Sociétés : les associés ne sont pas tenus aux pertes avant la liquidation, sauf clause contraire des statuts
[Résumé]
Dans une décision du 15 mars 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel « il résulte de l’article 1832, alinéa 3, du code civil que, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution des associés aux pertes de la société ne s’exécute qu’à la liquidation de la société, de sorte que le solde débiteur du compte courant d’un associé résultant de l’affectation des pertes de la société ne constitue une créance exigible qu’à la liquidation de la société. »
Faits de l’arrêt – En l’espèce, le capital d’une société civile immobilière (ci-après « la SCI ») est détenu par deux associés à concurrence de 49 % et 51 % chacun. Par une ordonnance, un juge de l’exécution a autorisé la SCI à pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes détenus par l’un des associés dans une banque, en garantie d’une créance correspondant au solde débiteur de son compte courant d’associé. Ce dernier a assigné la SCI en rétractation de cette ordonnance et en mainlevée de la saisie conservatoire.
Procédure – La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 24 septembre 2020 accorde la rétractation de cette ordonnance et ordonne la mainlevée de la saisie conservatoire aux motifs que la créance, cause de la mesure conservatoire litigieuse, était hypothétique et que « l’obligation des associés à répondre des dettes sociales ne s’exerce qu’à l’égard des tiers » et que la contribution des associés « aux pertes de la société s’effectue uniquement à la dissolution de la société et si l’actif ne permet pas de couvrir le passif ».
Mécontent de cette décision, la SCI forme un pourvoi en cassation. Elle estime que la cour d’appel a violé la loi dans la mesure où le solde débiteur d’un compte courant d’associé, lequel s’analyse en un prêt, constitue une créance de la société contre l’associé débiteur, exigible à tout moment. Qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a traité le solde débiteur du compte courant d’associée comme un élément du passif social, lorsqu’il constituait une créance que la SCI détenait contre l’associé.
Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la contribution des associés aux pertes de la société peut s’exécuter en dehors de la liquidation de la société ?
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation rappelle aux termes de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.
Elle ajoute qu’il résulte de l’article 1832, alinéa 3, du code civil que, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution des associés aux pertes de la société ne s’exécute qu’à la liquidation de la société, de sorte que le solde débiteur du compte courant d’un associé résultant de l’affectation des pertes de la société ne constitue une créance exigible qu’à la liquidation de la société.
[L’avis du Cabinet]
L’article 1832 al 3 du code de commerce dispose que « les associés [d’une société] s’engagent à contribuer aux pertes ».
En d’autres termes, tout associé doit contribuer aux pertes sociales. Toutefois, le code de commerce ne prévoit pas à quel moment cela soit s’effectuer.
Dans un arrêt du 29 octobre 2003, la Cour de cassation avait déjà considéré qu’en cours de vie, les associés n’étaient tenus de participer aux pertes que si les statuts de la société le prévoient. Dès lors, la société ne peut agir contre ses membres en paiement de ses pertes qu’en cas de dissolution de la société sauf stipulation contraire des statuts (Cass. com., 3 mars 1975 n° 73-13.721 – Cass. com., 29 octobre 2003 n° 00-17.538, à propos d’une SNC).
Ainsi, sauf stipulation contraire des statuts, la contribution anticipée aux pertes est impossible. Elle s’apprécie par principe, lors de la dissolution de la société. En ce sens, les statuts de la société peuvent prévoir que les pertes seront portées sur le compte courant des associés, qui peuvent ainsi présenter un solde débiteur.
Autrement encore, La contribution anticipée aux pertes peut résulter d’une décision des associés, qui doit être prise à l’unanimité de ces derniers car elle entraîne une augmentation de leurs engagements. En ce sens, l’article 1836 du code de commerce dispose que « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ».
Comment protéger son patrimoine lorsqu’on est entrepreneur individuel ?
Le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une personne qui est envisagé comme une universalité de droit, c’est-à-dire comme une masse mouvante dont l’actif et le passif ne peuvent être dissociés.
Dès lors, il en ressort deux grands principes :
Lorsque les dettes deviennent exigibles et qu’elles ne sont pas payées, le créancier est fondé à se payer sur le produit de la vente forcée des biens qui constitue le patrimoine.
Lorsque le patrimoine est transmis, les dettes qui le grèvent le suivent.
L’article 2284 du code civil dispose que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». L’article 2286 du même code ajoute que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».
Cela veut dire que les biens d’une personne servent de garantie, de « butin » aux différents créanciers qu’elle va rencontrer dans le cadre de son activité commerciale. De sorte que, si cette personne n’arrive pas à exécuter ses obligations, elle s’expose automatiquement à ce que ses créanciers saisissent ses biens et les fassent vendre afin de se désintéresser, se rembourser sur le prix de vente. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle un créancier est plus enclin à accorder sa confiance, de faire crédit, à une personne ayant un patrimoine conséquent.$
L’entrepreneur doit donc juridiquement se protéger.
Pour ce faire, il existe plusieurs techniques permettant de protéger certains biens du patrimoine de l’entrepreneur en les rendant insaisissables par ses créanciers professionnels :
Le régime du patrimoine professionnel ad hoc
L’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale
La déclaration notariée d’insaisissabilité des autres biens
La création d’une personne morale autonome disposant d’un patrimoine propre
Dans cet article nous allons nous consacrer à une de ces techniques : le régime du patrimoine professionnel ad hoc.
Contexte – L’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée) qui offrait aux entrepreneurs une séparation des patrimoines professionnels et personnels en créant un patrimoine ad hoc dédié à l’activité professionnelle n’a connu qu’un succès d’estime et le législateur a décidé de le mettre en sommeil pour lui préférer une séparation automatique des deux patrimoines grâce à une loi du 14 février 2022 entrée en vigueur le 15 mai 2022. Il n’est donc plus possible aujourd’hui de créer une EIRL, ni même de la transmettre aux héritiers car le décès de l’entrepreneur emporte la fin automatique de celle-ci.
Textes fondateur – L’article l. 526-22 du code de commerce dispose que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil (…) l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation (…) ».
L’entrepreneur individuel – L’entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. Cette activité peut être commerciale, artisanale, libérale (réglementée ou non) ou agricole. Selon le nouvel article R. 526-27 du code de commerce, l’entrepreneur individuel doit utiliser une dénomination incorporant son nom ou un nom d’usage ainsi que les mots « entrepreneur individuel » ou les initiales « EI ».
Le patrimoine de l’entrepreneur individuel – À compter du 15 mai 2022, l’entrepreneur individuel est automatiquement titulaire de deux patrimoines distincts :
Un patrimoine professionnel : les biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes. Ce patrimoine ne peut être scindé. Seuls les créanciers professionnels bénéficient d’un droit de gage sur l’actif de ce patrimoine. La loi consacre ainsi un ensemble de biens, ceux utiles à l’activité de l’entreprise, auxquels sont corrélés les dettes nées de l’exploitation de cet ensemble.
Un patrimoine personnel : constitué des éléments du patrimoine non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel. Seuls les créanciers personnels bénéficient d’un droit de gage sur l’actif de ce patrimoine.
Les dettes concernées – La loi étant entrée en vigueur le 15 mai 2022, la séparation de plein droit des patrimoines de l’entrepreneur ne s’appliquera qu’aux créances nées postérieurement à cette date. Dès lors, les créanciers dont la créance est née avant cette date ne subiront pas cette division du patrimoine si bien que leur droit de gage continuera de concerner indistinctement l’ensemble des biens du débiteur.
Personnes concernées – L’article susvisé offre cette protection aux personnes physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante (c’est-à-dire au RCS pour un commerçant, Répertoire des Métiers pour un artisan, Registre spécial des Agents commerciaux…). Si l’entrepreneur n’est pas tenu à immatriculation sur un registre, la protection prend effet à compter du premier acte qu’il exerce en qualité d’entrepreneur individuel, cette qualité devant apparaître sur les documents et les correspondances à usage professionnel afin que les tiers soient avisés de la scission patrimoniale.
Les biens professionnels concernés – Le patrimoine professionnel de l’entrepreneur est constitué de biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à l’activité ou à la pluralité d’activités professionnelles indépendantes. Les biens utiles à l’activité sont ceux qui, par nature, par destination ou en fonction de leur objet, servent à cette activité. Par exemple, le fonds de commerce, la marchandise, le matériel et l’outillage, les biens immeubles servant à l’activité y compris la partie de la résidence principale de l’entrepreneur utilisée pour un usage professionnel, les fichiers clients, les brevets, les marques, les noms commerciaux, les sommes en numéraire conservées sur le lieu d’activité ainsi que les sommes inscrites sur les comptes bancaires dédiés à l’activité professionnelle…
Conséquence de la protection – L’entrepreneur n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel. Autrement dit, les créanciers professionnels ne peuvent saisir que le patrimoine professionnel et n’ont aucune main mise sur le patrimoine personnel quand bien même celui-ci serait conséquent et permettrait de les désintéresser entièrement. En ce sens, le créancier peut engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L. 526-22 al 7 du code de commerce s’il effectue une saisie abusive notamment s’il procède à une mesure d’exécution forcée ou conservatoire sur un élément d’actif ne faisant manifestement pas partie de son gage général.
