Garantie de passif en cession de titres : délais de notification et passif social, les pièges qui font perdre la garantie
Introduction
La garantie de passif, instrument cardinal de la cession de droits sociaux, vit moins de sa solennité que de sa mécanique. Une clause généreuse, si elle est mal articulée, peut devenir inopérante au premier incident : notification tardive, point de départ incertain, fait générateur mal défini, ou encore confusion entre « origine » économique d’un passif et « cause » juridique de l’obligation. Les difficultés se cristallisent fréquemment sur deux questions pratiques : l’événement qui fait courir le délai de prévenance et la qualification d’un passif social né d’un licenciement postérieur à la cession, mais lié à une situation antérieure.
1. Les conditions d’efficacité de la garantie : la clause commande, le droit commun tranche
1.1. La garantie de passif comme obligation contractuelle : primauté du texte
La garantie de passif est d’abord un contrat. Elle obéit aux règles directrices du droit des obligations.
Article 1103 du Code civil : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »
Article 1104 du Code civil : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. »
Il en résulte une conséquence simple : lorsque la clause définit un délai, une forme et une sanction (déchéance, forclusion, caducité partielle), le juge commence par la lettre.
1.2. L’interprétation : rechercher le sens utile, et sanctionner l’ambiguïté
La garantie de passif est une clause à fort enjeu probatoire. Les ambiguïtés se paient.
Article 1188 du Code civil : « Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »
Article 1190 du Code civil : « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »
En pratique, une rédaction hésitante sur le « point de départ » du délai de prévenance ouvre un contentieux inutile, dont l’issue dépendra souvent de micro-indices rédactionnels (définition de la notification, « réputée faite » à telle date, référence à la « première présentation », etc.).
2. Le délai de prévenance : l’événement déclencheur est un choix de politique contractuelle
2.1. Définir l’événement qui fait courir le délai : révélation, connaissance, réclamation, ou notification par un tiers
La clause peut faire courir le délai à partir :
de la survenance de l’événement (date objective) ;
de sa révélation (apparition comptable ou juridique) ;
de la connaissance par le bénéficiaire (date subjective, à encadrer) ;
d’une réclamation d’un tiers (mise en demeure, assignation, contrôle fiscal, etc.).
Le choix est décisif. Une rédaction centrée sur la « connaissance » appelle immédiatement une difficulté : comment prouver le jour où l’acquéreur « a eu connaissance » ? Sans dispositif interne (audit post-closing, procès-verbaux, reportings), le débat se dégrade en présomptions.
2.2. La date de la notification : envoi, réception, ou première présentation
Lorsque la garantie impose une notification par lettre recommandée, trois dates se concurrencent : l’expédition, la réception, et la première présentation. Le point n’est pas anodin : un délai court (15, 30, 45 jours) se joue parfois à quelques jours.
La méthode la plus sûre est contractuelle : définir expressément la date retenue, par exemple en stipulant que la notification est « réputée faite à la date de première présentation » ou, au contraire, « à la date de réception effective ».
À défaut de clause claire, l’argumentation bascule sur le droit des notifications et, surtout, sur l’économie de la garantie : le délai de prévenance n’est pas un rite, il vise à permettre au garant de préserver ses droits (suivi du litige, choix d’une stratégie, limitation du coût, direction de la défense). Le juge tend alors à privilégier la date qui rend ce droit effectif.
3. Le passif social post-cession : l’antériorité ne se décrète pas, elle se démontre
3.1. La clause « origine/ cause antérieure » : distinguer l’antériorité factuelle de la cause juridique
Beaucoup de garanties couvrent un passif « ayant son origine, sa source ou sa cause dans des faits antérieurs ». La formule est séduisante, mais elle appelle une opération intellectuelle stricte : identifier le fait générateur juridique de l’obligation dont l’indemnisation est demandée.
Pour une indemnité de licenciement, le fait générateur immédiat est le licenciement. Mais la clause peut viser une cause plus profonde, antérieure, à condition que cette cause antérieure soit juridiquement qualifiable comme la source du passif, et non une simple condition de contexte.
3.2. Licenciement pour inaptitude après la cession : l’obligation naît dans un régime légal de reclassement
Le droit du travail structure l’analyse de la « cause » du passif. En matière d’inaptitude d’origine professionnelle, l’employeur ne peut licencier qu’au terme d’un processus de reclassement, sauf hypothèses limitativement prévues.
Article L. 1226-10 du Code du travail (inaptitude consécutive à accident du travail ou maladie professionnelle) : l’employeur doit proposer « un autre emploi approprié à ses capacités », en tenant compte des préconisations du médecin du travail.
Article L. 1226-12 du Code du travail : l’employeur ne peut rompre le contrat que s’il justifie soit de l’impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prescrites, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé, soit des mentions médicales faisant obstacle à tout reclassement.
La conséquence, sur le terrain de la garantie de passif, est de méthode : si le licenciement résulte principalement d’une impossibilité de reclassement appréciée et démontrée après la cession, la discussion se déplace vers un fait postérieur (organisation, postes disponibles, périmètre du groupe, mobilité), et le cédant contestera que le passif soit « antérieur ». À l’inverse, si l’avis d’inaptitude ferme toute perspective de reclassement, l’argument d’une cause antérieure (l’état de santé déjà constitué) devient plus sérieux.
3.3. La charge de la preuve : le bénéficiaire doit documenter, pas affirmer
Le bénéficiaire de la garantie doit être en mesure de produire :
la chronologie démontrant l’antériorité de la cause invoquée ;
la preuve du respect du délai et de la forme de notification ;
et, pour le passif social, les pièces de reclassement (recherches, organigrammes, postes, échanges, avis médicaux), sans quoi la « cause antérieure » reste une suggestion.
4. Sécuriser la clause : une rédaction qui anticipe le contentieux
une règle probatoire (date certaine : « première présentation » / « réception » / « remise contre récépissé ») ;
et une articulation avec les échanges électroniques (email + accusé, data room, etc.) si les parties le souhaitent.
4.2. Traiter expressément le passif social
La clause devrait prévoir, selon l’économie de l’opération :
si le passif social né d’un licenciement post-cession est couvert lorsqu’il est lié à une situation médicale antérieure ;
si la couverture dépend d’une condamnation prud’homale ou d’une transaction ;
et comment se traite la preuve du reclassement (obligation pour l’acquéreur de communiquer les pièces, droit du garant de participer aux décisions de défense/transaction).
4.3. Prévoir une gouvernance du risque
Une garantie efficace organise :
l’information du garant,
sa participation aux choix (défense, transaction, recours),
et la sanction proportionnée (déchéance limitée au poste litigieux, plutôt qu’anéantissement global).
Conclusion
La garantie de passif n’échoue presque jamais sur sa finalité ; elle échoue sur ses modalités. Le délai de prévenance n’est pas un formalisme, mais une clause de contrôle qui exige un point de départ objectivable et une date de notification indiscutable. Le passif social post-cession, quant à lui, impose de dissocier l’événement antérieur (accident, état de santé) de la cause juridique de l’obligation (processus de reclassement, décision de rupture), ce qui suppose une clause qui assume une politique claire : couvrir largement, couvrir sous conditions, ou exclure. L’efficacité, ici, naît d’une rédaction qui préfère l’anticipation probatoire à l’élégance des formules.
Devoir d’information précontractuelle en négociation de cession de titres : l’information ne se confond pas avec son appréciation
Introduction
La négociation d’une cession de droits sociaux, spécialement lorsqu’elle s’inscrit dans un processus d’acquisition de contrôle, met au premier plan l’exigence de loyauté informationnelle. Le droit commun des pourparlers, consacré par l’article 1112-1 du Code civil, impose à celui qui détient une information déterminante pour le consentement de l’autre de la lui communiquer, dès lors que cette dernière l’ignore légitimement ou se fie à son cocontractant. Cette obligation, d’ordre public contractuel, se heurte toutefois à une limite structurante : elle « ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation ». Le contentieux révèle alors une difficulté récurrente, qui tient moins à l’existence d’une information qu’à la frontière entre la donnée objective et l’appréciation économique que les parties en tirent. L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 26 février 2025 fournit, à cet égard, une illustration particulièrement éclairante, en distinguant l’information communiquée de la divergence d’analyse sur un taux de dépréciation de créances douteuses. Légifrance
1. Le cadre normatif : un devoir d’information déterminante, strictement cantonné aux données utiles au consentement
1.1. Le principe : l’obligation d’informer sur une donnée déterminante, assortie d’un régime probatoire spécifique
L’article 1112-1 du Code civil énonce, dans des termes désormais classiques : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. » Légifrance Le texte précise immédiatement la méthode. D’une part, il qualifie de déterminantes « les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». D’autre part, il organise la charge de la preuve en miroir : « Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. » Légifrance Cette architecture probatoire explique la centralité, en pratique, des mécanismes de traçabilité de l’information (data room, Q&A, rapports d’audit, échanges datés), lesquels structurent l’office du juge lorsqu’il s’agit d’établir la réalité de la communication, son contenu, et son caractère déterminant.
