Rupture brutale des relations commerciales établies : cadre juridique, durée de la relation, préavis et indemnisation
Introduction
La prohibition de la rupture brutale des relations commerciales établies occupe une place singulière dans l’ordonnancement des pratiques restrictives de concurrence : elle ne proscrit pas la rupture, mais sanctionne la brutalité, c’est-à-dire l’absence de prévisibilité raisonnable dans l’extinction d’un courant d’affaires. Le droit positif, désormais fixé à l’article L. 442-1, II du Code de commerce, impose un préavis écrit proportionné à la relation, tout en ménageant des exceptions étroites. La jurisprudence récente, en particulier celle de la Cour de cassation, affine deux questions décisives : la continuité même de la relation (notamment en cas de reprise d’activité par un tiers) et l’effectivité du préavis (notamment lorsque la victime est autorisée à écouler des stocks après la fin formelle du préavis). Légifrance+2
1. Le cadre normatif : un régime spécial, autonome et d’ordre public économique
1.1. Le texte central : l’article L. 442-1, II du Code de commerce
1.1.1. La règle : préavis écrit tenant compte de la durée et des usages
Le texte dispose :
« II.- Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels, et, pour la détermination du prix applicable durant sa durée, des conditions économiques du marché sur lequel opèrent les parties. En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. » Légifrance
Deux traits dominent : d’une part, l’exigence d’un préavis écrit, condition de sécurité juridique ; d’autre part, l’orientation résolument factuelle de l’appréciation, la durée n’étant pas tarifée, mais corrélée à la relation et aux usages.
1.1.2. Le “filet de sécurité” des dix-huit mois
Le texte introduit une limite contentieuse précise : si dix-huit mois de préavis ont été respectés, la responsabilité ne peut plus être recherchée au seul titre de l’insuffisance de durée. Légifrance En pratique, ce mécanisme n’efface pas tout risque (qualification de rupture partielle, débat sur le point de départ, contestation de l’effectivité), mais il referme largement la discussion sur la quantité de préavis.
1.2. Une articulation contemporaine avec le droit des négociations annuelles : la “loi Descrozaille”
1.2.1. L’expérimentation de l’article 9 de la loi n° 2023-221 du 30 mars 2023
À titre expérimental, la loi prévoit, dans certaines hypothèses de négociation fournisseur–distributeur, qu’à défaut de convention conclue dans les délais, le fournisseur peut mettre fin à la relation sans que le distributeur puisse invoquer la rupture brutale au sens de l’article L. 442-1, II, y compris en cas de désaccord persistant. Légifrance+1
Ce dispositif ne “supprime” pas la théorie de la rupture brutale ; il déplace l’analyse vers la conformité du processus de négociation et l’existence, ou non, d’un accord dans les délais légaux.
2. La relation commerciale établie : preuve, durée et continuité
2.1. La notion de relation : une réalité économique avant d’être un contrat
2.1.1. Un courant d’affaires susceptible d’être contractuel, informel, ou composite
La relation commerciale établie se constate au regard du courant d’affaires : intensité, régularité, stabilité prévisible et perspective légitime de continuation. Le droit des pratiques restrictives se satisfait de la preuve par la comptabilité, les commandes, la récurrence des échanges, et non de la seule présence d’un contrat-cadre.
2.2. La durée de la relation : un fait, non une clause
2.2.1. Le temps utile est celui du courant d’affaires pertinent
La durée pertinente est celle pendant laquelle la victime pouvait raisonnablement anticiper la poursuite du flux. Elle peut être plus longue que la durée d’un contrat isolé, notamment en cas de renouvellements successifs ou de poursuite postérieure à l’échéance.
2.2.2. L’incidence des incidents et de la précarisation
En jurisprudence, les incidents ponctuels ne disqualifient pas nécessairement la relation ; en revanche, la précarisation structurelle (mise en concurrence systématique, absence totale de visibilité, dépendance à un aléa tiers) peut contester l’existence d’une espérance légitime. Dans le contentieux, ces éléments ne s’apprécient pas abstraitement : ils s’objectivent par des pièces datées (appels d’offres récurrents, correspondances annonçant l’aléa, variations extrêmes et inexpliquées des volumes).
2.3. Continuité de la relation en cas de reprise d’activité : l’exigence d’une intention commune
2.3.1. Le principe : la reprise par un tiers ne suffit pas à elle seule
La Cour de cassation juge que la seule circonstance qu’un tiers reprenne l’activité (ou une partie de l’activité) et poursuive une relation ne suffit pas à établir la poursuite de la même relation commerciale, à défaut d’éléments démontrant la commune intention des parties. Cour de cassation+1
L’enseignement est pratique : lorsqu’une opération capitalistique ou une réorganisation intervient, la partie qui entend se prévaloir d’une continuité doit soigner la preuve de l’intention commune (avenants, reprises de conditions essentielles, continuité des interlocuteurs, correspondances de confirmation).
3. La rupture brutale : préavis écrit, effectivité et exceptions
3.1. La brutalité : absence de préavis écrit ou préavis insuffisant
3.1.1. Le préavis doit être écrit et adapté
Le texte impose un préavis écrit et exige qu’il tienne compte notamment de la durée de la relation, des usages du commerce et des accords interprofessionnels. Légifrance La pratique du “préavis informel” ou de la simple prévisibilité économique est périlleuse : la brutalité sanctionnée est celle qui surprend l’organisation de l’entreprise délaissée.
3.1.2. La rupture partielle : une zone contentieuse classique
La rupture peut être “partielle” : baisse significative et non anticipée du volume d’affaires, déréférencement, retrait d’un canal, réduction brutale des commandes. Le débat se cristallise alors sur la qualification (réduction normale vs rupture partielle) et sur la période à réparer.
