La vigilance, clef de voûte d’un cautionnement efficace

Les faits et la procédure

Par acte du 10 décembre 2003, la société Crédit industriel de l’Ouest, aux droits de laquelle est venue la société Crédit industriel et commercial de l’Ouest, consent à la société Andrea Consulting un prêt, destiné à l’acquisition de parts de la société Sold’Or. Le prêt est garanti, d’une part, par un cautionnement et, d’autre part, par le nantissement des titres acquis par le prêt. Le 30 juin 2010, la société Sold’Or est absorbée par la société Altea Finances, laquelle est placée en redressement puis liquidation judiciaire. La banque déclare sa créance (admise à titre chirographaire du fait de l’absorption qui fait disparaître l’assiette du nantissement) et assigne la caution en paiement. Après un recours en première instance, l’affaire est portée devant la Cour d’appel de Rennes le 8 janvier 2019, laquelle rejette les demandes de la Banque envers la caution. La banque forme un pourvoi en cassation.

Les moyens du pourvoi

La banque reproche d’abord à l’arrêt d’appel d’inverser la charge de la preuve. Elle rappelle que la caution a l’obligation d’établir la capacité de la débitrice à solder son emprunt ou la possibilité de substituer une autre garantie ; obligation dont la caution aurait dû s’acquitter au moment de la fusion-absorption. Par ailleurs, elle évoque le fait qu’une caution ne peut aspirer à être déchargée, que dans l’hypothèse où elle démontre qu’un fait exclusif du créancier lui a fait perdre un droit certain. Or, dans les faits, certes la banque avait le pouvoir de former opposition au projet de fusion-absorption, demandant au juge soit le remboursement immédiat du solde de la créance, soit la constitution de nouvelles garanties ; toutefois la banque rappelle qu’en l’espèce, le pouvoir d’ordonner la constitution de garanties relève seulement du juge saisi. Par conséquent, l’abstention d’opposition du demandeur ne peut constituer un fait exclusif puisque son sort dépendait du pouvoir du juge saisi de l’opposition. Enfin, elle soutient que la caution ne peut être déchargée qu’à la condition que le droit préférentiel perdu ait pu présenter pour elle un avantage effectif. La Cour d’appel avait retenu un tel préjudice comme étant le fait de devoir répondre personnellement des engagements non tenus par la débitrice principale. Or, en tout état de cause, le créancier aurait pu obtenir le paiement de sa créance, par le jeu du droit d’opposition.

La solution de la Cour de cassation

La Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 septembre 2020, rejette le pourvoi. Elle approuve ainsi la cour d’appel d’avoir énoncé que la banque était à même de protéger ses intérêts en usant de son droit d’opposition conféré par l’article L 236-14 du Code de Commerce. Elle relève ensuite que la banque a manqué de vigilance puisqu’elle avait la possibilité de demander soit le remboursement du solde de sa créance, soit la constitution de nouvelles garanties destinées à remplacer celle dont elle disposait jusqu’alors. Par conséquent, la banque bénéficiait de plusieurs moyens pour s’assurer du maintien et de la jouissance de son droit de créance et de préférence. Par ces motifs, la caution établit un fait fautif, exclusivement imputable au créancier à l’origine de la perte de son droit préférentiel. Depuis le 1er janvier 2022, l’article 2314 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, vise la faute du créancier et limite la décharge de la caution à concurrence du préjudice qu’elle subit. La Haute juridiction constate en outre que le demandeur n’a justifié ni de l’incapacité de la société absorbante (au moment de la fusion-absorption) à solder le prêt litigieux, ni de l’impossibilité de cette dernière de constituer d’autres garanties, si bien que la banque n’établit pas l’absence de préjudice engendré pour la caution par sa carence.