1.2. La limite : l’exclusion expresse de la valorisation, ligne de partage entre donnée et jugement
L’article 1112-1 ajoute, avec une netteté remarquable : « Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. » Légifrance La formule ne constitue pas une simple réserve. Elle institue une frontière conceptuelle entre, d’un côté, les informations factuelles ou techniques qui permettent un consentement éclairé, et, de l’autre, l’opinion économique que chaque partie se forme sur la valeur, laquelle relève, en principe, de sa liberté et de son risque. Toute la difficulté consiste alors à qualifier, dans le contexte d’une cession de titres, des éléments situés à la lisière : méthodes de provisionnement, taux de dépréciation, retraitements d’EBITDA, hypothèses de normalisation, et plus généralement paramètres d’évaluation.
1.3. Les sanctions : responsabilité délictuelle et, le cas échéant, nullité en cas de vice du consentement
Le manquement au devoir d’information ouvre, selon l’article 1112-1, une responsabilité « dans les conditions du droit commun », et peut « entraîner l’annulation du contrat » si les conditions du vice du consentement sont réunies. Légifrance En pratique, le contentieux se polarise entre, d’une part, une action indemnitaire pour rupture fautive ou réticence informative durant les pourparlers, et, d’autre part, une action en nullité lorsque la rétention s’analyse en dol ou lorsqu’elle a déterminé le consentement à contracter.
2. L’arrêt Cass. com., 26 février 2025 : l’acquéreur informé et auditeur ne peut transformer une divergence d’appréciation en manquement d’information
2.1. Les faits : une lettre d’intention, une due diligence, puis une rupture après désaccord sur un ajustement de prix
Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, un candidat acquéreur signe une lettre d’intention en vue d’acquérir le contrôle d’une société, pour un prix indicatif fondé sur les comptes des derniers exercices. Un audit met en évidence, selon l’acquéreur, une insuffisance de provisions pour créances douteuses, conduisant ce dernier à proposer une baisse de prix. Les cédants refusent et rompent les négociations. L’acquéreur recherche alors leur responsabilité pour manquement à l’obligation d’information précontractuelle. Légifrance
2.2. La solution : pas de manquement dès lors que l’acquéreur a eu accès aux informations et a pu apprécier lui-même la valeur des créances
La chambre commerciale approuve la cour d’appel d’avoir écarté tout manquement, en retenant que l’acquéreur avait été mis « en mesure d’apprécier la valeur » des créances douteuses, au regard d’un faisceau d’éléments tenant à l’accès aux comptes, à l’organisation d’une data room, à un dispositif de questions-réponses, ainsi qu’aux investigations du cabinet d’audit mandaté par l’acquéreur, lequel avait pu conclure que le taux de dépréciation retenu lui paraissait insuffisant. Légifrance L’arrêt est décisif en ce qu’il neutralise l’argumentation fondée sur la seule divergence de vues entre les parties quant au « bon » taux de dépréciation, dès lors que l’information comptable et les données client par client avaient été communiquées, permettant à l’acquéreur de former son propre jugement. Légifrance
2.3. La portée : la divergence d’évaluation ne devient fautive que si elle procède d’une rétention de donnée déterminante
L’enseignement principal réside dans une distinction, qui commande la qualification : l’obligation porte sur la donnée déterminante, non sur l’opinion qu’il conviendrait d’en tirer. Lorsque le processus de due diligence a été organisé de manière à offrir un accès effectif aux informations pertinentes, la discussion sur les méthodes de provisionnement et la traduction financière de ces données relève, au premier chef, de la négociation du prix. L’acheteur ne saurait, sauf rétention caractérisée, requalifier ex post un désaccord économique en manquement au devoir d’information.
3. Enseignements pratiques : sécuriser la phase précontractuelle en cession de titres par une gouvernance probatoire de l’information
3.1. Anticiper le contentieux : documenter la circulation de l’information et la capacité d’analyse de l’acquéreur
L’arrêt du 26 février 2025 invite à raisonner en termes de preuve. La partie qui fournit l’information doit être en mesure d’établir qu’elle l’a délivrée, tandis que celui qui s’en prétend privé doit démontrer le caractère dû et déterminant de la donnée. Légifrance+1 Il en résulte une exigence opérationnelle : la data room ne vaut pas, par elle-même, démonstration. Seules la traçabilité des dépôts, l’historique d’accès, la formalisation des réponses, et la conservation des versions des documents permettent de reconstituer utilement le « parcours de l’information » devant le juge.
3.2. Organiser l’information sur les zones sensibles : créances douteuses, provisions, risques latents et retraitements
Les sujets comptables à fort contenu évaluatif doivent être traités selon une méthode duale. D’abord, la communication des données sources (balance âgée, liste nominative des clients et créances, historiques d’encaissement, provisions et critères retenus) doit être complète et intelligible. Ensuite, il convient d’assumer que la détermination d’un taux de dépréciation moyen, ou la normalisation d’un agrégat financier, relèvent d’une appréciation et, partant, de la négociation du prix, sous réserve d’une présentation sincère des hypothèses retenues. L’arrêt montre que la robustesse du dispositif d’audit et la capacité de l’acquéreur à investiguer pèsent lourdement dans l’appréciation du juge. Légifrance
3.3. Articuler devoir d’information et mécanismes contractuels de réallocation du risque
Lorsque l’information est accessible et auditée, la protection de l’acquéreur se déplace naturellement vers les instruments de la pratique : déclarations et garanties, seuils, plafonds, mécanismes d’ajustement de prix, clauses de material adverse change, et, le cas échéant, garanties spécifiques sur la qualité des actifs circulants. Le devoir d’information ne doit pas être conçu comme une garantie générale de « bonne valorisation », puisqu’il est, par principe, distinct de l’estimation de la prestation. Légifrance La stratégie contractuelle consiste alors à transformer les zones d’incertitude en paramètres objectivés, assortis de remèdes exécutionnels, plutôt qu’à laisser prospérer un risque contentieux fondé sur une prétendue rétention.
Conclusion
Le devoir d’information précontractuelle, tel que consacré par l’article 1112-1 du Code civil, impose une loyauté exigeante mais précisément circonscrite : la partie détentrice d’une information déterminante doit la communiquer, sans pouvoir se retrancher derrière la liberté de négociation. Légifrance La décision du 26 février 2025 rappelle toutefois, avec une clarté bienvenue, que l’information ne se confond pas avec l’interprétation qu’en font les parties. Lorsque l’acquéreur a disposé d’un accès effectif aux données pertinentes et a pu conduire une due diligence approfondie, la divergence d’appréciation sur un taux de dépréciation ou sur un retraitement ne caractérise pas, à elle seule, un manquement. Légifrance La pratique doit en tirer une leçon simple : la sécurité juridique d’une cession de titres se construit d’abord par la gouvernance de l’information et de sa preuve, puis par la contractualisation méthodique des aléas résiduels.
Clause d’earn-out et complément de prix en cession de titres : l’aléa fiscal exige une incertitude réelle au jour de la cession
Introduction
La pratique des cessions de titres recourt volontiers à la clause d’indexation, dite clause d’« earn-out », afin de concilier, au stade des négociations, l’optimisme du vendeur et la prudence de l’acquéreur. Le mécanisme paraît simple, puisqu’il prévoit un complément de prix corrélé aux performances ultérieures de la société cédée. La fiscalité, pourtant, ne se contente pas de cette apparente évidence. L’article 150-0 A, I, 2 du code général des impôts soumet en principe ce complément à l’impôt au titre de l’année de son encaissement, mais seulement si le complément de prix relève bien d’une indexation aléatoire et non d’une simple régularisation du prix déjà déterminable. Un arrêt de la cour administrative d’appel de Douai du 21 novembre 2024 apporte, sur ce point, une précision structurante, en exigeant qu’une incertitude pèse effectivement sur le montant du complément à la date de la cession. Légifrance
1. Le régime fiscal du complément de prix indexé : une règle dérogatoire strictement encadrée
1.1. La lettre du texte fiscal : imposition à l’encaissement, sous condition de véritable indexation
L’article 150-0 A, I, 2 du code général des impôts dispose : « Le complément de prix reçu par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux par laquelle le cessionnaire s’engage à verser au cédant un complément de prix exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres sont l’objet du contrat, est imposable au titre de l’année au cours de laquelle il est reçu. » Cette règle constitue une dérogation, car la plus-value mobilière s’impose, en principe, au titre de l’année de la cession, c’est-à-dire de la réalisation et du transfert de propriété.
La logique du texte est une logique de réalisme fiscal. Le législateur admet qu’un complément dépendant de résultats futurs ne peut pas être intégré, de manière fiable, au prix de cession de l’année de la vente. Cette faveur technique suppose toutefois que la clause traduise un aléa économique et non une correction arithmétique différée d’un prix déjà objectivement déterminable.
