la cession de titres sociaux est d’abord un contrat de vente définit par les articles 1582 et suivants du code civil.

Ensuite, le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique aux transmissions de titres selon la nature de la société.

Conditions de fonds de la cession de titres sociaux

D’abord, en application des articles 1594 et suivants du code civil, il convient de savoir qui peut acheter ou vendre. En matière de vente de titres, les parties doivent avoir la capacité juridique de contracter Aussi, selon la nature de la société, ils devront avoir la qualité de commerçant.

Ensuite, en application des articles 1602 et suivants du code civil, le vendeur est tenu de deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend, à savoir les titres sociaux. La principale obligation de l’acheteur est quant à lui celle de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente

Conditions de forme de la cession de titres sociaux

A chaque société son formalisme. Légalement, le formalisme le plus strict incombe aux cessions de parts sociales de SARL. En effet, les articles L. 223-14 et suivants du code de commerce impose un mécanisme d’agrément en cas de cession à un tiers étranger. Ce sont les statuts qui précisent la mise en œuvre de ce mécanisme étant entendu que le tiers n’est agréé qu’avec le consentement de la majorité des associés. En ce qui concerne les autres formes sociales, la loi n’impose pas de formalisme précis. En pratique, ce sont les statuts, et donc la loi des parties, qui déterminent la procédure et le formalisme.

2. Les aspects juridiques et opérationnels de la cession de titres sociaux

2.1. La phase préparatoire (l’audit)

Audit : définition et objectifs

Précisons d’emblée qu’à l’occasion de la cession de titres sociaux, le repreneur n’hérite pas que des éléments d’actifs comme en matière de cession de fonds de commerce. En effet, il hérite de tous les droits et obligations attachés aux titres sociaux, c’est-à-dire notamment au passif qui serait né antérieurement à la cession mais qui se révèlerait après. C’est en ce sens que la cession de titres sociaux est bien plus risquée pour un repreneur.

A ce titre, la réalisation d’un audit d’acquisition par le repreneur nous parait indispensable. Aussi, à la différence d’une vente de fonds de commerce ou l’audit juridique parait suffisant, la cession de titres nécessite un audit beaucoup plus complet. En effet, il est vivement conseillé de faire réaliser à minima un audit comptable par l’acquéreur. Idéalement, l’audit devra porter également sur les aspects de ressources humaines et de fiscalité. En tout état de cause, la cession de titre impose un audit corporate et légale pour connaitre le formalisme à respecter, et notamment la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers.

2.2.  La phase précontractuelle (les négociations)

La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet de d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.

Rappelons que l’opération de cession de titres est un contrat de vente. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la chose (les titres sociaux) et le prix.

Détermination de la chose vendue (les titres sociaux) :

Les parties doivent, durant la négociation, déterminer avec précision le périmètre de la reprise. Il s’agit donc d’identifier précisément les titres sociaux qui sont par principe numérotés dans les statuts.

Détermination du prix :

Les parties doivent ensuite déterminer le prix de cession. Il existe plusieurs méthodes de valorisation des titres sociaux : par la valeur de rendement, par la valeur patrimoniale, par comparaison, par la valeur de productivité ou encore par la valeur mathématique. Astuce : le repreneur doit à notre sens s’assurer que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible lui permettra d’absorber le coût d’acquisition. Sauf en cas de cession immédiate, si l’opération nécessite la rédaction d’une promesse sous condition suspensive, il est important de prévoir que le prix soit revalorisé selon telle ou telle méthode le jour de la vente définitive.

Nos conseils de négociation aux repreneurs : outre le prix de vente du fonds en lui-même, le repreneur va devoir faire face à de nombreux frais qu’il convient d’intégrer dans la négociation du prix : frais de rédaction d’acte et de séquestre (honoraires) et droits d’enregistrement. Il est donc important de vérifier que le résultat net comptable moyen réalisé par la société cible permettra au repreneur d’absorber le coût d’acquisition.

Nos conseils de négociation aux vendeurs : il peut être opportun de faire valoriser la société en amont de toute vente par un expert-comptable afin d’avoir une valeur de référence.

2.3. La phase contractuelle (la vente)

2.3.1. La promesse de vente (sous condition suspensive)

La formalisation de la phase d’une promesse de vente sous condition suspensive n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. En pratique, elle fait consensus lorsqu’il s’agit de céder des titres non librement négociables à des tiers. En effet, elle permet de bloquer les titres le temps de réaliser les formalités imposées par les statuts pour la cession en cours. C’est là l’intérêt d’avoir réalisé un audit corporate préalable sérieux. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier notamment les étapes à respecter pour purger la procédure d’agrément en matière de cession de parts sociales de SARL à un tiers. Mais également, il peut exister des droits préférentiels de souscription ou autres formalités préalables nécessaires à purger. Aussi, ce sont ces formalités qui peuvent être mises en conditions suspensives.

2.3.2. La purge des conditions suspensives

Postérieurement à la signature du compromis, vendeur et repreneur doivent purger les conditions suspensives dans les conditions déterminées dans l’acte.