La charge de la preuve sur la destination du bien – La charge de la preuve de l’appartenance d’un bien à tel ou tel patrimoine pèse sur le débiteur, soit l’entrepreneur.
Renonciation à la distinction des patrimoines – La cloison entre les deux patrimoines n’est pas parfaitement étanche. En effet, l’entrepreneur peut toujours renoncer à cette distinction et c’est très souvent le cas en pratique car les créanciers sont très réticents à collaborer si le patrimoine accessible de ce dernier est limité. Il peut, sur demande écrite d’un créancier, renoncer à la distinction des patrimoines personnel et professionnel pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable. Cette renonciation a un formalisme très strict. Elle doit, à peine de nullité, respecter les conditions des articles D. 526-28 et suivant du code de commerce. En outre, elle doit bien identifier l’engagement concerné ainsi que le créancier professionnel bénéficiaire de la mesure.
Accorder des sûretés réelles sur des biens d’un patrimoine au bénéfice de l’autre – L’entrepreneur a le droit d’accorder des sûretés réelles sur des biens de l’un de ses patrimoines au profit d’un créancier de l’autre patrimoine. Toutefois, il ne peut pas se porter caution d’une dette dont il est le débiteur principal sur l’un de ses patrimoines. Cette solution est logique dans la mesure où le cautionnement est le contrat par lequel la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur. Le cautionnement nécessite donc nécessairement une opération triangulaire, soit avec trois personnes distinctes.
En cas de cessation d’activité ou de décès de l’entrepreneur – Dans ces cas, les patrimoines personnel et professionnel sont à nouveau réunis et ne forment plus qu’un. Les créanciers de l’entrepreneur décédé ou ayant cessé son activité professionnelle peuvent de nouveau saisir l’ensemble des biens qui constituent le patrimoine ne formant plus qu’un.
Comment protéger les associés fondateurs face au risque de dilution de leurs droits dans la société ?
La protection des associés fondateurs face au risque de dilution de leurs droits dans la société
L’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.
(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire
Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.
Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.
Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».
Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.
D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.
Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).
Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.
(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission
Définition et utilité du droit préférentiel de souscription
Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.
Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.
En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »
La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.
Exemple pratique : Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.
Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).
Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.
La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :
Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation
N.B :
Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »
En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :
Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS
Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :
Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :
Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :
150 € – 131,25 € = 18,75 €.
Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.
Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.
Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.
Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.
En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.
Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.
Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.
Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.
Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.
Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :
En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.
La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.
Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.
Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).
Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.
Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.
N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.
Sociétés : Les actes conclus par une société non immatriculée au RCS sont nuls
[Résumé]
Dans une décision du 19 janvier 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une banque a consenti un prêt destiné à financer la reprise d’un fonds de commerce. L’acte stipule que le prêt est accordé à « l’Eurl Ileva, en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme O. ». Ensuite, la banque a consenti un prêt complémentaire à la société Ileva. Mme O. et son époux se sont rendus cautions solidaires du remboursement de chacun de ces prêts. Selon un avenant daté de quelques mois plus tard, signé par les cautions, la société Ileva a consenti à la banque un nantissement sur son fonds de commerce. Cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire et Mme O. en redressement judiciaire, la banque a assigné M. O. en sa qualité de caution en paiement des sommes restant dues au titre de ces deux prêts.
Procédure – M. O est condamné en première instance en sa qualité de caution. Il interjette appel de la décision. La cour d’appel de Metz dans un arrêt du 5 décembre 2019 déboute le requérant de ses demandes. Ce dernier forme alors un pourvoi en cassation aux motifs que : (1) l’acte conclu par une société en cours d’immatriculation est nul de nullité absolue, insusceptible de confirmation ou ratification. Dès lors, la cour d’appel qui avait jugé que l’acte de prêt conclu était valable et avait été repris par la société Ilena, tout en constatant qu’il avait été conclu « par l’Eurl Ilena » en cours d’immatriculation, et non au nom de la société en formation a violé les articles 1842 et 1843 du code civil. (2) l’avenant à un contrat, qui n’en modifie que certains éléments, ne peut faire obstacle à sa nullité absolue. Dès lors, la cour d’appel en se fondant, pour écarter la nullité absolue du contrat de prêt conclu par la société Ilena avant son immatriculation, sur l’existence d’un avenant signé après l’immatriculation, tout en constatant que cet avenant « n’emportait aucune novation au contrat initial dont toutes les conditions non expressément modifiées demeuraient inchangées », de sorte qu’il ne constituait pas un nouveau contrat réalisant une réfection du contrat initial avait violé les mêmes articles.
Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont valables ?
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel les actes conclus non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation sont nuls, de nullité absolue pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique. Elle ajoute sur le cas d’espèce que s’agissant de l’avenant au contrat, celui-ci n’emporte pas novation et n’est pas de nature à couvrir cette nullité absolue.
[L’avis du Cabinet]
La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale
L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».
L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »
Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ses prétendus représentants ne peuvent pas agir en son nom.
Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel
A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »
En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.
Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée
Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.
A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »
L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »
Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :
La société doit être immatriculée
L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
L’acte doit être repris par une modalité légale (art. L.210-6 et suivants du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
Par les statuts
Par un mandat spécial
Par une décision collective
Par une clause de substitution
Dès lors, un acte conclu au nom de la société est nul et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation ne pourra pas faire l’objet d’une reprise et le fondateur restera lié personnellement.
En conclusion, il faut donc retenir le principe fondamental rappelé par la Cour dans cet arrêt selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 17 novembre 2021 que la cessation d’activité de l’entrepreneur n’a pas pour effet de mettre fin aux effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, un entrepreneur individuel avait déclaré insaisissables ses droits sur une maison d’habitation lui appartenant ainsi qu’à son épouse commune en biens. Ce dernier déclare quelques années plus tard la cessation de son activité professionnelle suite à une liquidation judiciaire. Un liquidateur judiciaire est désigné par le tribunal. Celui-ci s’est vu opposer la déclaration notariée d’insaisissabilité dans le cadre de sa mission de réalisation des actifs. Il assigne donc l’entrepreneur en inopposabilité de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Procédure – Le liquidateur reproche aux juges d’avoir déclaré valide la déclaration notariée d’insaisissabilité alors que selon lui elle ne peut pas produire d’effets dans la mesure où l’article 526-1 du code de commerce est d’interprétation stricte et qu’il ne prévoit une protection par le biais de cette déclaration que des personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Le liquidateur estime donc que la perte de la qualité d’exploitant professionnel de l’entrepreneur du fait de sa radiation à une date antérieure à l’ouverture de la liquidation judiciaire a nécessairement eu pour conséquence d’entraîner la cessation des effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Réponse de la cour d’appel – La Cour d’appel estime que lorsqu’une procédure collective a été régulièrement ouverte au bénéfice de l’exploitant, fut il radié du registre professionnel la déclaration d’insaisissabilité du bien litigieux est opposable au liquidateur judiciaire en dépit du fait que le débiteur a radié son activité quelques mois avant le dépôt de bilan motif pris que l’article susvisé vise à protéger certains biens de l’exploitant dans le cadre de son activité professionnelle à l’égard de ses créanciers professionnels.
Question – La déclaration notariée d’insaisissabilité offrant à l’entrepreneur une protection à l’encontre de ses créanciers professionnels subsiste-elle lorsqu’il décide de cesser son activité professionnelle et de se radier du RCS ?
Réponse de la Cour de cassation – Les Hauts magistrats de la Cour de cassation répondent par la positive et suivent le raisonnement juridique de la Cour d’appel et indiquent que selon l’article L. 526-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 6 août 2015, applicable en la cause, la déclaration notariée d’insaisissabilité que peut faire publier la personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Il en résulte que les effets de cette déclaration subsistent aussi longtemps que les droits des créanciers auxquels elle est opposable ne sont pas éteints, sauf renonciation du déclarant lui-même, de sorte que la cessation de son activité professionnelle ne met pas fin, par elle-même, aux effets de la déclaration.
[L’avis du Cabinet]
La cessation d’activité de l’entrepreneur n’a pas pour effet de mettre fin aux effets de la déclaration notariée d’insaisissabilité. En effet, la cessation d’activité de l’entrepreneur et sa radiation du RCS ne lui fait pas perdre le bénéfice de la déclaration d’insaisissabilité en cas d’ouverture consécutive d’une procédure collective.
Cette solution parait logique dans la mesure où les créances professionnelles dont il est question sont nées après la déclaration, mais avant la cessation d’activité. Elles sont donc « couvertes » par la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Dans une décision du 4 janvier 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une SAS (ci-après « la société Intégrale ») était détenue à 50 % par son président et actionnaire (ci-après « actionnaire 1 »), à 25 % par un actionnaire (ci-après « l’actionnaire 2 ») et à 25 % par un troisième actionnaire (ci-après « l’actionnaire 3 »). Le 30 juin 2015, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Intégrale a décidé de la réduction à zéro du capital social et de l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription aux actionnaires. Elle a également pris acte de ce qu’à l’issue de cette opération le président était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale.