1.2. La frontière déterminante : complément de prix aléatoire ou révision de prix différée
La qualification commande l’année d’imposition. Si le complément de prix est aléatoire au jour de la cession, il suit le régime de l’article 150-0 A, I, 2 et s’impose à l’encaissement. Si, au contraire, le contrat ne fait que constater un prix provisoire appelé à devenir définitif par référence à des éléments déjà quasi certains ou immédiatement calculables, l’administration peut soutenir que le prix était, en réalité, déterminable dès l’origine, et que l’ensemble doit être rattaché à l’année de la cession.
2. L’arrêt de la CAA Douai du 21 novembre 2024 : l’incertitude doit peser sur le montant dès la signature
2.1. La solution : l’imposition à l’encaissement suppose une incertitude réelle au jour de la cession
La cour administrative d’appel de Douai juge que le régime de l’article 150-0 A, I, 2 vise l’hypothèse dans laquelle, à la date de la cession, une incertitude pèse sur le montant du complément. Elle adopte ainsi une lecture finaliste et exigeante : la clause d’indexation ne suffit pas par elle-même ; il faut que l’indexation produise un aléa quantifiable, non réductible à une simple mise à jour comptable d’un prix déjà « en germe ». La décision publiée sur Légifrance est référencée comme suit : CAA Douai, 4e chambre, 21 novembre 2024, n° 22DA01932, inédit au Recueil Lebon. Légifrance
2.1.1. La portée pratique : la preuve de l’aléa repose sur l’économie de la clause et sur le calendrier
L’enseignement principal tient à la méthode. Le juge regarde la clause dans son économie concrète, en appréciant la nature des paramètres retenus, le degré de variabilité possible, et le temps séparant la cession de la date de fixation du prix définitif. Lorsque les éléments de calcul s’apparentent à une photographie comptable très proche de la date de cession et que les variations intermédiaires sont marginales, le risque est grand de voir l’earn-out requalifié en simple ajustement du prix de vente.
2.2. Mise en cohérence avec la doctrine administrative : l’exigence d’aléa dès l’origine
La doctrine administrative, dans le BOFiP, exige classiquement que le complément de prix conserve, à la date de la cession, un caractère aléatoire, c’est-à-dire qu’il ne soit ni certain ni pleinement prévisible pour l’une ou l’autre partie. La lecture de la CAA Douai s’inscrit dans cette ligne, en rappelant que l’article 150-0 A, I, 2 n’a pas vocation à couvrir les simples prix provisoires appelés à devenir définitifs par constatation mécanique.
3. Sécuriser l’earn-out : critères de rédaction et réflexes probatoires
3.1. Critères de qualification : ce qui renforce l’aléa, ce qui l’affaiblit
Un earn-out est d’autant plus solide fiscalement qu’il repose sur des indicateurs d’exploitation exposés à la conjoncture, tels que le chiffre d’affaires, l’EBITDA ou le résultat opérationnel, sur une période suffisamment longue, avec une variabilité significative. À l’inverse, une clause qui renvoie à l’arrêté d’un bilan quasi immédiat, ou qui vise une régularisation de provisions déjà identifiables, expose à l’argument selon lequel le prix était, au fond, déterminable au jour de la cession.
La sécurité ne se réduit pas à une formule de calcul. Le contrat doit exprimer la logique économique de l’indexation, organiser la production des informations, encadrer les méthodes comptables, et prévoir les modalités de contrôle, car la discussion contentieuse porte souvent sur la démonstration, ex post, du caractère réellement incertain du montant au jour de la vente. Une documentation de négociation cohérente, une due diligence bien tracée, et un calendrier clair constituent des pièces décisives lorsque la qualification fiscale est contestée.
3.2. Anticiper le contentieux : l’argumentation se structure autour de l’aléa
Le débat se cristallise autour d’une question simple, mais redoutablement factuelle : le vendeur et l’acquéreur pouvaient-ils, au jour de la cession, connaître ou calculer le complément avec une certitude suffisante ? La stratégie de défense consiste à démontrer que le complément dépendait d’événements économiques postérieurs, substantiels, et non d’une détermination déjà quasi acquise. La stratégie d’attaque consiste, à l’inverse, à établir que le prétendu earn-out n’était qu’un prix différé, déterminable dès l’acte, et qu’il devait être rattaché à l’année de la cession.
Conclusions
La clause d’earn-out est un outil de négociation efficace, mais elle appelle une vigilance fiscale particulière, car le régime d’imposition à l’encaissement n’est admis qu’au prix d’une condition implicite et décisive : l’incertitude doit peser sur le montant du complément dès la date de la cession. L’arrêt de la CAA Douai du 21 novembre 2024 illustre une exigence de cohérence entre la forme de la clause et sa réalité économique, en refusant de confondre un aléa véritable avec une révision de prix simplement différée. La sécurité impose, en pratique, de rédiger l’indexation comme un mécanisme de performance future et de pouvoir, le moment venu, en rapporter la preuve.
Agrément des cessions de parts en SARL : le délai de trois mois n’est pas prorogé par la consultation écrite
Introduction
L’agrément des cessions de parts sociales constitue, dans les sociétés à responsabilité limitée, un instrument essentiel de préservation de l’affectio societatis. Ce mécanisme, qui permet aux associés de contrôler l’entrée de tiers dans le capital, est toutefois strictement encadré par la loi. L’article L. 223-14 du Code de commerce enferme l’exercice de ce pouvoir dans un délai impératif de trois mois, à l’issue duquel le silence de la société vaut consentement. La question de l’articulation entre ce délai légal et les délais procéduraux destinés à assurer une décision éclairée des associés a donné lieu à un contentieux nourri. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 avril 2025 apporte, sur ce point, une clarification bienvenue, en rappelant que les délais réglementaires de consultation ou de convocation ne sauraient proroger le délai légal d’agrément.
1. Le cadre juridique de l’agrément des cessions de parts sociales en SARL
1.1. Le principe de l’agrément et la notification du projet de cession
1.1.1. La nécessité d’un consentement social préalable à la cession à un tiers
L’article L. 223-14 du Code de commerce pose le principe selon lequel les parts sociales d’une SARL ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, sauf majorité renforcée prévue par les statuts. Le projet de cession doit être notifié à la société et à chacun des associés, cette notification faisant courir le délai au terme duquel la société doit se prononcer. La jurisprudence rappelle de manière constante que cette formalité conditionne le déclenchement du délai légal d’agrément (Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29.221, publié au Bulletin).
1.1.2. Le point de départ du délai légal : la dernière notification
Le délai de trois mois commence à courir à compter de la dernière notification régulière du projet de cession. Cette précision est déterminante, car elle impose une rigueur particulière dans la preuve des dates de réception par la société et par les associés. À défaut, la société s’expose à une contestation ultérieure sur la computation du délai et, partant, sur l’existence d’un agrément tacite.
1.2. La nature du délai de trois mois : un délai d’ordre public
1.2.1. Le caractère impératif du délai légal
Le délai de trois mois prévu par l’article L. 223-14 du Code de commerce présente un caractère d’ordre public. Le texte précise expressément que toute clause contraire est réputée non écrite. La Cour de cassation a réaffirmé à plusieurs reprises que ce délai ne peut être ni allongé ni neutralisé par des stipulations statutaires ou par des pratiques internes de la société (Cass. com., 2 nov. 2011, n° 10-15.887, publié au Bulletin).
1.2.2. La sanction attachée à l’expiration du délai : l’agrément tacite
À défaut de décision notifiée dans le délai de trois mois, le consentement à la cession est réputé acquis. Cette sanction automatique vise à éviter que l’associé cédant ne demeure indéfiniment prisonnier de la société. La jurisprudence souligne que le mécanisme de l’agrément tacite participe de la sécurité juridique des transmissions de droits sociaux.
2. L’articulation entre le délai légal d’agrément et les délais de consultation des associés
2.1. Les délais réglementaires de consultation et de convocation
Lorsque les statuts le permettent, les associés peuvent être consultés par écrit sur le projet de cession. L’article R. 223-22 du Code de commerce prévoit alors un délai minimal de quinze jours, à compter de la réception des projets de résolutions, pour permettre aux associés d’émettre leur vote. Ce délai poursuit un objectif clair de protection du consentement des associés, en leur garantissant un temps suffisant d’information et de réflexion. Lorsque la décision d’agrément est prise en assemblée, l’article R. 223-20 du Code de commerce impose un délai minimal de convocation de quinze jours. Là encore, il s’agit d’assurer la loyauté de la procédure et l’effectivité de la délibération collective.
2.2. L’arrêt Cass. com., 2 avril 2025, n° 23-23.553 : la primauté du délai légal
2.2.1. Les faits et la question posée à la Cour
Dans l’affaire jugée le 2 avril 2025, un associé avait notifié un projet de cession de ses parts à un tiers. Le gérant avait organisé une consultation écrite des associés peu avant l’expiration du délai de trois mois, en fixant une date limite de réponse postérieure à ce terme. Les associés ayant refusé l’agrément à l’issue de la consultation, le cédant soutenait que l’agrément était néanmoins acquis faute de décision dans le délai légal.