Tant que la condition suspensive ne se réalise pas, la cession ne s’exécute pas. Ainsi, tant que la condition suspensive est en suspens, le cédant reste propriétaire des titres sociaux et l’acquéreur n’est pas tenu de payer le prix.

Dans ces conditions, l’acte prévoit généralement une date limite pour purger les conditions suspensives de sorte qu’au-delà, le compromis devient caduc. Un contentieux important existe notamment lorsqu’il est démontré la mauvaise foi de l’acquéreur quant au laxisme dont il aurait fait preuve dans la recherche de son financement par exemple.

2.3.3. La vente définitive

Postérieurement à la purge des conditions suspensive, il convient de rédiger et de signer l’acte de cession définitive. Cet acte n’est soumis à aucun autre formalisme que celui prévu aux statuts et aux articles 1583 et suivants du code civil.

Précisons qu’il est d’usage de prévoir une clause de garantie d’actif et de passif au profit de l’acquéreur. La garantie d’actif et de passif engage un vendeur à indemniser un acheteur si l’actif ou le passif diminue ou augmente, respectivement, suite à la cession d’une société, pour une cause antérieure à la cession en question.

La clause de garantie d’actif assure l’acquéreur d’être couvert contre toute diminution des actifs dont la cause est antérieure à la cession de parts sociales d’une société. Quant à la garantie de passif, il s’agit d’une clause complémentaire à la garantie d’actif. Elle vise également à protéger l’acquéreur de titres d’une société, cette fois-ci contre la hausse de son passif. Cette clause contient notamment les éléments suivants : durée d’application (entre 3 et 5 ans correspondant aux durées de prescription) – date d’activation de la garantie d’actif – champ d’application de la garantie d’actif – calcul de l’indemnité, pouvant être décroissante dans le temps – montant déclenchant la garantie, appelé montant plancher – montant maximum sur lequel le cédant s’engage à indemniser la société, appelé montant plafond – modalités de mise en œuvre de la garantie.

2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)

Postérieurement à la vente, l’acquéreur est débiteur de l’obligation d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent et de s’acquitter du droit d’enregistrement.

Ensuite, il convient de distinguer selon que la vente porte sur des actions ou parts sociales :

Pour les cessions d’actions :

L’officialisation de la cession se fait par une transcription de l’opération au registre de mouvement des titres et se manifeste par l’inscription d’un ordre de mouvement par lequel le cédant va donner l’ordre à la société de virer X actions sur le compte du cessionnaire. Le transfert de propriété s’opère avec la mise à jour de la comptabilité des titres.

Pour les cessions de parts sociales :

Une double formalité est nécessaire. Premièrement, il convient d’assurer l’opposabilité de la cession à la société par la signification de l’acte au siège social (article 1690 du code civil). Deuxièmement, il convient d’assurer l’opposabilité aux tiers de la cession par la publication des statuts mis à jour au Centre des Formalités des Entreprises compétent.

3. Les aspects fiscaux de la cession de titres sociaux

3.1. La fiscalité du cessionnaire (droits d’enregistrement)

En ce qui concerne les montants des droits d’enregistrement, ces derniers sont fixés par l’article 726 du code général des impôts. Les taux prévus varient selon qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales mais également selon la nature de la société cible :

* pour les cessions de participations dans les personnes morales à prépondérance immobilière, le droit d’enregistrement est de 5 % ;

* pour les cessions d’actions, de parts de fondateur, de parts bénéficiaires des sociétés par action, autres que celles des personnes morales à prépondérance immobilière ainsi que des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs le taux du droit d’enregistrement est fixé à 0,1 % ;

* pour les cessions de parts sociales dans les personnes morales dont le capital n’est pas divisé en actions (autre que les cessions de participations des sociétés à prépondérance immobilière et des parts ou titres de capital souscrits par les clients des établissements de crédit mutualistes ou coopératifs), le droit d’enregistrement est de 3 % après un abattement égal, pour chaque part, au rapport entre 23.000 € et le nombre total de parts de la société.

3.2. La fiscalité du cédant (plus-values)

Le cédant est quant à lui imposé au titre des plus-values. Le calcul de la plus-value correspond à la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition des titres.

3.2.1. Le régime fiscal des plus-values privée

Le régime des plus-values privées s’applique aux gains nets issus des cessions à titre onéreux de droits sociaux sans porter d’intérêt ni au montant de la participation du cédant dans le capital de la société ni au régime fiscal de la société (société de capitaux assujettie à l’impôt sur les sociétés ou société de personnes dont l’imposition des résultats relève de l’impôt sur le revenu).

Néanmoins, une condition existe pour les titres de sociétés de personnes : le cédant doit simplement être un apporteur en capital et ne doit pas exercer d’activité professionnelle au sein de la société.

3.2.2. Le régime fiscal des plus-values professionnelles

Lorsqu’un associé personne physique exerce son activité professionnelle dans le cadre d’une société relevant du régime fiscal des sociétés de personnes (article 8 du code général des impôts), alors ses parts sociales sont considérées fiscalement comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de sa profession (151 nonies, I du code général des impôts).

Ainsi, la double casquette de la personne qui apporte des capitaux et participe directement à l’exploitation de la société émettrice justifie l’application du régime des plus-values professionnelles en cas de cession.