Procédure – Contestant la régularité de cette opération, l’actionnaire 2 a saisi, en référé, le président d’un tribunal de commerce, lequel a, par une ordonnance suspendu la quatrième résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2015, constatant que le président avait souscrit à l’intégralité de l’augmentation de capital et était devenu l’actionnaire unique de la société Intégrale, ainsi que les cinquième et sixième résolutions, constatant le nouveau capital social de la société et modifiant en conséquence ses statuts.
Une autre société a été a été constituée le 1er octobre 2015 (ci-après « la société Intégrale prépa »), son capital étant détenu à 60 % par la société Intégrale et à 40 % par le président de la société Intégrale.
Par une délibération du 16 novembre 2015 de son actionnaire unique, l’actionnaire 1 de la société Intégrale a décidé un apport partiel d’actifs portant sur les branches d’enseignement « scientifique » et « économique », au profit de la société Intégrale prépa. Le 10 février 2016, l’assemblée générale de la société Intégrale prépa a approuvé cet apport partiel d’actifs, ainsi que la cession à deux personnes par la société Intégrale, d’une partie des nouvelles actions qu’elle avait reçues dans la société Intégrale prépa en rémunération de cet apport.
L’actionnaire 1 est décédé le 4 juillet 2016, en laissant pour lui succéder ses enfants, lesquels sont devenus associés de la société Intégrale. Par acte du 8 août 2016, l’actionnaire 3 a assigné les sociétés Intégrale et Intégrale prépa et son président en annulation de l’apport partiel d’actifs.
Réponse de la cour d’appel – La cour d’appel de Paris a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, et a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective. Les requérants estiment qu’un coup d’accordéon prenant la forme d’une réduction du capital social à un montant nul suivi d’une augmentation immédiate du capital constitue une opération unique et indivisible, la réduction du capital à zéro ne pouvant produire effet qu’à la condition que les associés procèdent à une augmentation concomitante et effective du capital social. Les requérants forment alors un pourvoi en cassation.
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et rappelle le principe selon lequel il résulte des articles L. 210-2 et L. 224-2 du code de commerce que la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire. Ainsi, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui a jugé qu’un actionnaire a perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital de la société, alors qu’elle a retenu que l’augmentation de capital ayant suivi, dont la réalisation avait été suspendue, n’était pas effective, ce dont elle aurait dû déduire que la résolution décidant de la réduction à zéro du capital de la société ne pouvait, sauf à priver celle-ci de tout capital, légalement produire effet.
[L’avis du Cabinet]
Par définition, le « coup d’accordéon » est une technique utilisée afin d’assainir la situation financière d’une société, notamment lorsque la valeur de l’actif est inférieure à la valeur du capital. Elle consiste en la succession quasi simultanée de deux opérations : une réduction de capital suivi d’une augmentation de capital généralement souscrite par le repreneur.
Pour rappel, le montant du capital social est déterminé par les statuts de la société (art. L. 210-2 du code de commerce).
S’agissant des sociétés par actions, le capital social doit être de 37 000 € au moins. La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l’alinéa précédent, à moins que la société ne se transforme en société d’une autre forme. En cas d’inobservation, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation a eu lieu (art. L. 224-2 du code de commerce).
Transmission d’entreprise et fiscalité : La cession de l’usufruit de droits sociaux n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux
[Résumé]
Dans une décision du 30 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. Elle a précisé que, dès lors, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux. En conséquence, au niveau fiscal, la Cour indique que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, 20-18.884, Publié au bulletin)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, les associés d’une société immobilière ont cédé l’usufruit temporaire des parts qu’ils détenaient et se sont acquittés du droit fixe de 125 euros.
L’administration fiscale sanctionne les contribuables car selon elle la cession de l’usufruit des parts de la société immobilière devait être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 %.
La cour d’appel de Basse-Terre dans un arrêt du 27 janvier 2020 confirme la décision de l’administration fiscale.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la cession de l’usufruit de droits sociaux peut être qualifiée de cession de droits sociaux et dès lors être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % ?
La Cour de cassation répond par la négative et casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en rappelant que l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. A ce titre elle décide sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
[L’avis du Cabinet]
Pour rappel, selon l’article 726, I, 2° du code général des impôts, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un taux d’imposition de 5 % alors que les actes innomés, c’est-à-dire les actes qui ne sont pas exonérés, ni tarifés par le code général des impôts et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive, sont soumis à une imposition fixe de 125 € selon l’article 680 du code général des impôts.
Dans un arrêt du 16 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé le principe selon lequel, dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (n° 20-15.164).
Sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2022, publié au bulletin, est venue préciser que la qualité d’associé n’appartient qu’au nu-propriétaire. Cette décision s’inscrit en toute logique avec l’arrêt rendu le 16 février 2022 et vient la confirmer.
Dès lors, l’usufruitier de parts sociales n’ayant pas la qualité d’associé, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux.
En conséquence, au niveau fiscal, la Cour précise que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
Sociétés : Les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires
[Résumé]
Dans une décision du 12 octobre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé pour la première fois le principe selon lequel les statuts d’une SAS priment sur les actes extrastatutaires. Ainsi, les actes extra-statutaires peuvent compléter les statuts, mais ne peuvent pas y déroger. Cette décision permet de réaffirmer la prééminence des statuts dans la détermination des modalités de révocation des dirigeants de SAS.
En l’espèce, le directeur général d’une société par actions simplifiée (SAS) a été révoqué de ces fonctions par décision extrastatutaire des associés.
Considérant que sa révocation était intervenue sans juste motif, celui-ci a assigné ladite société en paiement d’une indemnité. Il expliquait que même si les statuts d’une société par actions simplifiée prévoient que le directeur général peut être révoqué ad nutum par décision de l’associé unique, ce dernier peut, par une décision extra-statutaire obligeant la société, prévoir, par référence à une lettre du même jour, qu’en cas de révocation sans juste motif, le directeur général aura droit à une indemnité
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 18 février 2021 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que seuls les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent fixer les modalités de révocation de son directeur général et qu’ainsi la décision de l’associé unique n’avait pu valablement déroger aux dispositions statutaires prévoyant une révocation ad nutum.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si un dirigeant peut se prévaloir d’un acte extra-statutaire dérogeant aux statuts fixant les modalités de sa révocation ?
La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel il résulte de la combinaison des articles L. 227-1 et L. 227-5 du code de commerce que les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, notamment les modalités de révocation de son directeur général. Si les actes extra-statutaires peuvent compléter ces statuts, ils ne peuvent y déroger.
[L’avis du Cabinet]
Ainsi, la Cour de cassation a affirmé pour la première fois le principe selon lequel les actes extra-statutaires peuvent compléter les statuts, mais ne peuvent pas y déroger. Cette décision permet de réaffirmer la prééminence des statuts dans la détermination des modalités de révocation des dirigeants de SAS.
En effet, après avoir rappelé par un arrêt du 9 mars 2022 (n°19-25.795) le principe selon lequel le dirigeant d’une SAS est, sauf statuts contraires, révocable à tout moment et sans juste motif, la Cour de cassation est venue préciser dans cet arrêt du 12 octobre 2022, publié au Bulletin, qu’aucun acte extrastatutaire ne peut déroger aux dispositions statutaires.
Fusion : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la fusion et de la scission
Une fusion est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent l’ensemble de leur patrimoine (actif et passif) à une autre société. Une scission est une opération qui consiste pour une société préexistante à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
Régime juridique des fusions et des scissions
La fusion et la scission sont deux modalités de transmission du patrimoine prévues à l’article 1844-4 du code civil en ces termes : « une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion. Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles. Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente. Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. »
En outre, ces deux opérations sont régies par les articles L. 236-1 et suivants du code de commerce (dispositions communes aux diverses sociétés commerciales – chapitre VI « de la fusion et de la scission »). Ce chapitre est divisé en 4 sections dont la première est consacrée aux dispositions générales (articles L. 236-1 et suivants), la secondes aux sociétés anonymes (articles L. 236-8 et suivants), la troisième aux sociétés à responsabilités limitées (articles L. 236-23 et suivants) et la dernière aux fusions transfrontalières (L. 236-25 et suivants).
Les différents modes de fusion
(1) La fusion-absorption concerne l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés (les sociétés absorbée), transmettent à une autre (la société absorbante), la totalité de leur patrimoine. L’opération consiste en une augmentation de capital par apport en nature pour la société absorbante et en une dissolution sans liquidation, pour la société absorbée, dont les associés vont devenir, grâce à l’émission de nouvelles parts sociales, associés de la société absorbante.
(2) La fusion par constitution d’une société nouvelle concerne l’opération par laquelle au moins deux sociétés (sociétés A et A’) fusionnent pour créer une nouvelle société (société B). Les apports sont rémunérés par les parts émises par la nouvelle société qui devra par ailleurs être constituée en respectant les règles imposées pour la constitution de la structure juridique choisie.