2.2.2. La solution retenue par la Cour de cassation
La chambre commerciale rejette l’argument de la société et juge que le délai minimal de quinze jours laissé aux associés pour répondre à une consultation écrite ne peut avoir pour effet de prolonger le délai de trois mois imparti pour statuer sur l’agrément. La Cour rappelle que les dispositions de l’article L. 223-14 du Code de commerce sont d’ordre public et qu’il appartenait au gérant d’organiser la consultation suffisamment tôt pour respecter simultanément le délai légal d’agrément et le délai minimal de consultation (Cass. com., 2 avr. 2025, n° 23-23.553, F-D).
2.2.3. La portée de la décision
La solution consacre une hiérarchie claire des délais. Les délais réglementaires de consultation ou de convocation s’insèrent nécessairement dans le délai légal de trois mois et ne peuvent s’y ajouter. Toute organisation tardive de la procédure expose la société à la perte irréversible de son pouvoir d’agrément.
3. Les enseignements pratiques pour la gouvernance des SARL
Le gérant doit, dès la dernière notification du projet de cession, établir un rétroplanning intégrant l’ensemble des délais procéduraux. La consultation écrite ou la convocation de l’assemblée doit être engagée suffisamment tôt pour permettre une décision régulière avant l’expiration du délai légal. Une organisation défaillante de la procédure d’agrément peut conduire à l’entrée d’un tiers non désiré dans le capital. Cette situation est susceptible d’engager la responsabilité du gérant à l’égard de la société ou des associés, sur le terrain de la faute de gestion, lorsque la perte du pouvoir d’agrément résulte d’une inertie ou d’une mauvaise anticipation.
Conclusion
Le régime de l’agrément des cessions de parts en SARL repose sur un équilibre délicat entre la protection de l’affectio societatis et la liberté de disposer de ses droits sociaux. Le délai légal de trois mois constitue le pivot de cet équilibre. Par son arrêt du 2 avril 2025, la Cour de cassation rappelle avec force que ce délai ne saurait être dilué par les exigences procédurales de la consultation des associés. Il appartient au gérant de gouverner le temps de l’agrément avec rigueur, car, en matière de cession de parts, le silence prolongé ne suspend pas la décision : il la remplace.
Cession du droit au bail et fonds de commerce : quand la clientèle impose la requalification
Introduction
La distinction entre la cession d’un droit au bail et la cession d’un fonds de commerce constitue un point nodal du droit des affaires, au carrefour du droit commercial, du droit fiscal et du droit social. Derrière une apparente technicité contractuelle se joue, en réalité, la qualification juridique d’une opération de transmission, avec des conséquences majeures pour les parties.
La jurisprudence rappelle avec constance que cette qualification ne dépend ni de l’intitulé de l’acte ni de la volonté affichée des parties, mais de la réalité économique de l’opération. L’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris le 7 février 2024, devenu définitif après non-admission du pourvoi par le Conseil d’État le 23 décembre 2024, en fournit une illustration particulièrement éclairante, tant par sa méthode que par ses effets.
1. Le cadre juridique de la distinction entre droit au bail et fonds de commerce
1.1. La clientèle, élément essentiel et irréductible du fonds de commerce
Le fonds de commerce est une universalité de fait composée d’éléments corporels et incorporels, parmi lesquels la clientèle occupe une place centrale. La Cour de cassation juge de manière constante que la clientèle constitue l’élément sans lequel aucun fonds de commerce ne saurait exister (Cass. com., 12 décembre 1989, n° 87-19.154, inédit). Le droit au bail, bien qu’essentiel à l’exploitation, ne constitue qu’un élément parmi d’autres. Sa cession isolée ne saurait, en principe, emporter transmission du fonds.
1.2. L’indifférence de la qualification contractuelle
La jurisprudence retient une approche résolument réaliste. Le juge ne s’arrête ni à la dénomination de l’acte ni aux précautions rédactionnelles adoptées, mais recherche la commune intention des parties à la lumière des circonstances de fait et des effets produits. Il s’ensuit que la cession d’un droit au bail peut être requalifiée en cession de fonds de commerce dès lors que l’opération emporte, en fait, la transmission des éléments essentiels permettant la poursuite de l’activité, au premier rang desquels figure la clientèle.
2. L’arrêt de la CAA de Paris du 7 février 2024 : la méthode du faisceau d’indices
2.1. Les faits et la question posée
Dans l’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Paris, une société avait acquis le droit au bail de locaux précédemment occupés par une autre entreprise. L’administration fiscale a estimé que cette opération s’était, en réalité, accompagnée de la cession occulte du fonds de commerce de la société cédante, justifiant une rectification de l’actif de la société cessionnaire et une imposition corrélative.
2.2. L’analyse retenue par la cour administrative d’appel
La cour retient un faisceau d’indices concordants révélateur d’un transfert d’activité. Elle relève notamment le transfert d’une part significative de la clientèle, objectivé par l’évolution croisée des chiffres d’affaires respectifs ; l’identité d’objet social entre les sociétés ; la reprise de salariés de la société cédante ; l’existence de fournisseurs communs ; l’occupation des mêmes locaux, y compris à usage de dépôt. La cour juge que la circonstance selon laquelle seule une partie de la clientèle aurait été transférée ne fait pas obstacle à la qualification de cession de fonds de commerce, dès lors que la réalité économique de la transmission est établie (CAA Paris, 7 février 2024, n° 22PA01010).
3. La décision du Conseil d’État du 23 décembre 2024 : une validation nette et définitive
3.1. Le rejet du pourvoi et sa portée
Saisi d’un pourvoi dirigé contre l’arrêt de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État a refusé l’admission du recours, estimant qu’aucun moyen sérieux n’était de nature à justifier un examen au fond (CE, 8e ch. jugeant seule, 23 décembre 2024, n° 493163). Cette décision confère à l’arrêt d’appel un caractère définitif et consacre, sans ambiguïté, la méthode d’analyse retenue par les juges du fond.
3.2. La consécration de la primauté du faisceau d’indices
Le Conseil d’État valide expressément l’appréciation souveraine des juges du fond quant à la réalité du transfert de fonds de commerce, écartant les griefs tirés de la dénaturation des faits ou de l’erreur de droit. Il confirme ainsi que l’identité d’objet social, la reprise de clientèle et la continuité d’exploitation constituent des indices pertinents, même en l’absence d’un acte formel de cession de fonds.
4. Les conséquences juridiques et pratiques de la requalification
4.1. Les conséquences fiscales
La requalification emporte des effets fiscaux immédiats. En cas de transmission occulte d’un fonds de commerce, l’administration est fondée à inscrire à l’actif de la société cessionnaire la valeur vénale du fonds transmis et à imposer l’accroissement d’actif net qui en résulte. Cette logique, pleinement mise en œuvre dans l’affaire commentée, expose le cessionnaire à des rappels d’impôt sur les sociétés et, le cas échéant, à des rappels de TVA.
4.2. Les risques de solidarité et de transmission sociale
Elle emporte également, sur le terrain social, l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail, avec transfert automatique des contrats de travail attachés à l’entité économique transmise, indépendamment de la volonté des parties.
4.3. Les risques contractuels et contentieux avec le bailleur
Enfin, la requalification peut affecter l’opposabilité de la cession au bailleur. Une opération présentée comme une simple cession de droit au bail, mais analysée comme une cession de fonds de commerce, peut révéler une méconnaissance des stipulations du bail commercial, exposant le cessionnaire à un risque de résiliation ou de contentieux locatif.
5. Enseignements pour la pratique des transmissions et du M&A
La décision commentée rappelle avec force que la sécurité juridique d’une opération de transmission ne se limite jamais à la qualité rédactionnelle des actes. Elle suppose une analyse rigoureuse de la réalité économique de l’opération, des flux de clientèle, des conditions de poursuite de l’activité et des interactions entre les entités concernées. En pratique, cette jurisprudence invite à une vigilance accrue lors des audits d’acquisition, tant sur le plan fiscal que social et contractuel, et à une structuration fine des opérations afin de maîtriser le risque de requalification.
Conclusion
L’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 7 février 2024, confirmé par le Conseil d’État le 23 décembre 2024, s’inscrit dans une jurisprudence désormais solidement établie. Il rappelle que la cession d’un droit au bail ne saurait masquer, lorsque les faits l’établissent, la transmission d’un fonds de commerce. La qualification juridique de l’opération repose sur la réalité économique, appréciée à partir d’un faisceau d’indices, et non sur les apparences contractuelles. Les conséquences fiscales, sociales et contractuelles qui en découlent justifient une approche exigeante et anticipatrice, au cœur de toute stratégie de transmission ou d’opération de M&A sécurisée.
Principes applicables à la clause pénale, à l’évaluation des titres et aux vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
Introduction
La transmission de l’entreprise familiale constitue l’un des terrains les plus sensibles du droit patrimonial et du droit des affaires. Elle concentre, en un même mouvement, des enjeux affectifs, économiques et juridiques, qui expliquent l’abondance du contentieux relatif à l’exécution des conventions de transmission, à la valorisation des titres sociaux et à la protection des droits des héritiers. Dans ce contexte, la clause pénale apparaît comme un instrument contractuel privilégié, destiné à prévenir les inexécutions et à sécuriser les engagements pris. Toutefois, son efficacité est étroitement conditionnée par son articulation avec les règles impératives d’évaluation des titres et avec les principes d’ordre public gouvernant les libéralités et la réserve héréditaire. L’analyse des textes et de la jurisprudence récente révèle une construction jurisprudentielle exigeante, fondée sur la proportionnalité, la preuve et le respect du droit d’agir en justice.