Contrairement aux plus-values privées, le mode de calcul de l’imposition des plus-values professionnelles issues d’une cession prendra en compte le régime fiscal de la société émettrice (IR ou IS).

3.3. Les régimes spéciaux : cas d’exonération de plus-value dans le cadre du Pacte Dutreil

Le Pacte Dutreil est un dispositif instauré par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 qui permet de bénéficier d’un allégement substantiel du taux des droits de mutation à titre gratuit (en cas de transmission d’une entreprise ou de titres par voie de donation ou de succession).

En effet, si les conditions de mise en œuvre sont réunies, les biens visés par le pacte seront exonérés de droits de mutation à hauteur de 75 % de leur valeur. A cet abattement de 75 %, peut être ajoutée une réduction de la moitié des droits de mutation lorsque la donation s’effectue en pleine propriété avant les 70 ans du donateur (art. 790 du code général des impôts).

Pour pouvoir profiter de ce régime fiscal de faveur, il est nécessaire de souscrire au préalable un double-engagement de conservation des titres : un engagement collectif de conservation des titres souscrits par au moins 2 associés, pour une durée minimale de 2 ans d’une part et un engagement individuel de conservation des titres souscrits par les héritiers ou donataires au moment du décès ou de la donation pour une durée de 4 ans d’autre part.

Ensuite, il convient de souscrire aux conditions suivantes :

* L’engagement collectif doit porter sur au moins 34 % des titres ;

* Seuls les titres mentionnés dans l’engagement collectif pourront bénéficier de la réduction de droits de mutation ;

* Le période de 4 ans ne débute qu’à l’expiration de l’engagement collectif, lequel peut être reconduit tacitement ;

* L’un des héritiers, donataires ou légataires, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des titres doit nécessairement exercer une fonction dirigeante dans la société pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission ;

Toutes ces conditions ont des implications importantes et nécessitent donc une attention particulière. En effet, ces conditions viennent limiter temporairement la possibilité de céder librement les titres hérités, donnés ou légués et viennent « forcer » l’implication de l’héritier, donataire ou légataire dans les affaires de l’entreprise dont les parts ont été ainsi cédées.

Remboursement des comptes courants d’associés par une société en difficultés financières avérées

Posted on by anthonyDunan

[Résumé]

Dans un arrêt du 20 octobre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que le fait pour le gérant de rembourser son compte courant alors que la société est en difficultés financières avérées, peut justifier sa condamnation à combler le passif, même si les comptes bancaires de la société sont créditeurs d’une somme supérieure au montant de ce remboursement.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 octobre 2021, 20-15.736, Inédit)

[Rappel des faits et de la procédure]

Le gérant et associé d’une SARL procède au remboursement de son compte courant et cette société est mise en liquidation judiciaire quelques mois après soit le 13 décembre 2016 et, la cessation des paiements a été fixée au 2 octobre 2016. La date de la cessation des paiements a ensuite été reportée au 13 juin 2015 par un jugement du 22 mai 2018.

Le liquidateur le poursuit le gérant alors en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Sur la requête du procureur de la République, le tribunal a prononcé la faillite personnelle du gérant de la société pour une durée de cinq ans.

Le gérant interjette appel aux motifs que « le remboursement d’un compte courant d’associé ne peut constituer un détournement d’actif, car il s’agit du remboursement d’une dette de société ».

La cour d’appel de Reims, dans un arrêt en date du 28 janvier 2020, confirme le jugement rendu préalablement. Elle retient que le virement correspondant au remboursement du compte courant d’associé constituait un détournement d’actif justifiant de prononcer sa faillite personnelle pour une durée de 18 mois.

De ce fait, le gérant a formé un pourvoi en cassation.

Par cet arrêt du 20 octobre 2021, la Haute juridiction casse et annule partiellement l’arrêt d’appel. La Cour de cassation estime que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».

[L’avis du Cabinet]

Il est fréquent que des associés avancent des sommes à la société à laquelle ils appartiennent. Ces sommes sont inscrites en compte courant d’associés et s’analysent comme de simples prêts. En tant que tel, ces comptes courants sont remboursables à tout moment, sauf clause contraire, sur simple demande de l’associé.

L’on peut alors se demander si lorsque la société connait des difficultés, ce remboursement peut être reproché à l’intéressé, également dirigeant, au titre du détournement d’actif tel que prévu à l’article L. 653-4, 5°, du Code de commerce.

Par cet arrêt, la Haute juridiction répond par la négative et énonce que : « L’avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue dès lors le paiement d’une dette de la société, sans pouvoir être qualifié de détournement d’actif pour l’application du premier de ces textes ».

En revanche, il faut relever que la Haute juridiction, dans une affaire tranchée le même jour (Cass. com., 20 oct. 2021, n° 20-11095) s’est posé la même question au regard de l’action en comblement de passif sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce

Elle a estimé que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Le fait pour le dirigeant de procéder au paiement de son compte-courant d’associé tandis que les comptes bancaires de la société étaient créditeurs d’une somme supérieure au montant du remboursement est impropres à exclure la faute du gérant.