Les effets juridiques de la fusion-absorption sur les sociétés parties au traité de fusion
(1) Dissolution sans liquidation de la société absorbée : la fusion entraîne automatiquement la dissolution de la société absorbée. Celle-ci s’accompagne simultanément de la transmission de son patrimoine à la société absorbante. Cette conséquence est automatique.
(2) Transmission universelle du patrimoine (TUP) de l’entreprise absorbée : la totalité du patrimoine (actif et passif) de l’entreprise absorbée est transférée. Cette transmission de patrimoine se traduit par une augmentation du capital de la société absorbante. Cette augmentation de capital est due à l’apport en nature des éléments d’actifs de l’entreprise absorbée. Les règles relatives aux apports en nature doivent donc s’appliquer. La nomination d’un commissaire à la fusion peut alors s’avérer nécessaire.
(3) L’échange de droits sociaux : les associés acquièrent automatiquement la qualité d’associé de l’entreprise absorbante, dans les conditions fixées par le traité de fusion.
(4) La soulte : en plus de cet échange de droits sociaux, le traité de fusion peut prévoir le versement en espèce d’une somme d’argent appelée « soulte » au profit des associés de la société absorbée. Le montant de cette soulte ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.
(Nb) Quid de la responsabilité pénale : jusqu’à très récemment, les opérations de fusion étaient particulièrement critiquées sur le terrain de la responsabilité pénale en ce que la société absorbante pouvait ne pas être tenue responsable pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant l’opération de fusion. En effet, lorsque la société absorbée était inquiétée sur le plan pénal pour des faits qu’elle avait commis avant la fusion, il lui suffisait d’être absorbée par une société tierce, sinon sa société mère, pour que sa responsabilité pénale ne puisse plus être recherchée. Or, depuis un arrêt attendu et rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 25 novembre 2020 (n° 18-86.955), la société absorbante peut désormais, sous certaines conditions, être condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion.
Les effets juridiques de la fusion-absorption sur les associés
La fusion ne peut s’entendre que comme un échange de droits sociaux pour les associés de la société absorbée. Cela signifie que ces derniers deviennent inévitablement associés de la société absorbante ou nouvelle, suivant l’opération envisagée.
En effet, la société absorbée étant dissoute, ses dirigeants perdent automatiquement leurs fonctions. La fusion entraîne ainsi l’acquisition, par les associés, des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associé des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat (Code de commerce, art. L. 236-3, I).
Les associés de la société apporteuse reçoivent des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèce dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées, ou, à défaut, du pair comptable de ces titres (Code de commerce, art. L. 236-1, al. 4 ; Code général des impôts, art. 210-0 A).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de fusion. Idéalement, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux de la fusion.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre en cas de fusion. Lorsque le contrat ne prévoit aucune clause, il convient d’examiner, au cas par cas, si le contrat présente par nature un caractère intuitu personae. Le cas échéant, il convient d’obtenir l’accord du cocontractant.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société absorbée afin de repérer si de telles clauses ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de la restructuration.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la fusion opère transmission universelle du patrimoine de sorte que la société absorbante hérite du risque contentieux et pénal de la société absorbée. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société absorbée.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de fusion est une modalité de transmission d’entreprise. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société absorbée. En effet, les sociétés participant à l’opération de fusion doivent faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer la parité d’échange des droits sociaux.
Détermination de la valeur de la société absorbée : il appartient à la société qui va être absorbée de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat repreneur d’identifier si le projet de fusion reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la future société absorbée.
Détermination de parité d’échange : il appartient aux parties de déterminer la parité d’échange des droits sociaux. En effet, la fusion ne peut s’entendre que comme un échange de droits sociaux pour les associés de la société absorbée. Cela signifie que ces derniers deviennent inévitablement associés de la société absorbante ou nouvelle, suivant l’opération envisagée. En effet, la société absorbée étant dissoute, ses dirigeants perdent automatiquement leurs fonctions. La fusion entraîne ainsi l’acquisition, par les associés, des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associé des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat (article L. 236-3, I du code de commerce). Les associés de la société apporteuse reçoivent, dès lors, des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèce dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées, ou, à défaut, du pair comptable de ces titres (article L. 236-1, al. 4 du Code de commerce et 210-0 A du code général des impôts).
2.3. La phase contractuelle (la fusion)
2.3.1. La préparation de l’opération de fusion
Avant toute opération de fusion, les sociétés participant à l’opération doivent faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer la parité d’échange des droits sociaux. Une prime de fusion peut être prévue.
En ce sens, toutes ces sociétés participantes établissent un projet de fusion déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés, comprenant des mentions obligatoires[1] qui sont :
1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ;
2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;
3° La désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;
4° Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ;
5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération ;
6° Le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;
7° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;
8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.
Ce projet de fusion fait l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales[2] et contient les indications suivantes :
1° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège, le montant du capital et les mentions prévues aux 1° et 2° de l’article R. 123-237 pour chacune des sociétés participant à l’opération ;
2° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège et le montant du capital des sociétés nouvelles qui résultent de l’opération ou le montant de l’augmentation du capital des sociétés existantes ;
3° L’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;
4° Le rapport d’échange des droits sociaux ;
5° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;
6° La date du projet ainsi que les date et lieu des dépôts prescrits par le premier alinéa de l’article L. 236-6.
Le dépôt au greffe et la publicité au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ont lieu trente jours au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération.
Si la société qui participe à cette opération de fusion est une société par actions, elle met à la disposition de ses actionnaires, au siège social, trente jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet, les documents suivants[3] :
1° Le projet de fusion ou de scission ;
2° Le cas échéant, les rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque l’opération est réalisée entre sociétés anonymes ;
3° Les comptes annuels approuvés par les assemblées générales ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés participant à l’opération ; dans ce cas, si l’opération est décidée avant que les comptes annuels du dernier exercice clos aient été approuvés, ou moins de trente jours après leur approbation, sont mis à la disposition des actionnaires les comptes arrêtés et certifiés relatifs à cet exercice et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion.
4° Un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel, arrêté à une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à la date du projet de fusion ou de scission, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet ou, le cas échéant, le rapport financier semestriel prévu à l’article L. 451-1-2 du code monétaire et financier, lorsque celui-ci est publié. Dans le cas où le conseil d’administration ne les a pas encore arrêtés, l’état comptable mentionné ici et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion sont mis à la disposition des actionnaires.
En cas d’apport comprenant des immeubles ou droits immobiliers, les sociétés participantes doivent déposer le projet de fusion au rang des minutes d’un notaire en vue de la réalisation d’une formalité de publicité foncière.
C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux et d’être accompagné dans cette opération délicate qu’est la fusion. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif et de passif transmis les formalités à accomplir.
2.3.2. La réalisation de l’opération de fusion : la transmission définitive
Une fois le projet de fusion mis en place, il est ensuite approuvé par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération.
En effet, la fusion requiert une décision collective des associés de chacune des sociétés participantes, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. Toutefois, notons que, si l’opération projetée a pour effet d’augmenter les engagements d’associés de l’une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu’à l’unanimité desdits associés.
Ces assemblées générales extraordinaires ont pour objet, dans la société absorbée, de décider de la fusion et de la dissolution sans liquidation et, dans la société absorbante, de la fusion et de la modification corrélative des statuts.
A la suite de cette assemblée générale extraordinaire, les sociétés participantes établissent des procès-verbaux d’AGE.
S’il est relevé un défaut dans l’une des délibérations de l’une des assemblées qui ont décidé l’opération ou un défaut de dépôt de la déclaration de conformité, la nullité de la fusion peut être prononcée (article L. 235-8 du code de commerce). En ce sens, lorsqu’il est possible de porter remède à l’irrégularité susceptible d’entraîner la nullité, le tribunal saisi de l’action en nullité de la fusion accorde aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation.
La fusion prendra effet en cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d’immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles. Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la fusion, les sociétés participantes sont débitrices de nombreuses obligations formelles.
D’abord, elles doivent déposer au greffe deux exemplaires de la déclaration dans laquelle sont répertoriés tous les actes effectués dans le cadre de l’opération et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité avec la réglementation ; deux exemples du projet de fusion ; deux exemplaires et copies certifiées conformes par le gérant et enregistrés du procès-verbal de l’AGE de la société absorbée ; deux exemplaires et copies certifiées conformes par le gérant et enregistrés du procès-verbal de l’AGE de la société absorbante ; deux copies certifiées conformes par le gérant des statuts modifiés de la société absorbante.
Ensuite, il leur appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion que la société absorbante s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’elle déclare la fusion des sociétés au fisc, dans un délai d’un mois à compter de leur date.[4]
Elles doivent assurer la publicité de la fusion et des modifications statutaires pour la société absorbante, ainsi que, la publication d’un avis de dissolution sans liquidation pour la société absorbée, dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Enfin, la société absorbante doit effectuer une inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés en présentant un Kbis des sociétés participant à la fusion, un exemplaire du journal d’annonce légal portant avis de fusion et modification des statuts. Tandis que la société absorbée doit faire de même, en apportant un Kbis ainsi qu’un exemplaire du journal d’annonce légal portant avis de dissolution sans liquidation.