1. La clause pénale dans la transmission de l’entreprise familiale
1.1. Fondements et régime juridique de la clause pénale
La clause pénale est définie par l’article 1231-5 du Code civil comme la stipulation par laquelle les parties évaluent forfaitairement et par avance l’indemnité due en cas d’inexécution contractuelle. Ce texte consacre un double principe. D’une part, la liberté contractuelle permet aux parties de fixer elles-mêmes le montant de la pénalité. D’autre part, le législateur confère au juge un pouvoir d’ordre public de modération ou d’augmentation lorsque la pénalité est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation excluant ce pouvoir est réputée non écrite.
Appliquée à la transmission d’entreprise familiale, la clause pénale vise fréquemment à garantir la communication d’informations, la réalisation effective de la cession, le respect d’engagements de conservation ou de non-concurrence, ou encore l’exécution d’un protocole familial. Elle constitue une évaluation anticipée du préjudice, dispensant le créancier d’en rapporter la preuve, sous réserve du contrôle judiciaire.
1.2. Mise en œuvre et contrôle jurisprudentiel
La jurisprudence admet une conception souple de la clause pénale. La cour d’appel de Lyon a ainsi jugé qu’une pénalité journalière prévue contractuellement ne saurait être confondue avec une astreinte, laquelle relève de la seule compétence du juge, dès lors qu’elle constitue une clause contractuelle évaluant par avance le préjudice subi par le créancier (CA Lyon, 3e ch. A, 28 mars 2019, n° 18/08516). La même décision précise que la résolution du protocole pour inexécution n’anéantit pas rétroactivement la clause pénale pour la période antérieure à la résolution.
Le pouvoir modérateur du juge est largement exercé. La cour d’appel de Metz a rappelé que le caractère manifestement excessif d’une clause s’apprécie au regard du préjudice effectivement subi, le caractère usuel du montant n’étant pas déterminant (CA Metz, 1re ch., 2 juillet 2019, n° 17/02681). De même, la cour d’appel de Montpellier souligne que la preuve du caractère excessif incombe à la partie qui sollicite la réduction, le juge ne pouvant intervenir qu’à cette condition (CA Montpellier, 2e ch. civ., 25 juillet 2024, n° 23/05880).
Enfin, lorsque la clause pénale interfère avec des droits fondamentaux, le contrôle est renforcé. La cour d’appel de Grenoble a jugé non écrite une clause testamentaire sanctionnant la contestation judiciaire par une privation de droits successoraux, en ce qu’elle portait une atteinte excessive au droit d’agir en justice d’un héritier réservataire (CA Grenoble, ch. aff. fam., 20 décembre 2023, n° 18/02796).
2. L’évaluation des titres sociaux lors de la transmission
2.1. Le cadre impératif de l’article 1843-4 du Code civil
L’évaluation des titres sociaux constitue un point nodal des transmissions familiales. L’article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme d’expertise obligatoire lorsque la loi renvoie à ce texte pour la fixation du prix de cession ou de rachat des droits sociaux. En cas de contestation, la valeur est déterminée par un expert désigné soit par les parties, soit par le président de la juridiction compétente, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert est tenu d’appliquer les règles et modalités prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties.
Ce dispositif vise à prévenir les conflits d’intérêts et à garantir une évaluation objective, tout en respectant la volonté contractuelle. Il interdit que la clause pénale serve à contourner les règles impératives de détermination du prix.
2.2. Appréciation jurisprudentielle des méthodes et des preuves de valorisation
La jurisprudence illustre les difficultés pratiques de l’évaluation. La cour d’appel de Paris a rappelé que la communication d’informations comptables inexactes lors de la cession peut justifier la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif, voire d’une clause pénale, dès lors que le manquement est établi (CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 25 novembre 2014, n° 13/19832).
Dans le cadre successoral, la question de la date d’évaluation est déterminante. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 20 décembre 2023 illustre la rigueur des juges du fond. Qualifiant de dons manuels des actions prétendument acquises à titre onéreux, la cour a ordonné leur rapport à la succession pour leur valeur à la date de la donation, retenant que la plus-value ultérieure résultait de l’industrie personnelle des donataires. L’absence de preuve du paiement du prix a été décisive dans la requalification de l’opération.
3. Les vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
3.1. Distinction entre transmission à titre onéreux et à titre gratuit
La qualification de l’opération conditionne tant le régime civil que fiscal. La jurisprudence exige, pour caractériser une acquisition à titre onéreux, la production d’un faisceau d’éléments concordants établissant la réalité du paiement du prix. Les actes écrits, les relevés bancaires, les quittances et les mentions comptables corroborées constituent des preuves déterminantes. À défaut, la transmission encourt la requalification en donation déguisée, avec les conséquences civiles et fiscales afférentes.
La possession des titres et l’exercice des droits sociaux constituent des indices, mais ne suffisent pas en l’absence de preuve du paiement effectif (Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-18.165).
3.2. Contraintes fiscales et engagements de conservation
La transmission de l’entreprise familiale bénéficie de régimes fiscaux de faveur, strictement encadrés. L’article 787 B du Code général des impôts instaure le pacte Dutreil, prévoyant une exonération de 75 % de la valeur des titres transmis, sous réserve d’engagements collectifs et individuels de conservation et de l’exercice effectif d’une fonction de direction. Des dispositifs analogues existent pour l’entreprise individuelle (article 787 C CGI) ou pour certaines transmissions au profit de salariés (article 790 A CGI).
Le non-respect de ces engagements entraîne la remise en cause des exonérations, ce qui explique la fréquence des clauses pénales destinées à sanctionner les manquements. Toutefois, ces clauses ne sauraient priver un héritier de sa réserve ni dissuader de manière disproportionnée l’exercice d’une action en justice.
Conclusion
La transmission de l’entreprise familiale met en lumière une articulation délicate entre liberté contractuelle et ordre public. La clause pénale constitue un outil efficace de sécurisation, mais son efficacité dépend de sa proportionnalité et de sa conformité aux droits fondamentaux des parties. L’évaluation des titres demeure encadrée par des règles impératives, qui limitent toute tentative de fixation indirecte du prix par des mécanismes pénalisants. Enfin, les régimes fiscaux de faveur, s’ils offrent des opportunités majeures d’optimisation, imposent une rigueur absolue dans l’exécution des engagements souscrits. La jurisprudence récente rappelle ainsi que la sécurité juridique de la transmission repose moins sur la sévérité des sanctions que sur la qualité de la preuve et la cohérence des conventions.
Les différentes modalités de la transmission d’une entreprise
1. Introduction rapide
Il existe plusieurs raisons qui gouvernent la décision de transmettre son entreprise. Par exemple, une entreprise peut être vendue à une holding familiale afin d’anticiper une succession par la technique du démembrement des titres sociaux. Elle peut également être vendue à un tiers dans le cadre d’un départ à la retraite, dans le cadre d’une reconversion professionnelle voire dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Aussi, à chaque situation, le chef d’entreprise devra choisir entre des modalités de cession très distinctes. Doit-il vendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Doit-il vendre le fonds de commerce ou les titres sociaux ? Doit-il procéder par voie de fusion ou de scission ?
Chacune de ces modalités réponds à un objectif déterminé. Aussi, chacune de ces modalités revêt son lot d’avantages et d’inconvénients.
Afin d’éclairer au mieux le chef d’entreprise qui envisage de céder son actif professionnel, nous proposons de dresser un inventaire (non exhaustif) des principales modalités de cession d’une entreprise. Bien qu’il soit permis au chef d’entreprise de la transmettre à titre gratuit, notamment dans le cadre d’une opération de donation-partage, nous allons porter notre attention sur la modalité de transmission onéreuse de l’entreprise, c’est-à-dire en contrepartie du paiement d’un prix.
Les opérations de cession les plus courantes portent sur le fonds de commerce : cession du fonds (1) et contrat de location-gérance (2). Ensuite, il y a celle portant sur le contrôle de la société : cession de titres sociaux (3) et d’augmentation de capital (4). Enfin, il y a les opérations plus complexes telles que les apports partiels d’actif (5) voire de fusion et scission (6).
2. La cession d’un fonds de commerce
Définition simple :
La cession d’un fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant vend tous les éléments d’actif qui permettent d’exploiter l’activité. Ces éléments qui composent le fonds de commerce sont constitués des éléments corporels (matériel d’exploitation) et incorporels (enseigne, clientèle, contrats en cours, licences, …).
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur un fonds de commerce, cette opération est également soumise aux articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
L’opération de cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actifs. En d’autres termes, les dettes ne font pas partie de l’opération. Cela signifie que les dettes demeurent à la charge du Cédant. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des négociations, le Cédant doit impérativement prendre en considération le montant de ses dettes pour fixer le prix.