Conditions de révocation du dirigeant de SAS

Posted on by anthonyDunan

[Résumé]

Dans une décision en date du 9 mars 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation souligne que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 mars 2022, 19-25.795, Publié au bulletin)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, un dirigeant a été révoqué simultanément de plusieurs mandats sociaux qu’il détenait. Il a ainsi fait l’objet d’une révocation de ses fonctions de directeur général de deux SAS ainsi que ses fonctions de gérant d’une SARL.

Soutenant que ces révocations étaient intervenues sans juste motif et dans des conditions brutales et vexatoires, il a assigné ces sociétés en paiement de dommages-intérêts.

Les juges du fond décidèrent que les modalités de révocation de son mandat de directeur général de la SAS n’étaient pas fautives et n’engageaient pas sa responsabilité. Ils estimèrent que sa révocation était donc régulière et n’était pas intervenue dans des conditions brutales et vexatoires. Le pourvoi entendait critiquer cette solution.

La Haute juridiction rejette le pourvoi et énonce que : « 5. Après avoir exactement énoncé que les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités, l’arrêt constate que l’article 18 des statuts de la société Hubbard stipule que les autres dirigeants que le président « sont révocables à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président » et retient que, sauf à ajouter à l’article 18 précité, celui-ci ne conditionne nullement la révocation du dirigeant à l’existence de justes motifs. 6. En l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, c’est à bon droit que l’arrêt décide que la révocation de M. [N] en tant que directeur général de la société Hubbard pouvait intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif. ».

[L’avis du Cabinet]

La révocation d’un dirigeant peut être la source de crispations et engendrer du contentieux, comme le présent arrêt en témoigne parfaitement. Le principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux implique que les associés ne sont jamais tenus de conserver un dirigeant en fonction.

Cela étant, deux types de révocations sont envisageables. D’une part il est envisageable que la révocation nécessite de reposer sur de justes motifs, faute de quoi elle ouvrira le droit à indemnisation pour le dirigeant. C’est le cas par exemple dans les SARL (article. L. 223-25 du code de commerce). D’autre part la révocation peut en être dispensée et ne nécessite alors aucun juste motif. C’est le cas dans les SAS, ce que rappelle en l’espèce la Haute juridiction.

L’auteur du pourvoi entendait démontrer que dans le silence de la loi, la révocation du dirigeant ne pouvait intervenir que pour un juste motif. Il n’en est rien. La Haute juridiction l’affirme clairement : « les conditions dans lesquelles les dirigeants d’une société par actions simplifiée peuvent être révoqués de leurs fonctions sont, dans le silence de la loi, librement fixées par les statuts, qu’il s’agisse des causes de la révocation ou de ses modalités ». En l’espèce les statuts prévoyaient que le dirigeant était « révocable à tout moment par l’associé unique ou, en cas de pluralité d’associés, par l’assemblée générale ordinaire des associés sur proposition du président ». En conséquence la révocation pouvait bien intervenir sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un juste motif.

En toutes hypothèses et quelle que soit la forme de la révocation, il faut toutefois souligner qu’elle ne saurait intervenir dans des circonstances injurieuses ou vexatoires. Le cas échéant, le dirigeant révoqué pourra prendre à l’octroi de dommages et intérêts. Les associés auront donc tout intérêt à veiller aux circonstances factuelles qui entourent la procédure de révocation.

Appréciation, à l’aune de l’intérêt social, d’une demande de désignation d’un mandataire ad hoc

Posted on by anthonyDunan

[Résumé]

Dans une décision en date du 15 décembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation souligne que dans une SARL la demande de désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale ayant pour ordre du jour la révocation du gérant doit appréciée au regard de l’intérêt social.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 décembre 2021, 20-12.307, Publié au bulletin)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, l’associée majoritaire d’une société à responsabilité limitée a demandé à son gérant et coassocié la convocation d’une assemblée générale ayant pour ordre du jour la décision à prendre sur la révocation du gérant et la désignation d’un nouveau gérant.

Devant le refus du gérant, l’associé majoritaire a saisi en la forme des référés le président d’un tribunal de commerce afin d’obtenir la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale. Le dirigeant et la société se sont opposés à cette demande.

Les juges du fond acceptèrent la désignation. La société et le dirigeant formèrent alors un pourvoi en cassation.

La Haute juridiction énonce au terme de son contrôle que : « Si c’est à tort que la cour d’appel a énoncé que le juge, saisi par un associé détenant au moins la moitié des parts sociales d’une société à responsabilité limitée d’une demande de désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale ayant pour ordre du jour la révocation du gérant, n’a pas à apprécier cette demande au regard de l’intérêt social, sa décision n’encourt pas pour autant la censure dès lors que les allégations [ du dirigeant ], selon lesquelles la demande de [l’associé majoritaire] n’était pas conforme à l’intérêt social, n’avaient, en réalité, pour objet que de contester les motifs de la révocation envisagée ».