3.2. L’effectivité du préavis : la leçon de l’arrêt du 19 mars 2025 (stocks)
3.2.1. L’écoulement des stocks post-préavis ne s’impute pas automatiquement sur la durée due
La Cour de cassation a jugé que, lorsqu’après la fin du préavis la victime est autorisée à écouler ses stocks, la phase post-contractuelle n’a pas à être imputée sur la durée du préavis dû si les conditions de cette phase ne permettaient pas à la victime de se réorganiser et ne garantissaient donc pas un préavis effectif. Cour de cassation+1
3.2.2. Les “fruits” de l’écoulement ne réduisent pas l’indemnité due au titre de l’insuffisance de préavis
La même décision précise que les fruits tirés de l’écoulement des stocks ne doivent pas être pris en compte pour calculer les dommages et intérêts réparant l’insuffisance du préavis. Cour de cassation+1 Il s’agit d’un point de méthode capital : le juge ne doit pas confondre une phase de liquidation commerciale avec un temps de réorganisation équivalent à un préavis.
3.3. Les exceptions : inexécution et force majeure, à la condition d’être rigoureusement établies
3.3.1. Inexécution des obligations par l’autre partie
Le texte admet la résiliation sans préavis en cas d’inexécution. Légifrance La prudence commande de documenter l’inexécution, de mettre en demeure, de laisser une possibilité de remède lorsque la nature de l’obligation le permet, et de calibrer la réaction à la gravité du manquement.
3.3.2. Force majeure
La force majeure est également visée par le texte comme exception. Légifrance Dans la pratique, l’obstacle tient moins au principe qu’à la preuve cumulative de l’extériorité, de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité, ainsi qu’à la démonstration du lien causal avec l’impossibilité de maintenir la relation pendant un préavis.
4. Sanction et stratégie contentieuse : réparation ciblée et compétence spécialisée
4.1. La réparation : compenser l’insuffisance de préavis, non la perte définitive de la relation
Le régime vise à réparer le dommage né de la brutalité, ce qui structure la preuve du préjudice autour de la période de préavis manquante : marge, charges variables, capacité de réaffectation des moyens, et, plus largement, temps réellement nécessaire à la réorganisation. L’arrêt du 19 mars 2025 renforce cette logique en dissociant nettement le temps de liquidation (stocks) du temps de réorganisation (préavis effectif). Cour de cassation+1
4.2. La compétence : juridictions désignées et appel à Paris
Le contentieux des pratiques restrictives relève de juridictions spécialement désignées ; la cour d’appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris, selon l’article D. 442-3 du Code de commerce. Légifrance+1 En stratégie, le choix du for, la clause attributive et les réflexes de procédure doivent être appréciés à l’aune de ce dispositif, qui constitue une règle d’organisation judiciaire à forte incidence.
Conclusion
La rupture brutale, loin d’être une notion punitive, institue une discipline de la séparation commerciale. Elle oblige l’entreprise qui rompt à convertir une décision économique légitime en une extinction juridiquement loyale, par un préavis écrit, proportionné et effectif. La jurisprudence récente rappelle avec force deux exigences : la continuité d’une relation ne se présume pas en cas de reprise d’activité, et l’effectivité du préavis ne se réduit pas à des artifices post-contractuels tels que l’écoulement des stocks. Le contentieux, enfin, demeure un contentieux de preuve : preuve de la relation, preuve de sa durée, preuve de la brutalité, preuve d’un préjudice borné par le préavis manquant.
Pacte d’actionnaires et sortie forcée du salarié-actionnaire : sécuriser l’articulation entre licenciement et promesse de cession
Introduction
Les pactes d’actionnaires « salariés » organisent fréquemment une corrélation entre la qualité d’actionnaire et celle de salarié, au moyen de promesses de cession croisées ou d’options déclenchées par la rupture du contrat de travail. Ces stipulations, économiquement compréhensibles, se heurtent toutefois à une difficulté récurrente : dès lors que la rupture du contrat de travail obéit à un régime d’ordre public, comment interpréter une clause ambiguë qui semble subordonner le licenciement à un vote des actionnaires, ou qui ne précise pas si ce vote intervient avant ou après la rupture, ni quel événement fait courir les délais d’exercice de l’option ? Une décision de cour d’appel du 1er juillet 2025 (CA Versailles, n° 23/02083, X c/ Phileog SA), rapportée par la presse spécialisée, offre une illustration utile.
1. La boussole : autonomie du licenciement et force obligatoire du pacte
1.1. Le licenciement relève de l’initiative de l’employeur, sans “condition d’actionnaires”
L’ordre public social fixe le principe selon lequel « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord », les règles du titre n’étant pas applicables pendant la période d’essai (C. trav., art. L. 1231-1). Légifrance Il en résulte qu’un pacte d’actionnaires ne saurait valablement être interprété comme ajoutant, au stade de la décision de licenciement elle-même, une autorisation préalable d’un collège d’actionnaires, sauf à entrer en conflit avec les règles impératives gouvernant la rupture.
1.2. Le pacte demeure un contrat, dont l’exécution doit être gouvernée par l’interprétation du droit commun
Le pacte d’actionnaires, extra-statutaire, est un contrat qui oblige ceux qui l’ont signé : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (C. civ., art. 1103). Son exécution doit être de bonne foi (C. civ., art. 1104). En cas d’ambiguïté, l’interprétation recherche « la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral de ses termes » (C. civ., art. 1188, al. 1er) ; lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens qu’une personne raisonnable lui donnerait (C. civ., art. 1188, al. 2). Légifrance Enfin, dans le doute, un contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur ; un contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé (C. civ., art. 1190). Légifrance
2. Interpréter la clause “vote des actionnaires” : un vote sur l’option, non sur le licenciement
2.1. L’option de cession est distincte de la décision de rupture du contrat de travail
La cohérence d’ensemble commande de dissocier deux objets : d’une part, la rupture du contrat de travail (acte d’employeur soumis au Code du travail) ; d’autre part, le mécanisme sociétaire d’éviction capitalistique (levée d’option, promesse de vente/achat, rachat des titres). Dans cette logique, la clause qui évoque un vote des actionnaires “pour la rupture” doit être ramenée à ce qu’elle peut juridiquement produire : le déclenchement, après la rupture intervenue, du processus d’achat/cession des titres, et non la formation ou la validité du licenciement.