3. Aspects fiscaux des opérations de fusion
Fiscalement, il coexiste deux régimes, un de droit commun, l’autre, spécial, de faveur.
3.1. Le régime fiscal de droit commun
Le régime de droit commun tire simplement les conséquences de l’ensemble des opérations qui se succèdent dans le cadre d’une fusion : dissolution puis apport.
Ainsi, à l’occasion de la dissolution, les plus-values latentes sont immédiatement imposées, ainsi que les éventuelles provisions qui auraient été inscrites. Pour autant, si la société absorbée détient des déficits reportables, le régime de droit commun peut être particulièrement intéressant en ce que ces derniers pourront être imputées sur les plus-values issues de la fusion, ainsi que les bénéfices en sursis d’imposition. En effet, dans le cas contraire, les déficits seront perdus, puisqu’ils ne pourront être imputés sur le résultat bénéficiaire de la société absorbante en l’absence d’un agrément (quand bien même, depuis le 1er janvier 2020, sous certaines conditions, certaines opérations sont dispensées d’agrément).
3.2. Le régime fiscal de droit spécial
Pour autant, le régime spécial est quasi-systématiquement préféré au régime de droit commun, en ce qu’il permet une neutralité fiscale pour l’opération de fusion.
Plusieurs conditions doivent être impérativement respectées, sans quoi le premier contrôleur fiscal pourra remettre en cause l’ensemble de l’opération et recomposer la base imposable avec l’ensemble des plus-values et autres produits mis en sursis lors de la fusion. Dans tous les cas, il est possible d’interroger l’Administration fiscale, laquelle dispose d’un délai de six mois pour répondre à la possibilité de bénéficier du régime spécial, l’absence de réponse dans ce délai valant accord.
Du côté de la société absorbée, si les conditions sont réunies, les plus-values et autres profits sont exonérés d’impôt sur les sociétés, sous réserve du respect de certaines obligations déclaratives. De plus, les provisions dont l’objet continue d’exister malgré la fusion peuvent être reprises au bilan. Cela signifie que les provisions sans objet sont immédiatement imposables, nonobstant le régime de faveur.
Du côté de la société absorbante, l’exonération d’impôt sur les sociétés n’est acquise qu’à condition de bien respecter ces reprises au bilan. De plus, les sociétés participantes doivent souscrire, au moment de la fusion, un état de suivi des plus-values d’apport ; la société absorbante devant nécessairement y souscrire jusqu’à l’apurement total de l’imposition des plus-values. Par ailleurs, l’absorbante doit se substituer à l’absorbée pour réintégrer les bénéfices en sursis d’imposition.
Enfin, si les apports sont évalués à leur valeur comptable, la société absorbante doit continuer d’amortir les immobilisations amortissables à partir de la même valeur d’origine et selon les mêmes annuités prévues dans le plan d’amortissement initial. Si les biens sont évalués à leur valeur réelle, l’absorbante aura alors la possibilité d’opter pour l’application d’un taux dégressif calculé selon la durée probable d’utilisation, appréciée à la date de la fusion.
Concernant les charges, seules sont déductibles celles qui n’étaient ni connues ni prévisibles pour la société absorbante au moment de l’opération de fusion.
La levée de fonds : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la levée de fonds
La levée de fonds est un mode de financement qui consiste à rechercher des investisseurs ou institutions susceptibles d’investir au capital social d’une société avec des conditions de sorties prédéfinies. En contrepartie de titres, les investisseurs apportent des fonds à la société. Cette technique de financement concerne surtout les entreprises innovantes et les startups à fort potentiel et développement. Les investisseurs s’intéressent à la valeur de l’entreprise et ont pour objectif de réaliser une forte plus-value lors de la revente de leurs titres.
L’expression « capital investissement » a remplacé, en France, celle de « capital-risque ». En effet, le « capital risque », était initialement défini comme « l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, dans des sociétés non cotées en Bourse, y compris les opérations de création et de transmission des entreprises ». Ces deux lois qui d’ailleurs avaient permis de créer respectivement les fonds communs de placement à risque (FCPR) et le régime fiscal particulier des Sociétés de capital-risque (SCR). En réalité cette définition est lacunaire puisqu’elle omet la réalité économique de cette notion et est une définition purement juridique destinée à l’application des régimes créés par ces lois.
Le capital investissement est un réel métier qui consiste en la prise de risque pour un investisseur en capital, qui accepte de devenir actionnaire d’une société non cotée dont il n’assure pas la direction, mais qu’il assiste de sa compétence technique et sur la gestion de laquelle il exerce un contrôle plus ou moins important, en vue de réaliser, à terme, un profit sous la forme d’une plus-value sur cession de sa participation.
Le terme générique de capital-investissement recouvre en réalité plusieurs types d’intervention, selon le stade de développement de l’affaire financée. Il peut apparaître à tout moment de la vie de l’entreprise : sa phase de création, de développement ou encore en phase de transmission ou de retournement.
Ainsi chronologiquement l’investissement peut apparaître comme suit :
Les différents modes de levée de fonds
(1) Avant le lancement de l’entreprise : par le biais d’un capital-risque ou encore appelé capital-innovation qui comprend :
* Avant la création de l’entreprise : Le capital-amorçage, ou seed capital, ou encore capital-faisabilité : il s’agit du financement d’un entrepreneur qui a besoin de prouver la faisabilité de son idée ou de se faire aider pour son business plan. On se trouve ici au niveau de la mise au point ou de la finalisation du prototype, bien avant la création de l’entreprise.
* Pendant la création de l’entreprise: Le capital – création ou startup capital : ce financement intervient à la phase de création de l’entreprise, du développement du produit jusqu’à son lancement industriel et commercial.
* Pendant le développement d’un produit : Le capital post-création : il intervient pendant la phase où l’entreprise, ayant achevé le développement d’un produit, a besoin de capitaux pour en démarrer la fabrication et la commercialisation. Il se distingue donc du capital-création à proprement dit.
(2) Pendant le développement de l’entreprise :
* Pendant le développement de l’entreprise : Le capital-développement : les fonds investit ont pour but d’augmenter les capacités de production, la force de vente, de développer de nouveaux produits, financer des acquisitions et/ou accroître le fonds de roulement de l’entreprise. On se trouve ici, dans une phase où l’entreprise a déjà atteint son seuil de rentabilité et/ou dégage des profits. Cet investissement permet aussi à l’entreprise qui a atteint sa maturité et se trouvant donc à un stade où l’enjeu est désormais de changer d’échelle, de pouvoir le faire aisément (dit scale-up).
* Pour l’acquisition d’une entreprise déjà établie : Le capital-transmission : ici, l’investissement est apporté soit par une nouvelle équipe (management buy-in), par la direction (management buy-out) ou encore par le/les héritiers d’une entreprise familial, afin de permettre l’acquisition d’une entreprise déjà établie. Cette acquisition, se réalise via une holding de reprise avec l’aide d’un endettement (LBO ou leverage Buy-Out).
Notons que, parfois, le LBO est au service d’une stratégie dite de « build-up », c’est-à-dire, la création de synergies au moyen d’opérations de croissance externe (rachats d’entreprise déjà existantes). En effet, les opérations de LBO s’inscrivent dans le cadre plus général de ce qu’on appelle fusion-acquisition ou encore appelé « Mergers and Acquisitions ». Ces opérations de fusions-acquisitions consistent en l’acquisition d’une position majoritaire par achats d’actions. C’est précisément de cette manière que se réalise les transactions de capital-transmission, même si on peut dire que les techniques employées dans le domaine des fusions-acquisitions sont variées et s’enrichissent notamment des échanges d’actions et des fusions, au sens juridique du termes, c’est-à-dire, par la réunion des patrimoines.
Outre cette technique d’acquisition d’une position majoritaire par l’achat d’actions au sein d’une entreprise déjà bien établie, on peut aussi évoquer la technique qui consiste à racheter des parts de position minoritaire. Ici, l’investisseur rachète la participation d’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société cible, qui peuvent être eux-mêmes des capital-investisseurs. Dans ce cas de figure, il s’agit, en quelque sorte, d’une prise de relais.
* Pour les entreprises en difficultés :
Le capital-retournement : lorsque l’entreprise rencontre des difficultés il peut avoir besoin de financement pour se relever. Cet investissement n’est possible que lorsque ces difficultés rencontrées ne mettent pas en cause le business model ni les fondamentaux du marché de l’entreprise. L’investissement dans ce cas de figure, permet à l’investisseur de prendre une position dans l’entreprise, en générale majoritaire, et implique un changement de l’équipe managériale, pour permettre de relancer l’entreprise et un retour à meilleure fortune.
Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les PME et les startups innovantes. En ce sens, il leur permet de financer leur croissance et constitue dès lors, un moteur essentiel du renouvellement du tissu économique et de la création d’emplois.
Dès lors deux questions se posent: d’abord, celle de savoir qui peut bénéficier de cette technique de levée de fonds, ensuite, celle de savoir qui peut financer une entreprise par le biais de cette technique.
Qui peut bénéficier de cette technique ? Les entrepreneurs.