[L’avis du Cabinet]

Quelle que soit la forme sociale, il existe un principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux. Une société ne saurait être tenue de conserver un dirigeant, même lorsque comme dans les SARL sa révocation doit être soutenue par de justes motifs. Or la révocation du gérant doit faire l’objet d’une décision sociale. En somme, c’est l’assemblée qui décide à la majorité. Il n’en reste pas moins que l’initiative de la convocation d’une telle assemblée est aux mains du dirigeant. On peut concevoir qu’il fasse preuve de réticence dans la mesure où il s’agit de sa propre révocation.

Pour pallier cette situation il est possible – comme c’était le cas en l’espèce – pour un associé de solliciter judiciairement la désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer l’assemblée en question. C’est l’objet de l’article L. 223-27 du code de commerce prévoit en effet que « Tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour ».

En l’occurrence la Haute juridiction vient souligner que cette demande doit être appréciée à la lumière de l’intérêt social. Cette demande ne saurait donc prospérer faute de conformité à cet intérêt. En l’espèce, en dépit du rappel à l’ordre effectué par la Chambre commerciale, l’arrêt n’est pas censuré dans la mesure où les demandes du dirigeant et de la société n’avaient, en réalité, pour objet que de contester les motifs de la révocation envisagée.

Sanction de la violation d’une clause aménageant l’unanimité dans une société civile

Posted on by anthonyDunan

[Résumé]

Dans une décision en date du 05 janvier 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation énonce, d’une part, qu’en application de l’article 1852 du code civil, les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés et, d’autre part, que le principe d’unanimité, posé par l’article 1852 du code civil, à défaut de dispositions statutaires, pour prendre des décisions collectives qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants, relève des dispositions impératives au sens de l’article 1844-10 du code civil. En d’autres termes, la violation de ce principe ou des règles statutaires qui l’aménagent est sanctionnée par la nullité.

(Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 5 janvier 2022, 20-17.428, Publié au bulletin)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une société civile immobilière avait vu désigné par ordonnance un administrateur avec pour mission de gérer et d’administrer la société.

Quelques années plus tard, l’assemblée générale de la société adopte des résolutions portant sur l’approbation des comptes des exercices 2011 à 2014, le quitus donné aux cogérants, puis à l’administrateur, pour ces exercices, l’affectation des résultats de l’exercice 2014 et la rémunération de l’administrateur provisoire.

L’un des associés a alors a assigné la société, représentée par son administrateur, en annulation de cette assemblée. Les juges du fond accédèrent à cette demande en faisant le constat que la règle de l’unanimité des associés n’avait pas été respectée. Un pourvoi en cassation entendait critiquer cette solution.

La Haute juridiction rejette le pourvoi.

Elle rappelle d’abord que : « 6. Aux termes de l’article 1852 du code civil, les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés. 7. Ce texte ne restreint pas l’unanimité à celle des associés présents ou représentés à une assemblée générale, mais vise la totalité des associés de la société ».

Elle souligne ensuite que :

« 14. Aux termes de l’article 1844-10, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du titre neuvième du livre troisième du code civil ou de l’une des causes de nullité des contrats en général. 15. Le principe d’unanimité, posé par l’article 1852 du code civil, à défaut de dispositions statutaires, pour prendre des décisions collectives qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants, relève des dispositions impératives au sens de l’article 1844-10 précité. 16. La violation de ce principe ou des règles statutaires qui l’aménagent est sanctionnée par la nullité ».

[L’avis du Cabinet]

Le présent arrêt, rendu dans le cadre d’une société civile, propose une lecture orthodoxe de l’article 1852 du code civil. Ce texte prévoit que les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés. Les statuts ne contenaient en l’occurrence pas de disposition spécifique pour l’approbation des comptes. Il s’agissait donc d’une décision excédant les pouvoirs reconnus aux gérants, et l’approbation devait être décidée à l’unanimité des associés.

Dans ce dernier cas le présent arrêt vient apporter une précision. L’unanimité visée au texte n’est pas, comme le soutenaient les auteurs du pourvoi, celle des associés présents ou représentés. Il s’agit d’une décision qui doit être prise par la totalité des associés de la société. La solution paraît naturelle.

Les juges du fond avaient de plus souligné que la clause des statuts qui prévoyait que « toutes décisions qui excèdent les pouvoirs de gestion sont prises à l’unanimité des voix attachées aux parts créées par la société. Chaque part donne droit à une voix » imposait l’unanimité des voix attachées aux parts émises par la SCI.

En outre, l’arrêt rendu le 5 janvier 2022 invite à s’interroger sur le cadre des nullités en matière de décisions sociales. Le principe d’unanimité visé à l’article 1852 est, pour la Cour de cassation, une disposition impérative dont la méconnaissance doit être fulminée par l’annulation. Il en ressort que la violation des règles statutaires et légales relatives à l’adoption, par l’assemblée générale, des décisions excédant les pouvoirs du gérant relatives à l’approbation des comptes, au quitus donné aux gérants et à l’administrateur pour ces exercices, à l’affectation des résultats et à la fixation des honoraires de l’administrateur, devait conduire à l’annulation de la décision collective.

La solution s’avère protectrice à l’égard des associés de sociétés civiles. Leur engagement illimité trouve un garde-fou naturel dans la nullité attaché à la violation de la règle de l’article 1852 du code civil.