2.2. Le juge privilégie l’“effet utile” de la stipulation et évite la contrariété à l’ordre public
Cette manière de lire la clause correspond à une technique classique : conserver l’effet utile de l’engagement capitalistique, tout en écartant l’interprétation qui ferait du vote un préalable au licenciement. Elle présente aussi un avantage probatoire et contentieux : le débat se déplace vers la régularité de la levée d’option (délais, forme, organe compétent), terrain contractuel, plutôt que vers une condition externe grevant la procédure de licenciement.
3. Les points de vigilance révélés par le contentieux de la levée d’option
3.1. Le formalisme et les délais d’exercice : la sanction est souvent la caducité ou l’inefficacité
Dans les contentieux de promesses/options, le non-respect des modalités d’exercice est un risque majeur. La chambre commerciale a validé l’analyse selon laquelle une remise en main propre contre émargement peut valoir notification lorsqu’elle remplit la finalité probatoire de la clause et qu’aucun grief n’est démontré, tout en rappelant l’importance du respect des conditions contractuelles (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-27.928). Légifrance En pratique, la clause devrait définir sans équivoque : (i) l’événement déclencheur (notification du licenciement, date d’envoi, date de première présentation, date de prise d’effet, ou date de jugement prud’homal définitif), (ii) le point de départ des délais, (iii) le canal de notification, (iv) la sanction (déchéance, caducité, dommages-intérêts).
3.2. La fixation du prix : anticiper l’articulation avec l’article 1843-4 du Code civil
La détermination du prix constitue souvent le nœud de la promesse. La Cour de cassation a jugé que la procédure d’évaluation prévue par l’article 1843-4 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer à une promesse unilatérale de vente d’actions qui organise déjà un mécanisme contractuel de prix, sauf hypothèses particulières ; l’arrêt est classiquement mobilisé pour rappeler que l’on ne peut compter, par défaut, sur 1843-4 pour “rattraper” une clause de prix insuffisamment opérante (Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-29.550). Autrement dit, une clause de prix ambiguë ou incomplète alimente mécaniquement l’aléa contentieux.
3.3. Les clauses d’éviction du salarié-actionnaire : validité admise, mais exigence de clarté et de cohérence
La chambre commerciale admet la validité de dispositifs liant détention du capital et présence dans l’entreprise, tout en exigeant une rédaction suffisamment certaine et une mise en œuvre conforme à l’économie contractuelle. À cet égard, la Cour de cassation a censuré une décision qui avait prononcé une condamnation sans caractériser correctement les manquements reprochés au regard des stipulations d’un pacte prévoyant la sortie d’un actionnaire en cas de départ (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978). Il faut en retenir une méthode : la clause d’éviction n’est pas, en soi, prohibée ; ce sont l’ambiguïté de ses conditions de déclenchement, l’incertitude sur l’organe compétent, et l’imprécision sur la chronologie (rupture/vote/notification/levée) qui exposent à l’inexécution ou à la paralysie.
4. Rédaction “anti-ambigüité” : une clause de sortie qui résiste au procès
4.1. Clarifier l’événement déclencheur et la chronologie décisionnelle
La clause doit dire expressément si l’option est ouverte du seul fait de la rupture (quelle qu’en soit la cause), ou seulement pour des causes limitativement énumérées, et si le vote des actionnaires est une condition de levée de l’option ou une simple formalité de constat. Cette précision évite que le vote soit soutenu comme une condition préalable au licenciement, lecture juridiquement fragile au regard de l’article L. 1231-1 du Code du travail. Légifrance
4.2. Sécuriser la notification et le calcul des délais
La clause doit stipuler une règle de datation (date d’envoi, date de réception, date de première présentation) et prévoir, si nécessaire, une clause de “réputation” (par exemple, notification réputée faite à la première présentation), afin de neutraliser les contestations factuelles.
4.3. Verrouiller le prix et son calendrier de détermination
Le prix doit être déterminé ou déterminable par une formule objective et documentable, avec une date de référence (dernier bilan approuvé, situation comptable arrêtée, audit de closing), un calendrier et, en cas de désaccord, une procédure complète (désignation, mission, délais). L’arrêt du 11 mars 2014 rappelle qu’on ne doit pas compter sur un mécanisme légal supplétif pour combler une lacune de rédaction (Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-29.550).
Conclusion
Le contentieux des pactes d’actionnaires “salariés” naît moins de la licéité du principe de corrélation entre travail et capital que de l’ambiguïté des stipulations de déclenchement : lorsque la clause suggère un vote “pour la rupture”, le juge tend à l’interpréter comme un vote sur la mise en œuvre de l’option de cession, non comme une condition au licenciement, afin de préserver à la fois l’ordre public social et l’effet utile du pacte. L’exigence pratique est donc une exigence de rédaction : déterminer l’événement déclencheur, fixer une règle de datation des notifications, encadrer la levée d’option et verrouiller le prix. À défaut, la clause devient un instrument d’incertitude, qui déplace la discussion vers des débats de délai, de preuve et de cohérence contractuelle, souvent décisifs.
Obligation d’information du conseiller en gestion de patrimoine et de l’assureur envers l’investisseur : cadre légal et jurisprudence récente
Introduction
L’obligation d’information et, au-delà, le devoir de conseil, structurent aujourd’hui la responsabilité du conseiller en gestion de patrimoine lorsqu’il intervient comme conseiller en investissements financiers, et celle de l’assureur lorsqu’il distribue des produits d’assurance, singulièrement en assurance-vie. Le droit positif, nourri de sources multiples, impose une information exacte, claire et non trompeuse, puis une recommandation cohérente avec les exigences et besoins exprimés, à partir d’un recueil préalable des données utiles. La jurisprudence, quant à elle, n’a cessé de préciser l’économie de la réparation : l’investisseur n’est pas indemnisé d’une « mauvaise affaire » en tant que telle, mais d’une perte de chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s’est réalisé, encore faut-il que cette chance ne soit ni théorique ni contredite par les faits.