Le terme entrepreneur peut s’entendre comme désignant, de façon générique, et selon les cas :
– Les détenteurs d’un projet d’entreprise à réaliser
– Les représentants légaux d’une société existante dont l’activité est de développer ou de poursuivre l’entreprise malgré la sortie de l’actionnaire
– Les acquéreurs d’une société en transmission
Qui peut financer ces entreprises ? Des partenaires ou des investisseurs.
Le capital-investissement permet donc à des entreprises qui se trouvent dans le besoin d’augmenter leur capital social, de bénéficier d’un financement. Ce financement par la levée de fonds peut s’effectuer par deux types d’acteurs : des partenaires (1) ou des investisseurs (2).
* Les partenaires :
Il existe plusieurs partenaires, s’entendant comme des organismes ayant pour objet l’accompagnement du financement par le biais du capital-investissement. Un accompagnement tant à l’égard des investisseurs que des entrepreneurs. On peut en citer deux biens connus, parmi d’autres :
France Invest (ex-Afic) qui est une association ayant pour objectif de fédérer les différents métiers du capital-investissement au sein d’un organisme professionnel indépendant chargé d’offrir un cadre à cette activité précise. Elle regroupe la majorité des structures française de capital-investissement.
Bpifrance création et Bpifrance développement qui sont des organismes permettant l’accompagnement des entrepreneurs dans leur création et/ou développement de leur entreprise. Outre les investissements qu’ils peuvent apporter, ils sont aussi un objectif de faciliter l’entrepreneuriat pour tous en levant les barrières à l’information notamment, au financement et à la croissance des entreprises.
* Les investisseurs :
Un opérateur en capital-investissement est un organisme qui effectue des investissements en fonds propres dans des entreprises non cotées. Ainsi, il peut s’agir d’un organisme opérant avec ses fonds propres personnels ou qui, gérant de l’épargne à long terme, cherchera à la faire fructifier en l’investissant.
Entre autres, différents types d’apporteurs de fonds peuvent être distingués :
– Des banques
– Les particuliers (business angels et family offices)
– Des industriels
– Des fonds souverains
– Les marchés financiers
– Les caisses de retraites
– Les compagnies d’assurance (et autres mutuelles)
– Les fonds de fonds
Pour résumer, il existe deux types d’investisseurs : des investisseurs publics et des investisseurs privés.
Exemples d’investisseurs publics :
Bpifrance qui a pour objectif l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres dans des PME et des ETI françaises. En ce sens, il y a une prise de participation au capital de l’entreprise, généralement en tant qu’actionnaire minoritaire aux côtés d’autres actionnaires familiaux, industriels ou financiers. L’intervention de Bpifrance peut également prendre la forme de quasi-fonds propres, sous forme d’obligations convertibles ou d’obligations à bons de souscription d’actions par exemple. En échange d’une détention longue, à horizon 5 à 7 ans, voire davantage des parts de la société financée et leur présence dans la gouvernance de la société (conseil de surveillance, conseil d’administration) ou dans des comités stratégiques. Outre ce capital apporté, il y a un apport à l’entreprise d’un accompagnement du management et un réseau de contacts.
Exemples d’investisseurs privés :
Les business angels sont des personnes physiques disposant d’une épargne et qui décident de participer au financement avec leur fonds propre des PME non cotées. L’association France Angels donne la définition suivante ainsi : « un business angel est une personne physique qui investit une parte de son patrimoine dans une entreprise innovante à potentiel et qui, en plus de son argent, met gratuitement à disposition de l’entrepreneur, ses compétences, son expérience, ses réseaux relationnels et une partie de son temps ».
Le fonds de fonds est une activité qui consiste à prendre des participations, non pas directement dans l’entreprise, mais dans des fonds d’investissement. Dès lors, il est possible de créer de tels fonds sous forme de Fonds commun de placement à risque (FCPR) et les parts de FCPR sont prises en compte dans le calcul des quotas juridiques et fiscaux, ce qui permet une mutualisation des risques et une amélioration de la liquidité du capital-risque.
Les marchés financiers sont une possibilité offerte aux entrepreneurs qui cherchent un financement malgré le fait que leur entreprise opère dans le domaine du non -ôté. En effet, ces entreprises peuvent très bien rechercher sur les marchés financiers le financement dont elles ont besoin, et ce de deux manières : (1) en introduisant en bourse les actions de la société de gestion elle-même ; (2) ou en obtenant en Bourse un financement et de faire coter les fonds d’investissement eux-mêmes, dans ce cas, les levées de fonds sont effectuées sur le marché et non pas de gré à gré. Cette deuxième option est intéressante, en ce sens qu’elle permet d’avoir accès à de nouveaux investisseurs et que le financement dégagé n’est pas tributaire de levée de fonds successives, de sorte que les investisseurs peuvent ainsi aisément liquider leur placement. L’inconvénient majeur se trouve dans le fait que ces fonds ont un caractère public, ce qui risque de conduire à l’entrée d’actionnaire non désirés au sein de la société, ce qui favorise un activisme déstabilisateur de la gestion.
L’intérêt de la levée de fonds en pratique
Pendant la phase de création ou la phase de développement, les entreprises – surtout les startups – ont quasiment toujours besoin de financement. Dès lors, le recours à cette technique, parmi tant d’autres (prêts bancaires, capital-risque, aides ou subventions publiques, crowdfunding…) paraît opportun.
La grande force de ce mode de financement est dans le fait que l’entreprise augmente son capital social par l’apport d’investisseurs extérieurs sans avoir à rembourser cet argent à la fin. En sus de cet apport financier, les investisseurs peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités, puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs. Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme.
Ainsi, cette technique est, sur ce point, largement plus intéressante que les prêts bancaires par exemple. En effet, la levée de fonds vise les projets innovants qui nécessitent des besoins conséquents et étalés dans le temps. Si l’entreprise sollicite un prêt bancaire à cette fin, le remboursement du prêt consenti serait une charge beaucoup trop lourde pour son modèle économique, surtout en phase de démarrage, ce qui réduirait à néant ses chances de développement. Sans compter le fait que, la participation des banques sur ce type de projet est parfois très difficile à obtenir (garanties exigées, apport personnel devant atteindre au moins 30% des besoins de l’entreprise pour obtenir un prêt…). En ce sens aussi, notons que les banques ont tendance à refuser le financement des besoins des entreprises qui ne sont pas amortissables, tels que les frais de communication au démarrage, frais de développement et de recherche par exemple, alors que ce sont typiquement les besoins essentiels des entreprise innovantes ayant un fort potentiel.
Par conséquent, on peut aisément penser que la levée de fonds est une technique réellement opportune pour ces entreprises dans ces cas de figures. Ceci étant posé, il convient d’apprécier les aspects juridico-économiques de cette opération (2) et les aspects fiscaux (3).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
La levée de fonds est une opération non seulement financière mais aussi juridique. Il est important d’accomplir des formalités bien précises, que ce soit avant ou après l’opération, pour protéger les intérêts des fondateurs de la société, ceux des investisseurs et de la société elle-même.
En effet, la levée de fonds est une opération juridique à haut risque pour les fondateurs d’une entreprise comme pour les investisseurs. Certains montages juridiques permettent d’optimiser les montants levés notamment grâce à un effet de levier financier, mais aussi de couvrir en partie le risque pris, ce que nous détaillerons ci-après.
L’expérience démontre que, bon nombre de créateurs, startuppers, se retrouvent dans des situations fortement délicates quelques années après la levée de fonds car ils ont minimisé les conséquences des accords pris avec leurs investisseurs. Ceci notamment dans la rédaction des contrats et statuts de certaines clauses qui leur ont été préjudiciables sur le long terme.
En ce sens, il est fortement recommandé de se faire accompagner par un conseiller juridique compétent et un expert-comptable qui pourront apporter un avis sur la faisabilité des objectifs fixés dans les accords pris entre les parties. Cela permettra de sécuriser juridiquement au mieux les transactions puisque l’avocat aura une particulière attention lors de la négociation et de la rédaction de ces actes, notamment s’agissant des clauses mentionnant la répartition des actions, les conditions de sortie, les obligations réciproques, les comptes courants d’associés, les fonds propres, les droits de vote, etc.
Nonobstant cette protection juridique, il convient de s’entourer de professionnel compétent afin de négocier au mieux ces opérations de levées de fonds. Cet accompagnement est primordial dès la constitution de ce projet. En effet, la première chose à faire lorsqu’on envisage d’ouvrir son capital social à des investisseurs est de vérifier la solidité de son business plan, savoir valoriser son entreprise, son savoir-faire tout en démontrant son fort potentiel et l’innovation que ce projet apporte.
Après avoir mis en place cette valorisation, l’entrepreneur doit assurément démontrer que son entreprise est en ordre d’un point de vue juridique. A cette fin, il est fortement conseillé de revoir les statuts mais aussi les contrats en cours (contrats de travail, de partenariats, d’achats, brevets, dépôt de propriété…).
En outre, il faut convaincre que l’argent de ces investisseurs servira de levier pour créer de plus gros bénéfices sans craindre de potentiels perturbations. Dès lors, l’accomplissement d’un audit semble incontournable.