Application d’une clause pénale dans une cession de titres sociaux

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

Dans une décision en date du 24 novembre 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation contrôle une clause aux termes de laquelle le cédant conservait une partie de cession déjà versée en cas de résolution de la vente. Elle estime « que cette clause n’avait pas pour objet de permettre au cédant de percevoir deux fois le prix des parts sociales mais seulement de lui permettre, en cas de résolution de la cession desdites parts, de conserver les sommes déjà versées par le cessionnaire à titre de paiement partiel ».

(Cass. com., 24 nov. 2021, n° 19-24977)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce une cession de parts sociale prévoyait le paiement en douze annuités. Le contrat de cession stipulait qu’ « à défaut de règlement d’une seule annuité aux dates et montant convenus, l’intégralité du prix de cession deviendra immédiatement exigible et les sommes versées jusqu’au défaut de règlement, seront allouées au cédant, à titre de premiers dommages et intérêts lequel pourra poursuivre comme bon lui semble le cessionnaire, soit en paiement du solde du prix de cession, soit en résolution de la vente assortie de dommages et intérêts ».

Invoquant la défaillance du cessionnaire dans le paiement du prix, le cédant l’a assignée en résolution de la cession et aux fins d’application de la clause pénale insérée dans le contrat.

Les juges du fond rejetèrent l’application de la clause pénale. Le cédant forma alors un pourvoi en cassation. La Chambre commerciale de la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et livre l’analyse suivante : « cette clause n’avait pas pour objet de permettre au cédant de percevoir deux fois le prix des parts sociales mais seulement de lui permettre, en cas de résolution de la cession des dites parts, de conserver les sommes déjà versées par le cessionnaire à titre de paiement partiel ».

[L’avis du Cabinet]

Les cessions de titres font l’objet d’aménagement contractuel qui permettent de satisfaire les intérêts des parties en présence. Le prix de cession est à ce titre un enjeu crucial et l’objet d’intenses négociations. La question de son paiement est d’égale importance. S’il est intéressant d’obtenir un bon prix, cela ne tient qu’à son paiement effectif. Pour ce faire, les parties au présent contentieux avaient prévu un paiement échelonné en douze annuités. En sus de cet étalement du paiement, les parties avaient insérée à l’acte une clause selon laquelle à défaut de règlement d’une seule annuité aux dates et montant convenus, l’intégralité du prix de cession deviendrait immédiatement exigible et les sommes versées jusqu’au défaut de règlement, seraient allouées au cédant, à titre de premiers dommages et intérêts lequel pourrait poursuivre comme bon lui semble le cessionnaire, soit en paiement du solde du prix de cession, soit en résolution de la vente assortie de dommages et intérêts.

A la faveur d’un défaut de paiement, le cédant avait excipé la clause. Les juges du fond leur en avaient pourtant refusé le bénéfice. Pour eux, la mise en œuvre de cette clause obligeait le cessionnaire à régler une deuxième fois le prix des parts sociales sans cependant pouvoir en avoir le bénéfice.

Au visa de l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis, la Haute juridiction censure. L’objet de la clause n’était en aucun cas de prévoir un double paiement mais de permettre la conservation des sommes déjà versées en cas de défaillance. Cette sanction contractuelle par le jeu d’une clause pénale était donc parfaitement admissible, sauf pour le juge à en constater l’excès. Ce qui notons le ne lui auront finalement permis que de ramener la clause à de justes proportions, conformément à l’article 1231-5 du code civil.

Illustration du dol dans une cession de titres sociaux

Posted on by David Vasseur

[Résumé]

Dans une décision en date du 12 mai 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation admet l’annulation d’une cession d’actions lorsque le consentement a été vicié par un dol. Elle rappelle que pour ce faire il reste nécessaire de démontrer l’intention dolosive des cédants et le caractère déterminant de l’erreur provoquée par leurs agissements.

(Cass. com. 12 mai 2021, n° 19-18.500)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, à la suite d’une opération globale de cessions de droits sociaux, le cédant avait découvert un certain nombre d’anomalies comptables au sein des sociétés composant le groupe.

Une clause de garantie de passif insérée à l’acte fut d’abord mise en œuvre, ce qui conduisit à la constatation d’une réduction du prix de cession dans un protocole d’accord. Par la suite, les sociétés du groupe ont été placées en redressement puis en liquidation judiciaires.

Les cédants ont alors été assignés en annulation de la cession des actions pour dol.

Les juges du fond firent droit à la demande et prononcèrent la nullité conduisant à la formation d’un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et rappelle « qu’en application de l’article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans elles, l’autre partie n’aurait pas contracté […] ».

La cour d’appel avait justement relevé que le chiffre d’affaires avait été systématiquement et artificiellement gonflé, que la comptabilité de cette société présentait des factures fictives, des doubles factures, des surfacturations ou des doubles règlements pour une même facture, que les produits d’exploitation de la société avaient été artificiellement majorés par de fausses facturations. Les juges du fond ont par ailleurs relevé un ensemble de malversations et fraudes opérées à la fois pour présenter une image fausse de la situation des entreprises et pour dissimuler des détournements au profit de particuliers. Enfin et contrairement aux déclarations du cédant les juges du fond ont souligné que toutes les sociétés étaient de fait en état de cessation des paiements avant les cessions.