1. Les fondements normatifs de l’information due à l’investisseur
1.1. Le conseiller en gestion de patrimoine soumis aux règles du conseil en investissement
1.1.1. L’exigence d’une information « exacte, claire et non trompeuse »
Lorsque le CGP agit dans le champ du conseil en investissement, les textes du Code monétaire et financier imposent un standard de loyauté informative particulièrement exigeant. L’article L. 533-12 du Code monétaire et financier dispose que « toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel (…) présentent un contenu exact, clair et non trompeur », et que les communications promotionnelles doivent être identifiables comme telles. Légifrance Cette exigence, de nature transversale, irrigue la présentation des produits, l’explication des risques, l’exposition des coûts et frais, ainsi que la manière même dont l’offre est « mise en scène » auprès du client.
1.1.2. Le recueil des informations client et la logique d’adéquation
La protection n’est pas seulement celle d’une information neutre ; elle est aussi celle d’une recommandation « appropriée » ou « adaptée », forgée à partir du profil du client. L’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier encadre les règles de bonne conduite des conseillers en investissements financiers, en imposant d’agir honnêtement, loyalement et professionnellement, au mieux des intérêts du client, et d’obtenir, avant de formuler le conseil, les informations nécessaires relatives notamment aux connaissances et à l’expérience, à la situation financière et aux objectifs d’investissement, avec l’idée directrice que l’absence d’information doit conduire le professionnel à s’abstenir de recommander. Légifrance Dans la même veine, l’article L. 533-13 organise le recueil d’informations et la réaction du professionnel lorsque le service ou l’instrument n’est pas adapté, ou lorsque les informations requises ne sont pas communiquées. Légifrance
1.2. L’assureur-distributeur : information précontractuelle, devoir de conseil et documents normalisés
1.2.1. Le devoir de conseil du distributeur d’assurance
Depuis la refonte issue de la directive sur la distribution d’assurances, le Code des assurances formalise un devoir de conseil de portée générale. L’article L. 521-4 prévoit que « le distributeur conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins (…) et précise les raisons qui motivent ce conseil ». Légifrance Ce texte ne s’épuise pas dans une formule : il commande une démarche, qui suppose la traçabilité du besoin, l’explicitation de la cohérence, et la justification intelligible des raisons du choix proposé.
1.2.2. L’obligation générale d’information précontractuelle de l’assureur
L’article L. 112-2 du Code des assurances impose, avant la conclusion du contrat, la remise d’une fiche d’information sur le prix et les garanties, puis d’un projet de contrat et de ses annexes, ou d’une notice d’information décrivant précisément les garanties, leurs exclusions et les obligations de l’assuré. Légifrance Cette obligation est structurante : elle délimite ce que l’assureur pourra utilement opposer à l’assuré et, plus largement, ce que celui-ci a pu comprendre au moment décisif du consentement.
1.2.3. L’assurance-vie et l’information « renforcée » : note d’information et renonciation
En assurance-vie, le législateur a, de longue date, associé l’obligation d’information à une sanction fonctionnelle : la faculté de renonciation et son régime. La Cour de cassation rappelle que l’obligation prévue par l’article L. 132-5-2 du Code des assurances implique la remise à l’assuré, contre récépissé, d’une note d’information sur les conditions d’exercice de la renonciation et sur les dispositions essentielles du contrat. Cour de Cassation La technique est claire : l’information devient un préalable documenté, et la preuve de la remise devient un enjeu contentieux central.
1.3. Une architecture commune : information, conseil, et preuve
La cohérence d’ensemble tient à une idée simple : l’information n’est pas un simple « flux » de documents, mais un acte orienté vers une décision éclairée. Cette finalité explique que la preuve de la remise, de l’explication et de la cohérence de la recommandation constitue, en pratique, l’axe autour duquel se jouent les litiges. Elle explique aussi que l’obligation soit classiquement analysée comme une obligation de moyens, dont l’intensité varie selon la complexité du produit et la qualité de l’investisseur, mais dont le manquement se mesure, en définitive, à l’aune de la décision qui a été prise sans éclairage suffisant.
2. La jurisprudence : intensité des obligations et économie de la réparation
2.1. Le préjudice « type » : la perte de chance d’échapper au risque réalisé
2.1.1. La définition de la perte de chance et sa limite : la décision aurait-elle été différente ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation pose, avec netteté, la définition et la limite du préjudice réparable : « le préjudice né du manquement (…) à l’obligation d’information (…) s’analyse (…) en la perte de la chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé », mais « ce préjudice n’est pas réparable lorsqu’il est certain que, mieux informée, la victime aurait tout de même réalisé l’investissement qui s’est révélé défavorable ». Cour de Cassation L’enseignant y reconnaît une solution de méthode : l’obligation d’information n’est pas un instrument de garantie du rendement ; elle est un instrument de rationalisation du consentement. La causalité ne se présume pas, et la perte de chance doit être objectivée par le dossier : alternatives plausibles, profil de l’investisseur, cohérence patrimoniale, et comportement antérieur ou concomitant.
2.1.2. La variation de l’intensité et l’appréciation in concreto
Dans le contentieux des investissements, la Cour de cassation a également souligné que l’appréciation des manquements et de leurs conséquences est individualisée, ce qui conduit à apprécier concrètement l’information au regard des capacités et de l’expérience du client, et à raisonner en perte de chance. Cour de Cassation Il en résulte une exigence probatoire accrue pour le professionnel : la simple présence de documents standards ne suffit pas toujours à établir que l’investisseur a été mis en mesure de comprendre les risques déterminants, surtout lorsque le produit est complexe, illiquide ou exposé à une perte en capital substantielle.
2.2. Le temps du dommage, et la prescription en assurance-vie en unités de compte
Un arrêt du 26 mars 2025, rendu par la chambre commerciale, rappelle que, lorsque le dommage invoqué est lié à la mauvaise orientation d’un contrat d’assurance-vie, le point de départ de la prescription ne se fixe pas à la date de l’investissement, ni à celle de l’échéance du support, mais à la date du rachat du contrat. Légifrance La solution éclaire, en négatif, une question essentielle : tant que le contrat est en cours, l’investisseur peut être dans l’aléa d’une situation encore réversible. La perte de chance alléguée peut alors manquer d’actualité, ce qui conduit à distinguer soigneusement l’information fautive, d’une part, et l’existence d’un préjudice certain, d’autre part.