1.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de levée de fonds, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires de l’entreprise. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener pour cette levée de fonds et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société afin de repérer si des défaillances ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de l’opération.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la levée de fonds opère l’entrée des investisseurs dans la société de sorte que ces derniers, en tant qu’associés, héritent du risque contentieux et pénal de la société. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
1.2. La phase préparatoire (la présentation du projet)
Après avoir effectué cet audit et avant de monter le dossier juridique pour la réalisation finale de la levée de fonds, il convient de préparer un projet aux fins de présentation devant les futurs investisseurs.
Pour ce faire, il est indispensable que l’entreprise réfléchisse à sa stratégie sur le long terme. Il faut donc qu’elle ait une vision globale, claire et objective afin de pouvoir expliquer l’intérêt de la levée de fonds pour l’entreprise et l’intérêt qu’ont les investisseurs à croire en ce projet.
A cette fin, l’entreprise doit se poser, entre autres, trois questions fondamentales :
Que ce soit au début de sa création ou pendant son développement, l’entreprise a-t-elle vraiment besoin de cet argent ?
Au regard de l’étendue de l’échange qu’apporte cette levée de fonds, à savoir de l’argent contre des titres de la société, l’entreprise a-t-elle pris conscience des conséquences sur elle de cette opération ?
Quelle stratégie de sortie l’entreprise souhaite proposer aux investisseurs ?
Après avoir pris pleinement conscience des enjeux lors de ce questionnement fondamental, l’entreprise doit monter son projet et business plan. En effet, l’entrepreneur devra présenter son projet détaillé à un groupe d’investisseurs qu’il aura préalablement sélectionné.
Cette phase préparatoire comprend plusieurs étapes :
(1) La rédaction d’un executive summary
Le business plan ne peut être mis en place que lorsque que l’intérêt pour le projet de l’entreprise est déjà marqué. Dès lors, il faut rédiger préalablement l’executive summary qui est par définition un résumé du projet permettant justement de susciter l’intérêt des investisseurs en un minimum de temps. C’est en quelque sorte le CV de l’entreprise. Il doit attirer l’attention et l’intention. Il doit donner envie à un investisseur potentiel d’en savoir plus sur le projet et de proposer un entretien. C’est en outre, un véritable outil marketing.
(2) La mise en place d’un business plan
Après avoir rédigé l’executive summary, il faut mettre en place un business plan. Le business plan est obligatoire pour une opération de levée de fonds. Il s’agit d’un document de pilotage et de démonstration permettant de mettre en lumière le succès futur d’un projet précis. Il permet de démontrer que le projet entrepris va créer de la valeur de manière pérenne.
Le but étant de convaincre d’investir dans ce projet, le business plan devra comporter trois objectifs principaux à détailler : la viabilité, la rentabilité et la stratégie sur du long terme du projet.
En effet, pour réussir à séduire l’investisseur, le porteur de projet doit se montrer convaincant et être capable de prouver qu’il y a un fort potentiel de développement et que l’argent servira de levier pour créer de plus gros bénéfices.
(3) L’identification des investisseurs ou des fonds
Une fois le projet rédigé, il convient donc de le présenter à des investisseurs. Lors de la publication de l’executive summary, certains investisseurs pourront prendre contact directement avec le porteur de projet, dans d’autres cas de figure, le porteur de projet devra aller chercher lui-même les investisseurs.
A cette fin, il convient donc de préparer une présentation globale avec un power-point et un pitch. Il faut cibler les investisseurs en fonction du projet. En effet, il est pertinent de rechercher des investisseurs compétents en la matière et donc de les sélectionner en fonction de leurs secteurs d’activité, du type d’entreprise dans lesquelles ils ont déjà investi et regarder le stade de développement de ces entreprises, d’apporter une attention particulière au montant qu’ils sont capables d’apporter, etc.
Comme dit, l’investisseur est un atout en ce sens qu’il apporte à la fois des financements qui ne sont pas remboursables, et un réseau, un savoir-faire, une expertise. Dès lors, sa personnalité, son expérience et ses ambitions sont des critères à prendre en considération. En échange de sa participation financière il obtient des titres de la société donc devient par ricochet un associé. Il serait intelligent de ne pas omettre ce détail fondamental.
En pratique, dans la recherche d’investisseurs, les opérations de levée de fonds fonctionnent souvent par « tour de table », ce qui signifie que le projet est soumis à un premier groupe d’investisseurs qui vont montrer leur potentiel intérêt au projet, ou non, puis un second tour avec un groupe plus restreint qui se crée, comprenant les investisseurs les plus intéressées pour approfondir les modalités de l’opération de levée de fonds, etc.
Lorsque la réponse d’un investisseur est positive, celui-ci entame une étape d’analyse de projet et de « due diligences »
(4) Les Due Diligences
Le due diligence est un ensemble d’analyses, vérifications et identifications réalisés par l’investisseur avant d’effectuer l’opération de levée de fonds. Cela lui permet d’avoir une idée de la situation précise de l’entreprise avant de se prononcer définitivement sur son investissement.
C’est à ce moment précis que l’audit établit préalablement grâce à un avocat et un expert-comptable trouve toute sa pertinence. En effet, il permettra de conforter l’investisseur dans sa prise de décision et permettra des négociations plus solides.
1.3. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de levée de fonds est une modalité d’augmentation du capital par des apports extérieurs et donc l’entrée de nouveaux associés. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société. En effet, la société doit faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer les titres qui seront cédés.
Détermination de la valeur de la société :
Il appartient à l’entreprise qui souhaite bénéficier de la levée de fonds de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat investisseur d’identifier si le projet reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la société.
Détermination des titres cédés :
Il arrive que certains organismes de capital-investissement prennent des participations majoritaires, voire quasi-exclusives, dans certaines entreprises. Toutefois, cette technique de levée de fonds consiste le plus souvent à prendre une participation minoritaire dans une société dont les majoritaires jouissent de la confiance des investisseurs. Dans la majorité des cas, ainsi, les investisseurs détiennent moins de la moitié des droits de vote et du capital social.
En ce sens, l’investisseur, en échange d’un financement reçoit des titres de la société. Il acquiert de ce fait la qualité d’associé de la société. Dès lors, en fonction de la valeur de la société ainsi que du montant du financement apporté, il conviendra de négocier les titres qu’il recevra.
La protection des associés fondateurs face au risque de dilution des droits :
En effet, l’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.
(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire
Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.
Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.
Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».
Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.
D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.
Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).
Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.
(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission
Définition et utilité du droit préférentiel de souscription
Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.
Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.
En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »
La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.
Exemple pratique : Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.
Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).
Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.
La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :
Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation
N.B :
Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »
En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :
Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS
Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :
Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :
Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :
150 € – 131,25 € = 18,75 €.
Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.
Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.
Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.
Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.
En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.
Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.
Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.
Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.
Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.
Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :
En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.
La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.
Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.
Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).
Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.
Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.
N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.
(1) En cas de non-coopération : les possibles actions de blocage contre les décisions prises en assemblée
Les actions judiciaires de mise en cause – action contre les majoritaires. Fondée sur la notion d’abus de droit et donc sur la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil), l’abus de majorité est une action offerte aux associés minoritaire pour contester les décisions prises qui vont à l’encontre de leur intérêt. En effet, il y a abus de majorité lorsqu’une résolution a été prise « contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cass. Com., 18 avr. 1961, Bull. civ. III, n°175 ; D. 196, jurispr. P. 661 ; Cass. Com., 17 juin 2008, n°06-15.045, Bull. IV., n°125). Il y a donc abus de majorité dès lors qu’une résolution en assemblée a été adoptée : avec une violation de l’intérêt social (art. 1833 al 2 Code civil) et une rupture d’égalité entre actionnaires. La jurisprudence démontre que le juge recherche le préjudice subi par la minorité pour se prononcer et apprécier l’existence d’un abus de majorité. La sanction de cet abus consiste en l’annulation de la décision abusive, puis, s’il subsiste un préjudice non réparé, dans le versement de dommages et intérêts. Il convient de préciser que, les auteurs d’un abus de majorité ne peuvent être que les actionnaires majoritaires eux-mêmes, dès lors, les demandeurs à l’action ne sauraient assigner la société de ce chef.
A titre d’exemple, la jurisprudence avait déjà estimé que, le vote d’une réduction à zéro du capital suivi de son augmentation (« coup d’accordéon ») dans le but de faire disparaître une promesse d’achat de ses titres que le majoritaire avait consentie au minoritaire était un abus de majorité (Cass. Com., 11 janv. 2017, n°14-27.052, Gaz. Pal. 2017, n°23, p. 77, obs. J-M. Moulin : coup d’accordéon ne répondant à aucun impératif financier, mais destiné à évincer un minoritaire).
Dans un autre exemple, le juge avait retenu d’abus de majorité, le vote lors d’une assemblée, d’une augmentation du capital réservée aux majoritaires, sans prime d’émission, et alors que les besoins de financement invoqués pour justifier cette opération apparaissaient très vagues (Cour d’appel de Toulouse, le 2 juin 2009, JurisData n°2009-007301).