« En l’état de ces motifs, faisant ressortir l’intention dolosive des cédants et le caractère déterminant de l’erreur provoquée par leurs agissements, la cour d’appel, qui a procédé aux recherches invoquées par les premières et deuxièmes branches, a pu, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, déduire que le dol était caractérisé ».

[L’avis du Cabinet]

Les cessions de droits sociaux s’analysent comme des ventes et les règles du code civil y afférentes sont applicables. Parmi celles-ci, les règles relatives à l’intégrité du consentement déploient leur protection. A ce titre le dol est souvent invoqué dans les cessions de droits sociaux mais finalement que difficilement retenu.

Pour mémoire, l’article 1116 dans son ancienne rédaction prévoyait que : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté », ce que vient ici rappeler la Haute juridiction.

En l’occurrence, la cession des droits sociaux litigieuse s’était accompagnée d’un certain nombre de faits plutôt accablant. Postérieurement à la cession, le cessionnaire avait découvert un ensemble de pratiques douteuses : comptabilité comprenant des factures fictives, doubles factures, surfacturations ou doubles règlements pour une même facture, produits d’exploitation artificiellement majorés par de fausses facturations, malversations et fraudes opérées à la fois pour présenter une image fausse de la situation des entreprises et pour dissimuler des détournements d’actifs. Par ailleurs, il était apparu que la société dont les titres avaient été cédés était d’ores et déjà en cessation des paiements au moment de la conclusion de l’acte de cession.

De tous ces éléments la Haute juridiction retient « l’intention dolosive des cédants et le caractère déterminant de l’erreur provoquée par leurs agissements ». Le dol était en l’espèce bien caractérisé et la cession devait être annulée.

En l’espèce la mauvaise comptabilité ne relevait pas d’une simple irrégularité mais d’un système de fraude destiné à donner une image tronquée des finances du groupe. Cela à telle enseigne que les sociétés avaient par la suite fait l’objet d’un redressement et d’une liquidation judiciaire, à l’occasion desquels la date de cessation des paiements avait été fixée antérieurement à la cession.

Effectivement, le dol nécessite que soit démontrer l’intention de tromper. Il s’agit là de l’élément central qui le distingue du simple manquement à une obligation d’information. Le cédant souhaitait provoquer une erreur chez son contractant pour le pousser à s’engager dans la relation contractuelle. Cette duperie est telle que si l’intéressé l’avait connue il n’aurait pas contracté. C’est bien le cas d’une société que l’on pensait solvable alors que son impécuniosité était déjà bien réelle !

La solution ainsi dégagée devrait se maintenir en application de l’article 1137 du code civil qui prévoit désormais que : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».

Faute de gestion du liquidateur amiable d’une société et comblement de passif

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[Résumé]

Dans un arrêt du 21 octobre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que l’inertie et l’omission de déclarer la cessation des paiements ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société constituent des fautes de gestion engageant la responsabilité du dirigeant.

En effet, un liquidateur amiable d’une association qui a laissé le passif de celle-ci s’alourdir pendant plus de dix-huit mois et qui a omis de déclarer la cessation de paiements est reconnu comme responsable de fautes qui justifiaient qu’il soit condamné au comblement d’une partie du passif.

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 octobre 2020, 18-25.909, Inédit)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une association a été dissoute par une résolution de son assemblée générale en date du 26 novembre 2011. Cette résolution désigna un liquidateur amiable conformément aux dispositions légales et statutaires.

Près de deux années plus tard, et sur assignation de l’URSSAF, le tribunal de grande instance de Bourges ouvrit au bénéfice de l’association une procédure de redressement judiciaire, convertie rapidement en liquidation judiciaire.

Le liquidateur judiciaire a constaté l’inertie du liquidateur amiable au regard de la situation particulièrement obérée de l’association et le défaut de régularisation d’une déclaration de cessation des paiements. C’est dans ces conditions que le liquidateur judiciaire assigna le liquidateur amiable en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par un arrêt du 9 août 2018, la cour d’appel de Bourges, a retenu que le liquidateur amiable avait laissé la situation de l’association s’aggraver pendant plus de 18 mois après sa désignation et n’avait pas régularisé de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. De ce fait, les fautes de gestion qui lui sont imputées excédaient la simple négligence.

Le liquidateur amiable forma alors un pourvoi en cassation. Le pourvoi faisait grief à la cour d’appel de lui avoir retenu la qualité de dirigeant de droit et de l’avoir condamné à supporter l’insuffisance d’actif de l’association alors que l’article L.651-2 aurait du nécessairement l’exonérer du fait de son âge et de troubles aliénant ses facultés mentales.

Par un arrêt du 21 octobre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la décision des juges du fond et rejette ainsi le pourvoi formé par le liquidateur.

[L’avis du Cabinet]

Par cet arrêt, la Haute juridiction décide que le liquidateur amiable engage sa responsabilité lorsque son inertie et son omission à déclarer la cessation des paiements ont contribué à l’insuffisance d’actifs. Ces fautes ne sauraient être qualifiées de simples négligences de sa part au seul motif qu’il était d’un âge avancé et sujet à des problèmes de santé lors des faits reprochés.