2.3. L’assurance de groupe : la notice comme condition d’opposabilité de certaines clauses
En assurance de groupe, l’article L. 141-4 organise la remise d’une notice établie par l’assureur, définissant les garanties et les formalités à accomplir en cas de sinistre, et traite de l’information des modifications ; il précise en outre que la preuve de la remise et de l’information incombe au souscripteur. Légifrance La deuxième chambre civile juge que l’assureur ne peut opposer à l’adhérent une clause d’exclusion qui n’a pas été portée à sa connaissance, au visa de ce texte. Cour de Cassation Cette jurisprudence, désormais bien assise, rappelle la fonction de la notice : elle est l’acte par lequel l’adhérent est réputé connaître ce qui limitera sa garantie.
Conclusions
L’obligation d’information du CGP, lorsqu’il relève des règles du conseil en investissement, et celle de l’assureur-distributeur, en particulier en assurance-vie, obéissent à une même finalité : rendre le consentement intelligible et utile, en exposant, sans travestissement, les caractéristiques du produit, ses coûts, ses risques, et sa cohérence avec le besoin exprimé. La jurisprudence invite à une lecture rigoureuse : le manquement ne se traduit pas mécaniquement par l’indemnisation d’une moins-value, mais par la réparation d’une perte de chance, à condition que cette chance soit réelle et que le dossier établisse qu’une décision différente était raisonnablement envisageable. La pratique professionnelle en retire une conséquence immédiate : la conformité ne réside pas dans l’accumulation de documents, mais dans la traçabilité d’une démarche complète, depuis le recueil des informations client jusqu’à l’explicitation loyale des risques et des raisons qui fondent la recommandation.
Principes applicables à la clause pénale, à l’évaluation des titres et aux vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
Introduction
La transmission de l’entreprise familiale constitue l’un des terrains les plus sensibles du droit patrimonial et du droit des affaires. Elle concentre, en un même mouvement, des enjeux affectifs, économiques et juridiques, qui expliquent l’abondance du contentieux relatif à l’exécution des conventions de transmission, à la valorisation des titres sociaux et à la protection des droits des héritiers. Dans ce contexte, la clause pénale apparaît comme un instrument contractuel privilégié, destiné à prévenir les inexécutions et à sécuriser les engagements pris. Toutefois, son efficacité est étroitement conditionnée par son articulation avec les règles impératives d’évaluation des titres et avec les principes d’ordre public gouvernant les libéralités et la réserve héréditaire. L’analyse des textes et de la jurisprudence récente révèle une construction jurisprudentielle exigeante, fondée sur la proportionnalité, la preuve et le respect du droit d’agir en justice.
1. La clause pénale dans la transmission de l’entreprise familiale
1.1. Fondements et régime juridique de la clause pénale
La clause pénale est définie par l’article 1231-5 du Code civil comme la stipulation par laquelle les parties évaluent forfaitairement et par avance l’indemnité due en cas d’inexécution contractuelle. Ce texte consacre un double principe. D’une part, la liberté contractuelle permet aux parties de fixer elles-mêmes le montant de la pénalité. D’autre part, le législateur confère au juge un pouvoir d’ordre public de modération ou d’augmentation lorsque la pénalité est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation excluant ce pouvoir est réputée non écrite.
Appliquée à la transmission d’entreprise familiale, la clause pénale vise fréquemment à garantir la communication d’informations, la réalisation effective de la cession, le respect d’engagements de conservation ou de non-concurrence, ou encore l’exécution d’un protocole familial. Elle constitue une évaluation anticipée du préjudice, dispensant le créancier d’en rapporter la preuve, sous réserve du contrôle judiciaire.
1.2. Mise en œuvre et contrôle jurisprudentiel
La jurisprudence admet une conception souple de la clause pénale. La cour d’appel de Lyon a ainsi jugé qu’une pénalité journalière prévue contractuellement ne saurait être confondue avec une astreinte, laquelle relève de la seule compétence du juge, dès lors qu’elle constitue une clause contractuelle évaluant par avance le préjudice subi par le créancier (CA Lyon, 3e ch. A, 28 mars 2019, n° 18/08516). La même décision précise que la résolution du protocole pour inexécution n’anéantit pas rétroactivement la clause pénale pour la période antérieure à la résolution.
Le pouvoir modérateur du juge est largement exercé. La cour d’appel de Metz a rappelé que le caractère manifestement excessif d’une clause s’apprécie au regard du préjudice effectivement subi, le caractère usuel du montant n’étant pas déterminant (CA Metz, 1re ch., 2 juillet 2019, n° 17/02681). De même, la cour d’appel de Montpellier souligne que la preuve du caractère excessif incombe à la partie qui sollicite la réduction, le juge ne pouvant intervenir qu’à cette condition (CA Montpellier, 2e ch. civ., 25 juillet 2024, n° 23/05880).
Enfin, lorsque la clause pénale interfère avec des droits fondamentaux, le contrôle est renforcé. La cour d’appel de Grenoble a jugé non écrite une clause testamentaire sanctionnant la contestation judiciaire par une privation de droits successoraux, en ce qu’elle portait une atteinte excessive au droit d’agir en justice d’un héritier réservataire (CA Grenoble, ch. aff. fam., 20 décembre 2023, n° 18/02796).
2. L’évaluation des titres sociaux lors de la transmission
2.1. Le cadre impératif de l’article 1843-4 du Code civil
L’évaluation des titres sociaux constitue un point nodal des transmissions familiales. L’article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme d’expertise obligatoire lorsque la loi renvoie à ce texte pour la fixation du prix de cession ou de rachat des droits sociaux. En cas de contestation, la valeur est déterminée par un expert désigné soit par les parties, soit par le président de la juridiction compétente, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert est tenu d’appliquer les règles et modalités prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties.
Ce dispositif vise à prévenir les conflits d’intérêts et à garantir une évaluation objective, tout en respectant la volonté contractuelle. Il interdit que la clause pénale serve à contourner les règles impératives de détermination du prix.