La portée de l’arrêt

En somme, cet arrêt rappelle que le professionnel bancaire ne peut se laisser aller à l’attente passive des événements ; il doit avoir une démarche active afin de s’assurer du bon maintien de ses droits, qui peuvent être menacés par un ensemble d’évènements ; en l’espèce liés à la vie et l’évolution de la société. De même sa réactivité doit lui permettre de jouir efficacement de ses droits ; in casu la banque avait la faculté d’être désintéressée en réclamant le remboursement du solde de sa créance ; ou a minima de les maintenir en l’état ; puisque la banque avait la capacité de demander au juge la constitution de nouvelles garanties aux fins de remplacer celles dont elle bénéficiait. Au demeurant, la constitution de deux garanties, dont l’essence était d’assurer de manière indéfectible le remboursement du prêt, ne dispose d’aucune valeur face à une telle négligence. L’oisiveté connaît, à cet égard, toujours une issue défavorable, en témoigne la remarque de la fourmi à la cigale, sous la plume de Jean de la Fontaine « Vous chantiez ? j’en suis fort aise : Eh bien ! dansez maintenant. ». (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 septembre 2020, 19-13.378, Publié au bulletin)  

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Mise à jour du 06-10-2026. Le présent article a été actualisé pour tenir compte des évolutions législatives et jurisprudentielles intervenues depuis sa publication.

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La question épineuse du transfert international des données (arrêt Schrems II – CJUE 16 juillet 2020)

Aujourd’hui, la question du transfert international des données et notamment de son régime, est l’une des plus sensibles d’un point de vue juridique. En témoigne l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 16 juillet 2020, lequel invalide d’abord le « Privacy Shield », dénommé également « Bouclier de protection des données », puis confirme la validité des clauses contractuelles types.

Les décisions d’adéquation de la Commission

En effet, la Commission Européenne a la faculté de prendre une décision d’adéquation dans laquelle elle apprécie, au cas par cas, pour un Etat donné se situant en dehors de l’Union Européenne, si ce dernier accorde des garanties équivalentes, en matière de traitement des données, à celles offertes sur le territoire de l’Union Européenne. Parmi ces décisions d’adéquation, l’une concerne les États-Unis : le « Safe Harbor ». Dans ce cadre, lorsque les données d’une entité de l’Union Européenne étaient transférées, puis traitées aux États-Unis, elles devaient être conformes aux conditions et garanties accordées au sein de l’Union. Le « Safe Harbor » avait fait l’objet d’un contentieux, lequel avait donné lieu à un arrêt « Schrems » du 6 octobre 2015 (référence à confirmer (Légifrance)), au sein duquel la CJUE invalide le « Safe Harbor », jugeant que les conditions que devaient remplir la décision d’adéquation n’étaient plus remplies, causant ainsi la disparition de ce dernier. Aux fins de combler ce vide juridique, une nouvelle décision d’adéquation fut adoptée avec l’accord des États membres et prit cette fois-ci le nom de « Privacy Shield ». Ce dernier fit ensuite l’objet d’une question préjudicielle de la part d’une juridiction irlandaise (à vérifier), à destination de la CJUE, laquelle a rappelé les exigences des articles 45 et 46 du Règlement général sur la protection des données (à vérifier) et conclu qu’en l’état, le « Privacy Shield » n’était pas conforme au droit de l’Union Européenne. Cet arrêt rappelle qu’il est nécessaire que la Commission vérifie que le pays tiers puisse garantir des garanties équivalentes – et non pas identiques – ainsi qu’un système d’application de ces garanties ; l’enjeu étant de définir ces garanties équivalentes.

Les clauses contractuelles types

En outre, la CJUE a jugé les clauses contractuelles types valides sous réserve d’apprécier, in concreto, dans quelle mesure, sur le territoire de cet État tiers, les règles du droit applicables offrent les garanties satisfaisantes du droit européen. Pour rappel, ces clauses permettent d’encadrer le transfert de données à destination des pays en dehors de l’Union Européenne. Les opérateurs économiques ont la faculté d’introduire ces clauses dans leurs contrats afin de s’assurer que les conditions de transfert, répondent à des prérequis apportant des garanties équivalentes. En somme, cet outil est conforme au droit européen ; néanmoins cette décision n’exempte pas de procéder à toute vérification tendant à s’assurer qu’en pratique, la garantie des droits est effectivement équivalente à celle assurée au sein de l’Union européenne. Depuis, la Commission européenne a adopté, le 10 juillet 2023, une nouvelle décision d’adéquation pour les États-Unis, le « Data Privacy Framework », réservée aux organisations qui y adhèrent ; les clauses contractuelles types demeurent l’outil des autres transferts. Les recours dirigés contre cette décision et la version en vigueur des clauses types sont à vérifier avant toute opération (référence à confirmer (Légifrance)).

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