Avantage(s) :
L’avantage est pour le repreneur qui hérite d’une activité exempte de dette. En outre, puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, le repreneur est créancier de l’obligation du Cédant à le garantir contre toute évictions et contre les vices cachés qui l’affectent.
Inconvénient(s) :
Dans une opération de vente d’un fonds de commerce, il existe de nombreux obstacles à la vente des éléments d’actifs qui composent le fonds.
D’abord, certains éléments sont inaliénables. C’est le cas par exemple de certaines autorisations administratives (droit d’autorisation du domaine public, type terrasse). En effet, ces autorisations sont parfaitement personnelles et il appartient au repreneur de faire son affaire personnelle de solliciter l’autorisation auprès de l’autorité compétente après avoir acheté le fonds. Cela représente un risque important. Aussi, selon l’important de l’autorisation sur l’exploitation de l’activité, un tel aléa n’est pas permis. Le cas échéant, la technique du rachat des titres sociaux peut être plus approprié pour contourner l’inaliénabilité de l’autorisation.
Ensuite, certains éléments sont cessibles mais sont soumis à un droit de préemption qu’il convient de purger. C’est le cas par exemple du droit au bail. En effet, la cession est soumise au droit de préemption urbain selon la zone géographique dans laquelle le fonds est exploité. Aussi, certains autres contrats peuvent être soumis à un droit de préemption aménagé contractuellement. C’est le cas notamment pour les contrats de franchise. En tout état de cause, dans cette hypothèse, la vente du fonds est nécessairement soumise à la purge préalable du droit de préemption. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas.
Enfin, certains éléments sont cessibles sous réserve de recueillir l’accord d’un tier. C’est le cas par exemple des contrats intuitu personae (sauf les contrats de travail et le bail commercial). En effet, la cession d’un contrat intuitu personae nécessite d’obtenir l’accord du cocontractant. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas. Attention toutefois à bien vérifier dans ce cas que le caractère intuitu personae ne porte pas également sur la notion de contrôle. Le cas échéant, l’accord du cocontractant sera indispensable quelle que soit la modalité de cession. En tout état de cause, il est vivement conseillé de recueillir l’accord express du cocontractant, que le contrat soit intuitu personae ou non, afin de décharger le Cédant de ses obligations vis-à-vis de lui (article 1216-1 du code civil).
3. La location-gérance d’un fonds de commerce avec promesse de vente
Définition simple :
La location-gérance est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce en confie la gestion à un locataire-gérant, aux risques et périls de celui-ci, moyennant le paiement d’une redevance de location. La promesse d’achat et de vente à l’issue du contrat de location gérance doit faire l’objet d’un acte sous seing privé séparé pour éviter une requalification fiscale de l’opération en cession de fonds de commerce.
Régime juridique :
Il s’agit d’une opération purement commerciale soumise aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
Le locataire-gérant exploite le commerce de façon indépendante, sans être subordonné à un statut de salarié et en supportant les risques. Les dettes du propriétaire du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles lors de la conclusion du contrat de location-gérance si l’opération met en péril leur recouvrement. Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Enfin, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant durant les 6 mois qui suivent la publication de l’acte.
Avantage(s) :
Pour le propriétaire du fonds, cette opération permet de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’avoir sa propre entreprise et d’exploiter une activité qui a déjà fait ses preuves sans avoir à investir dans l’achat parfois onéreux d’un fonds de commerce ni d’avoir à le créer ce qui nécessite des années d’effort. En outre, la durée de la location-gérance permet au locataire-gérance d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage, le cas échéant, de reprendre.
Inconvénient(s) :
Pour le propriétaire du fonds, le risque principal est la dépréciation du fonds de commerce du fait de la mauvaise gestion du locataire-gérant. En effet, en fin de contrat, le propriétaire du fonds le récupère « en l’état », et notamment en l’état de tous les salariés éventuellement embauchés par le locataire-gérant. Quant au locataire-gérant, il peut contribuer par sa bonne gestion à survaloriser le fonds ce qui sera un obstacle à présenter une offre de rachat en fin de contrat. En somme, dans l’hypothèse où le locataire-gérant envisage de racheter le fonds à l’issue du contrat, il pourrait être tenté de ne pas trop en faire pour ne pas survaloriser le fonds ce qui lui sera préjudiciable au moment de la négociation.
4. La cession de titres sociaux
Définition simple :
L’opération consiste pour l’associé (ou l’actionnaire) à céder à un repreneur tout ou partie des titres (parts sociales ou actions) qu’il détient dans le capital de la société. Lorsque la cession concerne les titres représentant la majorité des droits de vote de la société, on parle de cession de contrôle. En pratique, cette modalité de cession est utilisée lorsque le repreneur souhaite bénéficier de l’ancienneté de la société. En effet, une telle cession n’emporte aucune modification autre que celle de la répartition du capital. Il conviendra de faire attention à certain contrat qui peuvent être conclu intuitu personae et imposant l’accord du cocontractant en cas de modification du contrôle de la société. C’est notamment le cas en matière de contrat de franchise.
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur des titres sociaux, l’opération est également soumise aux articles 1832 et suivants du code civil. Enfin, selon la forme de la société, l’opération peut être soumise aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Spécificité(s) :
La cession de titres porte sur les éléments d’actifs mais également de passif. En d’autres termes, les dettes font partie de l’opération. En pratique, pour maîtriser ce risque, le repreneur doit, d’une part, faire réaliser par ou (ou plusieurs) professionnel(s) un audit complet de la société cible (juridique, social, comptable et fiscal) et, d’autre part, prévoir et négocier une clause de garantie d’actif et de passif.
Avantage(s) :
A la différence d’une opération de cession portant sur le fonds de commerce, celle portant sur les droits sociaux permet d’assurer une continuité dans l’activité. En effet, la société demeure identique sans impact sur les contrats en cours. Attention toutefois à bien vérifier, dans le cadre de l’audit des éléments d’actifs et de passifs, que les contrats intuitu personae ne prévoient pas de procédure particulière en cas de changement de contrôle.
Inconvénient(s) :
Cette modalité de cession est risquée pour le repreneur qui demeure responsable des éventuelles fautes du cédant. Ainsi, si un contentieux portant sur une opération antérieure à la cession se révèle postérieurement, la responsabilité repose toujours sur la société de sorte que le cédant n’est pas inquiété. De même en matière fiscale voire sociale. C’est la raison pour laquelle, en pratique, les conseils négocient des garanties d’actifs et de passifs. Cette garantie sert à délimiter ce que le cédant garantie au repreneur, et à fixer dans quelles mesures et de quelle façon le cédant accepte d’indemniser le repreneur des conséquences éventuelles du passé de l’entreprise. En règle générale ces garanties sont d’une durée de 3 ans (délai de prescription fiscale).
5. L’augmentation de capital
Définition simple :
Il s’agit d’une opération par laquelle une société augmente la valeur de son capital social, soit par augmentation de la valeur nominale des titres, soit par l’émission de titres nouveaux. Il existe deux grandes catégories d’augmentation de capital. (1) Les augmentations de capital sans apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital sans apports ») sont dénommées par la loi : augmentation de capital par incorporation de bénéfices, par réserves ou prime d’émission. (2) Les augmentations de capital avec apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital par apports ») sont définies par la loi comme l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie (art. 1832 al 1er du Code civil). En ce sens, l’apport en société est l’opération synallagmatique, à titre onéreux, par laquelle une personne apporte un bien à une société qui, en contrepartie, émet à son profit des droits sociaux lui conférant la qualité d’associé. Attention, l’apport en société ne peut être assimilée à une vente, la jurisprudence étant claire et non équivoque à ce propos. L’augmentation de capital avec apports s’opère classiquement par apport en nature ou numéraire. L’apport est dit en numéraire dès lors qu’il a pour objet une somme d’argent et en nature lorsqu’il a pour objet des biens autres qu’une somme d’argent, biens corporels ou incorporels.
De nombreuses raisons peuvent conduire à cette opération : rassurer les partenaires, financer un nouveau projet, se conformer à la loi, intégrer un nouvel associé, etc.
Régime juridique :
Puisqu’il s’agit d’une opération portant sur le capital, il convient de s’en remettre aux dispositions légales spécifiques du code de commerce pour les sociétés commerciales (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …). En outre, l’analyse des statuts est indispensable pour maîtriser la procédure à suivre.
Spécificité(s) :
L’apport est un élément essentiel du contrat de société. Elle est définie par la loi comme étant l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie. L’augmentation de capital par apports en numéraire est sans doute la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital social alors qu’elle est pourtant l’une des méthodes classiques de constitution et d’accroissement du patrimoine de la personne morale (la société), en ce que l’argent est indispensable aux affaires.