2.2. Appréciation jurisprudentielle des méthodes et des preuves de valorisation
La jurisprudence illustre les difficultés pratiques de l’évaluation. La cour d’appel de Paris a rappelé que la communication d’informations comptables inexactes lors de la cession peut justifier la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif, voire d’une clause pénale, dès lors que le manquement est établi (CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 25 novembre 2014, n° 13/19832).
Dans le cadre successoral, la question de la date d’évaluation est déterminante. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 20 décembre 2023 illustre la rigueur des juges du fond. Qualifiant de dons manuels des actions prétendument acquises à titre onéreux, la cour a ordonné leur rapport à la succession pour leur valeur à la date de la donation, retenant que la plus-value ultérieure résultait de l’industrie personnelle des donataires. L’absence de preuve du paiement du prix a été décisive dans la requalification de l’opération.
3. Les vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
3.1. Distinction entre transmission à titre onéreux et à titre gratuit
La qualification de l’opération conditionne tant le régime civil que fiscal. La jurisprudence exige, pour caractériser une acquisition à titre onéreux, la production d’un faisceau d’éléments concordants établissant la réalité du paiement du prix. Les actes écrits, les relevés bancaires, les quittances et les mentions comptables corroborées constituent des preuves déterminantes. À défaut, la transmission encourt la requalification en donation déguisée, avec les conséquences civiles et fiscales afférentes.
La possession des titres et l’exercice des droits sociaux constituent des indices, mais ne suffisent pas en l’absence de preuve du paiement effectif (Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-18.165).
3.2. Contraintes fiscales et engagements de conservation
La transmission de l’entreprise familiale bénéficie de régimes fiscaux de faveur, strictement encadrés. L’article 787 B du Code général des impôts instaure le pacte Dutreil, prévoyant une exonération de 75 % de la valeur des titres transmis, sous réserve d’engagements collectifs et individuels de conservation et de l’exercice effectif d’une fonction de direction. Des dispositifs analogues existent pour l’entreprise individuelle (article 787 C CGI) ou pour certaines transmissions au profit de salariés (article 790 A CGI).
Le non-respect de ces engagements entraîne la remise en cause des exonérations, ce qui explique la fréquence des clauses pénales destinées à sanctionner les manquements. Toutefois, ces clauses ne sauraient priver un héritier de sa réserve ni dissuader de manière disproportionnée l’exercice d’une action en justice.
Conclusion
La transmission de l’entreprise familiale met en lumière une articulation délicate entre liberté contractuelle et ordre public. La clause pénale constitue un outil efficace de sécurisation, mais son efficacité dépend de sa proportionnalité et de sa conformité aux droits fondamentaux des parties. L’évaluation des titres demeure encadrée par des règles impératives, qui limitent toute tentative de fixation indirecte du prix par des mécanismes pénalisants. Enfin, les régimes fiscaux de faveur, s’ils offrent des opportunités majeures d’optimisation, imposent une rigueur absolue dans l’exécution des engagements souscrits. La jurisprudence récente rappelle ainsi que la sécurité juridique de la transmission repose moins sur la sévérité des sanctions que sur la qualité de la preuve et la cohérence des conventions.
Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions
Introduction
Avant son immatriculation, la société est une promesse d’être, non encore une personne. Toute la technique de la « reprise » des actes consiste à concilier cette inexistence juridique avec les nécessités économiques de la période de formation : louer un local, engager un salarié, signer un bail commercial, conclure un contrat de fourniture. Le droit positif opère alors une distinction déterminante. Les actes passés « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation peuvent, sous conditions, être repris par la société immatriculée ; les actes passés « par » la société, comme si elle existait déjà, encourent une nullité dont la rigueur a longtemps été implacable, avant que la jurisprudence récente n’en déplace l’axe, non vers une indulgence, mais vers une recherche plus exacte de la volonté contractuelle.
1. La personnalité morale comme frontière : principe, effet et responsabilité des signataires
La règle de départ est simple : la personnalité morale naît de l’immatriculation, et elle seule donne capacité à contracter.
L’article L. 210-6 du Code de commerce énonce que « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et précise que ceux qui ont agi avant l’immatriculation sont tenus « solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis », sauf reprise, les engagements étant alors « réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ». Légifrance
En droit commun des sociétés, l’article 1842 du Code civil dispose pareillement que les sociétés (hors sociétés en participation et exceptions) « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Légifrance L’article 1843 du Code civil complète : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis », avec solidarité si la société est commerciale ; la société immatriculée « peut reprendre les engagements souscrits », réputés alors conclus dès l’origine par elle. Légifrance
Il en résulte une trilogie classique : (i) inexistence juridique de la société non immatriculée, (ii) engagement personnel des fondateurs/mandataires, (iii) mécanisme dérogatoire de reprise, seul apte à transférer rétroactivement l’acte à la société.
Le droit positif ne se contente pas d’une reprise « d’opportunité » ; il l’organise. Pour la SARL, l’article R. 210-5 du Code de commerce prévoit un « état des actes accomplis pour le compte de la société en formation », présenté avant la signature des statuts et annexé à ceux-ci ; la signature des statuts emporte reprise, une fois la société immatriculée. Légifrance D’autres mécanismes (mandat statutaire ou séparé, décision post-immatriculation selon les formes sociales) s’articulent autour de la même idée : la reprise n’est pas une simple intention, mais une technique.
La jurisprudence l’a formulé avec une netteté didactique : seuls sont en principe « susceptibles d’être repris » les engagements souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, tandis que sont « nuls » les actes passés « par » la société. Ainsi, dans l’arrêt de principe du 29 novembre 2023 (ch. com., n° 22-21.623, publié), la Cour rappelle cette ligne de partage et l’inscrit dans une construction de longue durée. Légifrance
2. La jurisprudence contemporaine : du formalisme de la mention à la recherche de l’intention commune
La matière a longtemps vécu sous l’empire d’un formalisme quasi sacramentel : l’acte devait « dire » qu’il était conclu pour la société en formation, sous peine de nullité, même si l’économie de l’opération révélait l’inverse. La Cour de cassation a, depuis 2023, déplacé le centre de gravité : la mention demeure un indice précieux, mais elle n’est plus l’unique clé.