Il en va de même, dans une décision où le juge a estimé qu’était un abus de majorité, le vote de la dissolution de la société décidée à l’initiative des majoritaires sans motifs sérieux, mais dans l’unique but de faire échec à une promesse qu’ils avaient consentie au minoritaire de racheter ses parts sociales à un prix déterminé (Cass. Com., 10 avr. 2019, n°17-14.790).
Par conséquent, les minoritaires ont des droits leur permettant de bloquer les décisions proposées en assemblée qui leur porte préjudice. Outre l’action en justice par le biais de la responsabilité civile qu’est l’abus de majorité, il existe plusieurs autres options qu’on ne détaillera pas ici, tels que des initiatives internes, l’action ut singuli qui consiste à se retourner, pour un associé lésé, contre la société cette fois-ci afin d’être indemnisé d’un préjudice qui a été causé par un ou plusieurs dirigeants…
La limite à l’action contre les majoritaires : l’abus de minorité. Toutefois, ces droits sont limités. En effet, les associés minoritaires ne doivent pas confondre leur droit d’agir afin de bloquer une situation qui leur porte préjudice et l’utilisation excessive de ce droit qui bloquerait toute opération essentielle pour la société. L’attitude d’un associé minoritaire qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés constitue selon une jurisprudence que l’on peut qualifier de constante un abus de minorité (Cass. Com., 9 mars 1993, n°91-14. 685, Bull. civ. IV, n°101, arrêt « Flandin »). Ainsi, outre l’élément de contrariété à l’intérêt social, il convient de démontrer que le minoritaire a agi dans son intérêt personnel exclusif. L’abus de minorité est sanctionné par l’obtention de dommages et intérêts de la part des associés responsables et la possible adoption de la décision initialement rejetée. Étant entendu que, toute sanction d’annulation est impossible ici puisqu’aucune décision n’a été prise, il y a dans ce cas de figure un enjeu majeur car il faut trouver une sanction qui soit à la fois efficace et satisfaisante pour les associés majoritaires lésés sans pour autant porter atteinte aux droits des associés minoritaires et préserver l’intérêt de la société.
La protection de la société en cas de défaillance du cocontractant lors des négociations
Outre l’évaluation par audit et la création d’un pacte extrastatutaire protecteur des intérêts de chacun, pendant cette phase précontractuelle il convient de signer deux contrats pour assurer les arrières de l’entreprise en cas de défaillance du cocontractant potentiel lors des négociations : un contrat de confidentialité (1) et une lettre d’intention (2).
(2) Le contrat de confidentialité ou « non-disclosure agreement »
Lors des pourparlers, des informations déterminantes sur l’entreprise vont être révélées. Tous les audits vont être apportés aux yeux des investisseurs, il faut donc garantir la confidentialité de ces données et garantir le secret des négociations en cours. Il faut sécuriser à la fois les données sensibles de la société qui se dévoile, et les pourparlers en tant que tels (montant de la levée, les actions données en contrepartie, les futures règles fixées…). La place de l’avocat est donc déterminante.
(3) La lettre d’intention ou « Letter of Intent (LOI) »
Cette étape n’est pas obligatoire mais fortement recommandée car elle permet de cadrer les pourparlers et de permettre la manifestation de l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’investisseur pour l’opération de la levée de fonds, ce qui rassure le porteur de projet pendant la période des négociations qui peut parfois être longue et périlleuse.
Cette lettre d’intention est un avant-contrat qui permet de conserver la liberté de ne pas contracter. Toutefois, il peut figurer diverses clauses particulièrement contraignantes pour les deux parties. Dès lors, la rédaction de cette lettre d’intention nécessite une expertise qui manifestement ne peut être assurée que par l’intervention d’un conseiller juridique à même de déceler les besoins de chacun et de trouver un équilibre pertinent.
1.4. La phase contractuelle (la levée de fonds)
1.4.1. La préparation de l’opération de la levée de fonds
Avant toute opération de levée de fonds, les associés de la société doivent consentir à l’augmentation du capital social. Pour ce faire, il faut obligatoirement convoquer une assemblée générale extraordinaire car l’opération de levée de fonds nécessite l’accord des associés (ou actionnaires) conformément à ce qui est prévu dans les statuts, dès lors qu’elle constitue une modification substantielle de la société (augmentation du capital par apports extérieurs) qui engendre, de facto, une modification des statuts.
La préparation de la levée de fonds s’effectue comme suit :
(1) Définir le montant du financement et proposition par le dirigeant de l’augmentation du capital social et fixation des modalités de réalisation : L’article L. 225-127 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence, soit par majoration du montant nominal des titres de capital existants. Il peut également être augmenté par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ». L’article L. 225-128 du même code précise que « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».
(2) La rédaction d’un pacte d’actionnaire avec conditions suspensives : A la suite de cet accord des associés fondateurs, les parties doivent négocier et rédiger un nouveau pacte d’actionnaire. Cela permettra de définir les modalités de sortie des investisseurs. En effet, l’objectif initial des investisseurs est d’apporter des fonds en échange de titres qu’ils pourront revendre au meilleur prix. Dès lors, ils attendent des modalités de sortie du capital de la société avantageuses.
En effet, à moins que les investisseurs ne soient des particuliers investissant leur propre argent (connus sous le nom de Business Angels), très souvent il s’agit de fonds d’investissement qui ont eux-mêmes des comptes à rendre et une certaine rentabilité à atteindre auprès de leurs propres investisseurs. Leur objectif est donc de sortir rapidement du capital de la société en ayant réalisé la plus grande plus-value possible.
En ce sens, les conditions de sortie sont importantes. Elles peuvent être de deux sortes : par cession de gré à gré (les actions sont rachetées par la société même, par un autre investisseur ou par un acquéreur industriel) ou par l’introduction en bourse.
Ainsi, au moment de la levée de fonds, il y aura une dernière négociation engagée entre les fondateurs de l’entreprise et les investisseurs pour prévoir toutes les règles qui régiront leur association dans le cadre de ce projet et les conditions de sortie de ces derniers.
(4) Procédure d’agrément : Lorsque l’augmentation du capital a pour conséquence l’entrée au capital de nouveaux associés, il peut être prévu aux statuts de la société une procédure d’agrément préalable. Dès lors, la procédure d’agrément doit être respectée conformément aux dispositions prévues par les statuts sous peine de nullité de l’augmentation de capital.
(3) Convocation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour acter l’augmentation de capital social et l’entrée de nouveaux associés : L’article L. 225-129 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme ». L’article L.225-129-1 du même code ajoute que « lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide l’augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer les modalités de l’émission des titres ».
Dès lors, il convient d’analyser les statuts pour définir les règles de la prise de décision.
(4) Vérification des statuts de la société pour décider sur l’opération : Cette opération de levée de fonds requiert une décision collective des associés ou actionnaires, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. A cet égard, on vérifie les quorums exigés et les éventuels droits préférentiels de souscription figurant dans les statuts de la société.
(5) Décision : la décision d’augmentation de capital social sera valablement adoptée en fonction des règles propres à la forme juridique de la société.
(6) Constatation de la réalisation de l’augmentation de capital : une fois la décision prise, un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire devra être dressé. Comme il s’agit d’une augmentation de capital par apport en numéraire dans le cadre de levée de fonds, ce procès-verbal n’a pas besoins d’être enregistré auprès du service départemental de l’enregistrement du lieu du siège social de la société (loi de finances pour 2021, alors qu’il est obligatoire pour les apports en nature).
(7) Délai à respecter : L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision (art. L. 225-129 du Code de commerce). Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (art. L. 225-131 du Code de commerce).
(8) Dépôt des fonds issus de l’augmentation : Les investisseurs, souscripteurs des nouvelles actions devront s’acquitter du montant du capital souscrit. Ces sommes devront être déposées sur un compte bancaire, à la caisse des dépôts ou chez un notaire. Le dépôt donnera alors lieu à une attestation de dépôt des fonds.
1.5. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la levée de fonds, les parties sont débitrices de nombreuses obligations formelles : une publication dans un journal d’annonces légales (1), des formalités auprès du greffe du tribunal compétent (2), et un enregistrement au service des impôts des entreprises (3).
(1) La publication de l’augmentation du capital dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : s’effectue sur un journal d’annonces légales (JAL) et doit mentionner : la dénomination, le montant du capital social, la forme juridique, l’adresse du siège social, le lieu et le numéro d’immatriculation au RCS, la date de la décision (AGE) de modification et les modalités.
(2) Le dépôt au greffe du tribunal compétent dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : le procès-verbal d’assemblée générale devra être transmis au greffe du tribunal de commerce du siège social de la société, ainsi que l’attestation de dépôts des fonds, les statuts modifiés, le formulaire M2 et l’attestation de parution du JAL.
(3) La déclaration au service des impôts des entreprises (SIE) : le procès-verbal d’assemblée générale devra faire l’objet d’un enregistrement aux impôts. La démarche varie en fonction de l’apport réalisé. Dans le cas de figure d’une levée de fonds, l’apport est en numéraire, dès lors il faudra joindre au procès-verbal un chèque de 375 euros (500 euros si le nouveau capital social de la société est supérieur à 225 000 euros).