Dès lors, il est important de comprendre de quoi il s’agit et ne pas confondre les termes. En effet, une somme d’argent apportée autrement qu’en pleine propriété ne constitue pas un apport en numéraire mais un apport en nature. Ainsi en est-il de l’apport de la nue-propriété, de l’usufruit (quasi-usufruit) de somme d’argent, ou encore de l’apport en jouissance d’une somme d’argent. L’apport en numéraire se réalise par le paiement (art. 1843-3 al. 5 du Code civil), c’est-à-dire la remise de fonds, et ne peut en ce sens être qu’en pleine propriété car le paiement entraîne extinction de l’obligation (art. 1234 du Code civil).
L’apport en numéraire ne doit pas non plus être confondu avec l’avance en compte courant, qui représente un prêt consenti par un associé à la société. Il y a certes, dans les deux cas remise d’une somme d’argent mais dans l’apport en numéraire, l’associé reçoit en contrepartie des droits sociaux, tandis que dans l’avance en compte courant, l’associé n’est pas acquéreur mais seulement prêteur. L’apport en numéraire n’est pour autant pas assimilé à une vente.
Enfin, ajoutons que, l’apport en numéraire qui aurait pour conséquence d’augmenter le capital (et non pas constituer une société) se manifester aussi bien par émission de nouveaux titres (fréquente en pratique) que par augmentation de la valeur nominale (plus rare en pratique) des parts ou actions préexistantes.
Avantages et Intérêts d’une opération d’augmentation de capital :
De manière générale, les opérations relatives aux titres de capital sont, pour l’essentiel, des opérations intéressant la société dans son ensemble dans la mesure où elles vont avoir une incidence sur le poste capital de cette dernière. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elles relèvent toutes d’une décision de la collectivité des associés.
Plus spécifiquement, l’opération d’augmentation du capital par une société répond des finalités diverses. Elle peut être décidée pour accroître les fonds propres de la société, pour réaliser de nouvelles acquisitions (aussi bien en termes d’immobilisation qu’en terme de participation dans d’autres sociétés), pour augmenter sa capacité d’endettement qui dépend justement du ratio fonds propre/dettes (dit « gearing »), pour répondre à ses besoins en fonds de roulement, ou encore, parce qu’elle veut financer à coût réduit, le capital n’étant rémunéré que par les dividendes.
L’exemple de l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds :
S’il s’agit de financer un projet, l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds ou plus généralement appelée capital-investissement permet à la société de jouir d’un apport d’argent sans être lié par un emprunt impliquant une obligation de remboursement. Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les entreprises qui, en sus de cet apport financier, bénéficient d’un accompagnement de la part des investisseurs qui deviennent dès lors des nouveaux associés de la société et qui peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités (puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs). Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme, tant d’un point de vue financier que d’opportunités.
Par ailleurs, si l’augmentation de capital concerne une SARL détenue par un gérant majoritaire, l’augmentation de capital permet une optimisation sociale des dividendes.
En tout état de cause, augmenter son capital permet de rassurer les partenaires économiques d’une entreprise.
Inconvénient(s) :
L’inconvénient est le risque de changement de contrôle voire de dilution des fondateurs. En effet, si l’augmentation de capital s’accompagne de l’entrée au capital de nouveaux associés, les associés fondateurs risquent d’être confrontés à une divergence d’intérêt et de vision pour se ressentir sur les prises de décision stratégique. Le cas échéant, les associés fondateurs sont en perte d’autonomie dans la gestion de l’entreprise. C’est en général sur ce point précis que les négociations s’éternises. Le nouvel actionnaire va vouloir contrôler la société pour maîtriser son investissement tandis que le fondateur considère que l’idée lui appartient et qu’à ce titre il doit maitriser les décisions stratégiques. Afin de trouver une issue favorable à ces négociations, la création d’actions de préférences (uniquement dans les SAS) peut s’avérer efficace.
6. Les opérations spécifiques de fusions, scissions et d’apports partiels d’actif
Définition simple de la fusion :
La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une. La fusion peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre. Le procédé de la « fusion-absorption » a été, et reste encore beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient notamment à ce que les sociétés fusionnantes sont souvent d’importance inégale, de sorte que, la plus « puissante » absorbe les autres. Cela tient aussi aux inconvénients d’ordre juridique résultant de l’absence de personnalité morale des sociétés nouvelles avant leur immatriculation au RCS. En outre, certaines opérations, qui supposent une certaine durée d’existence de la société, deviennent momentanément irréalisables.
Régime juridique de la fusion :
L’opération de fusion est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de la scission :
Il y a scission lorsque le patrimoine d’une société « scindée » est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou toutes des sociétés nouvelles. La scission peut aussi être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une (ou plusieurs) société nouvelle et d’une (ou plusieurs) société existante.
Régime juridique de la scission :
L’opération de scission est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de l’apport partiel d’actif :
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport à une autre (nouvelle ou déjà créée) d’une partie de ses éléments d’actif et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire des apports. L’apport partiel d’actif peut porter sur un ou plusieurs éléments isolés (par exemple, un immeuble ou des titres en portefeuille) ou sur un ensemble de biens (par exemple, les éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée). Dans ce second cas, l’opération est comparable à une fusion ou à une scission en ce qui concerne l’actif apporté. L’apport partiel d’actif permet notamment de « filialiser » une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome. Il est aussi un moyen de concentration des entreprises, par exemple en permettant la réunion au sein d’une même société de branches d’activité identiques exercées par des sociétés appartenant à un même groupe, voire par des sociétés concurrentes.
Régime juridique de l’apport partiel d’actif :
Les sociétés participant à l’opération peuvent décider de la soumettre aux dispositions relatives aux opérations de fusion et scission. Le cas échéant, on parle d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
Caractéristiques des fusions, scissions et apports partiels d’actifs
* Transmission universelle de patrimoine
Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société (société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie (art. L 236-3, I du code de commerce). Il s’ensuit notamment que le passif de la société absorbée ou scindée est pris en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles selon les modalités définies au contrat de fusion ou de scission. Le caractère universel attaché à la transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne un certain nombre de conséquences en ce qui concerne les effets de la fusion ou de la scission à l’égard des tiers. Sur la transmission universelle des droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet d’un apport partiel d’actif. En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés bénéficiaires des apports ; ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles. Néanmoins, ces sociétés sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée (art. L 236-20 et L 236-23, al. 1 du code de commerce).
* Dissolution de la société absorbée ou scindée
Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce). Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce) ni, par voie de conséquence, de nommer un liquidateur. Toutefois, il est d’usage de faire nommer par l’assemblée générale extraordinaire ou par décision collective des associés de la société absorbée ou scindée un ou plusieurs « mandataires » chargés notamment d’établir tous les actes qui seraient nécessaires, par exemple, pour constater la réalisation de conditions suspensives affectant l’opération, pour accomplir certaines formalités de publicité, etc.
* Échange de droits sociaux des sociétés concernées
Pour qu’il y ait fusion, scission ou apport partiel d’actif, il faut que les associés de la société absorbée, scindée ou apporteuse deviennent associés de la société absorbante ou bénéficiaire des apports et se voient attribuer des actions (ou des parts sociales) de cette société (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce sur renvoi, pour les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions, de l’art. L 236-6-1 du code de commerce). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion, scission ou apport partiel d’actif si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales. Toutefois, par dérogation à cette règle, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à l’opération son caractère de fusion ou de scission à condition que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des droits sociaux attribués (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce). La loi visant expressément le versement de la « soulte en espèces », il n’est à notre avis pas possible de payer la soulte par remise de biens en nature tels que des titres détenus en portefeuille.
* Attribution d’actions autodétenues
L’attribution aux associés de la société absorbée d’actions auto-détenues par la société absorbante antérieurement à la décision de fusion ne nous paraît pas interdite. En effet, il est communément admis que la fusion constitue une opération spécifique, fondamentalement distincte d’une augmentation de capital par apport en nature ; cette solution est confirmée par l’article L. 225-128, al. 2 du code de commerce qui précise que les titres de capital sont libérés « soit (…) par apport en nature (…) soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission ». Le critère déterminant pour qualifier la fusion est l’échange de titres, et non l’émission d’actions nouvelles à remettre aux associés de l’absorbée. Bien plus, dépassant le concept classique d’apport pour retenir un concept plus économique, les textes réglementant les rachats d’actions par la société émettrice autorisent expressément la société à racheter ses actions en vue de les attribuer en échange d’actifs acquis par elle dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (art. L. 225-209-2, al. 3 et art. L 22-10-62, al. 6 du code de commerce issu de l’ord. 2020-1142 du 16-09-2020). Enfin, l’administration fiscale admet que la société bénéficiaire des apports rémunère les associés de la société absorbée (ou scindée) par des actions autodétenues.
Bail commercial : Le droit de préférence lors de la cession d’un bail commercial
[Résumé]
Dans un arrêt du 23 septembre 2021, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a répondu à deux questions. Sur la première, elle estime que l’offre de vente notifiée au locataire peut mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix. Ceci s’expliquant par le fait que le droit de préférence du locataire est d’ordre public, dès lors, il n’a pas besoin d’un intermédiaire pour en bénéficier. Sur la deuxième question, la Cour précise que le propriétaire, bailleur, peut conclure une promesse unilatérale de vente au bénéficie d’un tiers tant que celle-ci est conditionnée à l’exercice du droit de préférence du preneur.