2.1. La trilogie du 29 novembre 2023 : consécration de l’examen global des circonstances
Par trois arrêts rendus le même jour, la chambre commerciale affirme que, lorsque l’acte ne mentionne pas expressément qu’il a été souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, le juge doit apprécier souverainement, « par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques », si la commune intention n’était pas de conclure pour la société en formation.
Cette méthode est clairement exposée dans l’arrêt Com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623 (publié). Légifrance Elle est également affirmée dans Com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295 (publié). Légifrance La portée pratique est considérable : l’analyse ne s’arrête plus à une formule, elle reconstitue l’opération économique et contractuelle.
2.2. L’année 2025 : précisions utiles sur l’office du juge et les limites de la reprise
Deux arrêts récents, de nature différente, éclairent les frontières de cette approche.
D’une part, Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 (inédit) rappelle le devoir de recherche : la Cour censure la décision qui ne vérifie pas, au-delà d’une rédaction défectueuse, si l’ensemble des circonstances ne révèle pas une intention de contracter pour la société en formation ; elle précise aussi que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf dol ou fraude, une stricte identité de dénomination entre celle mentionnée dans l’acte et celle finalement immatriculée. Légifrance
D’autre part, Com., 12 février 2025, n° 23-22.414 (publié) illustre l’hypothèse inverse : lorsque l’acte est structuré autour d’un engagement personnel avec simple faculté de substitution, la Cour admet que les juges du fond puissent écarter la reprise, sans être tenus d’y chercher une intention commune de contracter pour une société en formation. Légifrance Cette décision rappelle que la recherche de l’intention commune n’est pas un dogme abstrait : elle demeure enfermée dans le matériau contractuel réellement choisi par les parties.
2.3. Le socle inchangé : nullité des actes conclus « par » une société inexistante et impossibilité de ratification
L’assouplissement probatoire ne doit pas être confondu avec un affaiblissement des sanctions. La troisième chambre civile l’a affirmé avec une rigueur demeurée classique : lorsque l’acte a été conclu par la société elle-même, alors qu’elle n’avait pas la personnalité morale, l’acte est frappé de nullité absolue et ne peut être couvert par ratification ou exécution.
L’arrêt Civ. 3e, 5 octobre 2011, n° 09-70.571 et 09-72.855 (inédit) retient que, les actes n’ayant pas été conclus au nom d’une société en formation mais par la société elle-même, celle-ci était dépourvue de personnalité morale lors de la conclusion ; dès lors, les contrats, frappés de nullité absolue, n’étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par la société après immatriculation, et l’irrégularité ne pouvait être couverte ni par l’exécution ni par le comportement des parties. Légifrance La modernité de 2023–2025 n’a pas renversé ce socle ; elle a surtout raffiné la qualification initiale de l’acte.
Conclusion
Le régime de la reprise des actes de société en formation est un mécanisme dérogatoire, construit autour d’une frontière : l’immatriculation. Le droit reconnaît l’utilité économique des engagements préalables, mais n’en admet la reprise qu’à deux conditions cardinales : l’acte doit avoir été réellement voulu pour la société en formation, et la reprise doit intervenir selon les modalités prévues (état annexé, mandat, décision sociale). La jurisprudence récente, spécialement depuis le 29 novembre 2023, substitue au formalisme de la mention une méthode plus exigeante intellectuellement : la recherche de la commune intention à partir de toutes les circonstances. Cette méthode ne dispense pas de prudence rédactionnelle ; elle sanctionne surtout les rédactions ambiguës. Et lorsque l’acte a été passé par une société encore inexistante, la nullité demeure d’une sévérité intacte, insusceptible de régularisation par une ratification tardive.
Responsabilité pour insuffisance d’actif du représentant légal d’une personne morale dirigeante d’une SAS : cadre légal et analyse jurisprudentielle
Introduction
La société par actions simplifiée se prête, plus que toute autre forme sociale, aux architectures de direction « en cascade », où une personne morale assume la présidence, elle-même gouvernée par une personne physique. Lorsque la SAS est placée en liquidation judiciaire et qu’une insuffisance d’actif apparaît, l’action fondée sur l’article L. 651-2 du code de commerce (dite « responsabilité pour insuffisance d’actif », anciennement « comblement de passif ») soulève alors une question structurante : la personne physique qui représente légalement la personne morale dirigeante peut-elle être condamnée, et à quelles conditions, notamment en l’absence de représentant permanent statutairement désigné ?
Depuis deux arrêts de la chambre commerciale (13 décembre 2023 puis 20 novembre 2024), la Cour de cassation a ordonné le débat en distinguant nettement l’hypothèse d’une SAS dont les statuts organisent la désignation d’un représentant permanent et celle, plus fréquente, où aucune désignation n’est imposée. Cour de Cassation+1
1. Le cadre normatif de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
1.1. Le mécanisme de l’article L. 651-2 du code de commerce : conditions et portée
1.1.1. Les conditions cumulatives : insuffisance d’actif, faute de gestion, contribution causale
L’article L. 651-2 du code de commerce autorise le tribunal, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale révèle une insuffisance d’actif, à mettre tout ou partie de cette insuffisance à la charge des dirigeants de droit ou de fait, à condition qu’une faute de gestion ait contribué à cette insuffisance. Le texte ajoute une réserve décisive : la simple négligence ne suffit pas à engager la responsabilité. Légifrance
La logique du dispositif est à la fois indemnitaire et collective : les sommes versées entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre les créanciers. Légifrance
1.1.2. Les personnes susceptibles d’être actionnées : dirigeants « en titre », dirigeants de fait, et dirigeants « par ricochet »
Le champ des personnes visées est structuré par l’article L. 651-1, qui étend expressément le régime aux dirigeants personnes morales et, classiquement, aux personnes physiques qui les représentent lorsqu’un mécanisme de représentation permanente est prévu. La Cour de cassation rappelle cette articulation dans sa jurisprudence relative à l’insuffisance d’actif. Légifrance+1
1.2. La spécificité de la SAS : l’article L. 227-7 et la question du représentant permanent
1.2.1. Le principe : l’« assimilation » des dirigeants de la personne morale présidente
Le texte pivot est l’article L. 227-7 du code de commerce : lorsqu’une personne morale est nommée président (ou dirigeant) d’une SAS, les dirigeants de cette personne morale encourent les mêmes responsabilités que s’ils exerçaient le mandat en leur nom. Légifrance
1.2.2. L’absence d’obligation légale de représentant permanent en SAS (comparaison avec la SA)
À la différence de la société anonyme, où la nomination d’une personne morale administrateur impose la désignation d’un représentant permanent, la SAS ne connaît pas, par principe, une telle exigence légale. La comparaison est classiquement opérée avec l’article L. 225-20 du code de commerce, qui impose expressément la désignation d’un représentant permanent en SA. Légifrance
Il en résulte un point de tension : si la SAS ne contraint pas à identifier un représentant permanent, qui doit répondre, en pratique, des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif lorsque la présidence est exercée par une personne morale ?