Cette décision se justifie notamment par le fait que le liquidateur amiable est un dirigeant de droit et cette qualité lui confère des responsabilités dont il peut avoir à répondre.

Cet arrêt rendu à l’encontre du liquidateur amiable d’une association (finalement mise en liquidation judiciaire), confirme qu’un liquidateur peut être considéré comme un dirigeant susceptible d’être soumis à l’action en comblement de passif. Ainsi, la solution est transposable à tout dirigeant de société.

Seule la mésentente entrainant une paralysie du fonctionnement de la société justifie la dissolution

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[Résumé]

Dans une décision en date du 17 novembre 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation rappelle qu’en application de l’article 1844-7, 5e du code civil, la société prend fin par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société. Une mésentente profonde ne saurait à elle seule permettre la démonstration de la paralysie et autoriser la dissolution judiciaire.

(Cass. 3e civ., 17 novembre 2021, n° 19-13.255, F-D)

[Rappel des faits et de la procédure]

En l’espèce, une SCI a été constituée entre deux associés, dont l’un détenait 70% des parts et avait la qualité de gérant. La SCI a par la suite cédé plusieurs biens de la société sur autorisation de l’assemblée générale.

L’associé minoritaire a alors introduit une action en annulation de l’assemblée générale pour abus de majorité et a également sollicité la dissolution anticipée de la société pour justes motifs.

Les juges du fond accédèrent à la demande de dissolution ainsi formée, conduit à la formation d’un pourvoi en cassation.

La Haute juridiction, au visa de l’article 1844-7, 5°, du code civil censure l’arrêt d’appel. La 3e chambre civile estime en effet que : « 12. Selon ce texte, la société prend fin par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société. 13. Pour prononcer la dissolution anticipée de la SCI Forêt royale pour justes motifs, l’arrêt retient qu’en 2011, la désignation d’un administrateur a été nécessaire en raison de l’absence de convocation de l’assemblée générale statutaire depuis plusieurs années, d’opérations graves sur le patrimoine social décidées par le seul gérant et de l’arrêt de la distribution de revenus à l’associée minoritaire depuis 2010, que celle-ci n’a pu être remplie de ses droits que suite à une action judiciaire et que lors des assemblées générales qui ont suivi, en 2012 et 2013, l’associé majoritaire et gérant a abusé de sa majorité en soumettant au vote des résolutions contraires à l’intérêt social. 14. Il ajoute que les procédures ayant opposé les associés depuis 2011 montrent à quel point leur mésentente est profonde et qu’il résulte des déclarations de M. [U] une volonté de considérer la société comme sa seule propriété. 15. La cour d’appel en déduit qu’il ne peut être considéré, dans de telles conditions, que la société, dans laquelle il n’existe plus aucun affectio societatis, fonctionne normalement et qu’en conséquence, il existe de justes motifs de prononcer la dissolution de la SCI Forêt royale. 16. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir une paralysie du fonctionnement de la société, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

[L’avis du Cabinet]

Le code civil prévoit à l’article 1844-7 les causes de dissolutions des sociétés. Parmi celles-ci se trouve envisagée la possibilité que la société puisse être dissoute sur justes motifs en cas de mésentente entre associés. Le code civil ne s’arrête pas la et exige pour qu’une solution aussi radicale soit retenue que la mésentente soit telle qu’elle paralyse le fonctionnement de la société. C’est à cette paralyse que le présent arrêt s’intéresse.

Il est compréhensible que l’on ne saurait condamné à la disparition des sociétés au sein desquels une crise simplement passagère et sans conséquence sur le fonctionnement social a pris racine. Pour conduire à la dissolution, il faut que la mésentente soit grave, à telle enseigne qu’elle rejaillisse sur le fonctionnement sociétaire. Mais, c’est tout l’intérêt de l’arrêt, un fonctionnement social anormal ne traduit pas nécessairement une paralysie.

En l’occurrence la désignation d’un administrateur avait été nécessaire en raison de l’absence de convocation de l’assemblée générale statutaire depuis plusieurs années, d’opérations graves sur le patrimoine social décidées par le seul gérant et de l’arrêt de la distribution de revenus à l’associée minoritaire depuis de nombreuses années. Par ailleurs ces dissensions entre associés, qui avaient donné lieu à de nombreuses procédures au fil des ans, montraient que la mésentente était profonde. Les juges du fond avaient estimé cela suffisant pour prononcer la dissolution. Pour eux, la société dans laquelle n’existait plus d’affectio societatis ne fonctionnait pas normalement. Ce raisonnement n’est pas suivi par la Cour de cassation.

Fonctionnement anormal n’est pas synonyme de paralysie, ce qui conduit à la censure de l’arrêt d’appel. L’application de la règle est orthodoxe. La paralysie doit mettre profondément à mal le fonctionnement sociétaire. L’activité de la société doit être mise en péril, les organes sociaux dans l’incapacité de prendre quelque décision que ce soit. C’est donc bien une application stricte de la dissolution pour mésentente qu’entend faire – et contrôler – la Haute juridiction.