En l’espèce, un bailleur a donné en location à un locataire un immeuble à usage d’hôtel qu’il a légué à une association (ci-après « la propriétaire ») avant de décéder. La propriétaire a fait signifier au locataire la lettre recommandée valant offre de vente de l’immeuble loué, outre une commission d’agence immobilière, aux frais de l’acquéreur. Par lettre recommandée, le locataire a contesté la régularité l’offre. Un mois plus tard, la propriétaire a consenti à un tiers une promesse unilatérale de vente de l’immeuble au même prix que proposé initialement au locataire. La propriétaire a assigné le locataire aux fins de constatation de la purge du droit de préférence de celui-ci.
Sur la conciliation d’une promesse de vente du bailleur au bénéfice d’un tiers et le droit de préférence du locataire
Le locataire estime qu’en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du code de commerce, disposition d’ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente ; qu’il s’ensuit que l’offre de vente est nulle pour avoir été délivrée au preneur après que le bailleur a trouvé un acquéreur, à la suite du mandat donné à l’agent immobilier lui ayant donné deux avis de valeur, concomitamment à la conclusion d’une promesse unilatérale de vente réservant l’exercice du droit de préférence par le preneur, d’une part. D’autre part, il estime que l’existence d’un droit prioritaire d’acquisition au profit du preneur s’oppose à ce qu’il soit purgé au stade de la signature de la promesse unilatérale de vente, peu important qu’elle ne vaille pas vente.
La Cour de cassation contredit le locataire et rejette son pourvoi au motif que la notification de l’offre de vente ayant été adressée préalablement à la vente, le propriétaire avait pu confier à une agence immobilière un mandat de vente, puis faire procéder à des visites du bien et que le fait qu’elle ait conclu une promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalidait pas l’offre de vente.
Sur la possibilité de mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier sur la notification de vente au locataire bénéficiaire d’un droit de préférence tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix de vente
Le locataire demande la nullité de l’offre de préemption car selon lui en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du code de commerce, qui est une disposition d’ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation ; qu’il s’ensuit que l’offre de préemption est nulle dès lors qu’elle indique les frais d’agence, serait-ce séparément du prix de l’immeuble.
Les Hauts magistrats de la Cour de cassation ont rejeté le pourvoi du locataire au motif que, si l’offre de vente notifiée au preneur à bail commercial ne peut inclure dans le prix offert des honoraires de négociation d’un agent immobilier, dès lors qu’aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi, la seule mention dans la notification de vente, en sus du prix principal, du montant des honoraires de l’agent immobilier, laquelle n’avait introduit aucune confusion dans l’esprit du preneur, qui savait ne pas avoir à en supporter la charge, n’est pas une cause de nullité de l’offre de vente. La Cour a constaté que, sur l’offre de vente notifiée au locataire qui mentionnait le montant des honoraires de l’agence, le prix de vente en principal était clairement identifié. Elle en conclu que le locataire pouvant accepter le prix proposé, hors frais d’agences, l’offre de vente n’était pas nulle.
[L’avis du Cabinet]
Il existe un droit de préférence au profit du locataire en cas de cession par le bailleur de l’immeuble objet du bail commercial. Ce droit est d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut pas y déroger.
Il faut donc retenir deux choses de cet arrêt :
Le bailleur peut conclure une promesse unilatérale de vente au bénéficie d’un tiers tant que celle-ci est conditionnée à l’exercice du droit de préférence du preneur.
L’offre de vente notifiée au locataire peut mentionner les honoraires de négociation d’un agent immobilier tant que ceux-ci n’intègrent pas le prix. Ceci s’expliquant par le fait que le droit de préférence du locataire est d’ordre public, dès lors, il n’a pas besoin d’un intermédiaire pour en bénéficier.
Entreprises en difficulté : le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire n’est pas admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession
[Résumé]
Dans une décision du 14 décembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. En outre, un dirigeant de droit d’une société en liquidation judiciaire ne peut pas se porter surenchérisseur par l’intermédiaire d’une autre société qu’il dirige et contrôle dans la vente aux enchères des immeubles de sa première société.
Faits de l’arrêt – En l’espèce, une société (ci-après « la SAS ») est mise en redressement puis liquidation judiciaire. Le juge-commissaire a ordonné la vente aux enchères publiques en deux lots d’un immeuble à usage industriel appartenant à ladite société. Plus tard, le second lot a été adjugé (ci-après « société adjudicataire). La Société Saint-Pourcain (ci-après « la SCI ») a formé une surenchère du dixième. La SAS et la SCI sont dirigé par la même personne physique.
La société adjudicataire conteste cette surenchère et obtient la nullité de cette dernière au motif que la SCI doit être considérée comme une personne interposée au sens de l’article R. 322-39 du Code des procédures civiles d’exécution qui dispose que : « ne peuvent se porter enchérisseurs, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées : le débiteur saisi […] ». La SCI interjette appel de la décision de première instance.
Procédure – La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 12 mai 2020 déboute le requérant de ses demandes aux motifs que la SCI est en l’espèce une personne interposée parce qu’elle permettait à la SAS de se porter surenchérisseur par son intermédiaire. La cour a notamment relevé que les deux sociétés étaient contrôlées et dirigées par la même personne. La SCI se pourvoit donc en cassation.
Question – Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire est admis à présenter une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession ?
Réponse de la Cour de cassation – La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel « il résulte de l’article L. 642-3, alinéa 1er du code de commerce, rendu applicable à l’adjudication des immeubles d’un débiteur en liquidation judiciaire par l’article L. 642-20 de ce code, que les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ne sont pas admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre, peu important qu’ils aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. »
[L’avis du Cabinet]
Par principe, ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre (art. L. 642-3 al 1 du code de commerce).Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci (art. L. 642-3 al 3 du code de commerce).
Toutefois, le juge-commissaire peut y déroger et autoriser la cession à un dirigeant ou à un parent allié par décision spécialement motivée (art. L. 642-20 du code de commerce et art. L. 642-3 al 2 du code de commerce).
Dans cet arrêt, la Cour de cassation envisage l’interposition de la SCI vis-à-vis du dirigeant de la SAS et non pas de la SAS elle-même.
Il y a interposition dès lors qu’une société masque, de quelque manière que ce soit, la participation des dirigeants de la société en liquidation à l’achat, même s’ils ne sont ni dirigeants, ni associés de cette société (Cass. com. 08 mars 2017 n° 15-22.987).
D’ailleurs et en transposant les textes susvisés, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire qui ne sont pas admis directement ou par personne interposée à présenter une offre, ne sont pas non plus admis à enchérir ou à surenchérir. Le dirigeant de droit de la SAS ne peut donc se porter surenchérisseur par l’intermédiaire de la SCI qu’il dirige et contrôle également.
Dans cet arrêt la Cour de cassation apporte la précision qu’il importe peu que les dirigeants frappés par l’interdiction d’acquérir aient ou non l’intention d’agir pour leur compte. L’interdiction joue de façon « automatique » quelles que soient les intentions réelles de l’intéressé. Pour rappel, le juge-commissaire peut néanmoins, sur requête du ministère public, déroger à cette interdiction et autoriser la cession à l’une des personnes visées à ce texte à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines (art. L. 624-20 du code de commerce).
Transmission d’entreprise et fiscalité : La cession de l’usufruit de droits sociaux n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux
[Résumé]
Dans une décision du 30 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. Elle a précisé que, dès lors, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux. En conséquence, au niveau fiscal, la Cour indique que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, 20-18.884, Publié au bulletin)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, les associés d’une société immobilière ont cédé l’usufruit temporaire des parts qu’ils détenaient et se sont acquittés du droit fixe de 125 euros.
L’administration fiscale sanctionne les contribuables car selon elle la cession de l’usufruit des parts de la société immobilière devait être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 %.
La cour d’appel de Basse-Terre dans un arrêt du 27 janvier 2020 confirme la décision de l’administration fiscale.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la cession de l’usufruit de droits sociaux peut être qualifiée de cession de droits sociaux et dès lors être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % ?
La Cour de cassation répond par la négative et casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en rappelant que l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. A ce titre elle décide sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
[L’avis du Cabinet]
Pour rappel, selon l’article 726, I, 2° du code général des impôts, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un taux d’imposition de 5 % alors que les actes innomés, c’est-à-dire les actes qui ne sont pas exonérés, ni tarifés par le code général des impôts et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive, sont soumis à une imposition fixe de 125 € selon l’article 680 du code général des impôts.
Dans un arrêt du 16 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé le principe selon lequel, dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (n° 20-15.164).
Sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2022, publié au bulletin, est venue préciser que la qualité d’associé n’appartient qu’au nu-propriétaire. Cette décision s’inscrit en toute logique avec l’arrêt rendu le 16 février 2022 et vient la confirmer.
Dès lors, l’usufruitier de parts sociales n’ayant pas la qualité d’associé, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux.
En conséquence, au niveau fiscal, la Cour précise que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