2. L’ordonnancement jurisprudentiel récent : deux hypothèses, deux solutions
2.1. L’hypothèse la plus fréquente : absence d’obligation légale ou statutaire de représentant permanent
2.1.1. L’arrêt de principe du 13 décembre 2023 : action possible contre la personne morale dirigeante et contre son représentant légal
Dans son arrêt du 13 décembre 2023 (Com., pourvoi n° 21-14.579), la Cour de cassation juge que, lorsque la SAS en liquidation judiciaire est dirigée par une personne morale, la responsabilité pour insuffisance d’actif peut être recherchée non seulement contre la personne morale dirigeante, mais aussi contre le représentant légal de cette dernière, dès lors qu’aucune obligation légale ou statutaire n’imposait la désignation d’un représentant permanent. Cour de Cassation
La motivation est construite comme une combinaison normative : articles L. 227-7, L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce. Cour de Cassation
2.1.2. Portée : une responsabilisation « anti-écran » des directions interposées
La solution évite qu’une direction par personne morale ne reconstitue, en SAS, un écran qui rendrait difficile l’identification d’une personne physique responsable. Elle ne crée pas une responsabilité automatique : le demandeur doit toujours établir une faute de gestion et sa contribution à l’insuffisance d’actif au sens de l’article L. 651-2. Légifrance+1
La Cour souligne, en outre, que la faute de gestion de nature à engager la responsabilité peut être caractérisée à l’égard de la personne morale dirigeante ou à l’égard de son représentant légal, ce qui confirme une approche concrète de l’imputabilité au sein des groupes de direction. Cour de Cassation
2.2. L’hypothèse inverse : les statuts prévoient un représentant permanent et celui-ci est désigné
2.2.1. L’arrêt du 20 novembre 2024 : l’exclusivité de la mise en cause du représentant permanent désigné
Par arrêt du 20 novembre 2024 (Com., pourvoi n° 23-17.842), la Cour de cassation opère un mouvement symétrique : lorsque la SAS est dirigée par une personne morale ayant désigné un représentant permanent conformément aux statuts, la personne physique dirigeant la personne morale ne peut être condamnée au titre de l’insuffisance d’actif si elle n’a pas, elle-même, la qualité de représentant permanent. Légifrance+1
La Cour présente la règle comme une conséquence directe du champ de l’article L. 651-1, qui vise les représentants permanents, et de la qualification stricte de « dirigeant de droit » dans cette configuration. Légifrance
2.2.2. Effet pratique : la clause statutaire de représentation permanente devient un mécanisme d’assignation des risques
La conséquence est majeure : la rédaction statutaire, si elle organise une représentation permanente, « fixe » la personne physique exposée, à condition que la désignation soit effective et opposable. La solution invite à une vigilance accrue sur les formalités internes et de publicité, car une désignation lacunaire ou inopérante pourrait rouvrir le débat sur la personne actionnable.
2.3. Une mise en perspective utile : la solution antérieure en SA
Sans transposer mécaniquement la SA à la SAS, l’arrêt du 8 janvier 2020 (Com., pourvoi n° 18-15.027) rappelle que la responsabilité pour insuffisance d’actif s’applique aux dirigeants personnes morales et aux représentants permanents, et que l’imputation des fautes peut être appréhendée au niveau du dirigeant personne morale ou du représentant permanent selon les cas. Légifrance+1
Conclusion
La responsabilité pour insuffisance d’actif, appliquée aux schémas de direction « interposée » en SAS, est désormais structurée par une distinction simple et opératoire. En l’absence d’obligation légale ou statutaire de désignation d’un représentant permanent, l’action peut viser la personne morale dirigeante et le représentant légal de celle-ci, sous réserve de la preuve d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Cour de Cassation+1En présence d’une clause statutaire prévoyant un représentant permanent effectivement désigné, la Cour de cassation réserve l’action, en principe, à l’encontre du représentant permanent, excluant le simple dirigeant de la personne morale dirigeante qui n’endosse pas cette qualité. Légifrance
D’un point de vue stratégique, l’enjeu n’est pas seulement contentieux ; il est également statutaire et organisationnel. La SAS, par sa plasticité, permet d’aménager la gouvernance. Cette liberté implique, en contrepartie, d’anticiper l’allocation des risques de procédure collective et d’assurer la cohérence entre les statuts, les désignations effectives et la réalité des pouvoirs exercés.
Comment reprendre les actes conclus par une société en cours de formation ?
1 La société non immatriculée est dépourvue de la personnalité morale
L’article 1842, du code civil dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. ».
L’article L.210-6 al 1 du code de commerce précise que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. »
Il résulte de cet article que la société non immatriculée n’a pas la personnalité juridique. Dès lors, ses prétendus représentants ne peuvent pas agir en son nom.
Les actes conclus en son nom alors qu’elle n’a pas la personnalité morale sont imputables à ses prétendus représentants qui s’engagent à titre personnel
A ce titre, l’article 1843 al 1 du code civil précise que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »
En effet, la société non immatriculée n’étant pas juridiquement apte à agir avec les tiers, les actes conclus par elle alors qu’elle n’a pas la personnalité morale seront imputables aux personnes qui ont agi en son nom qui s’engagent personnellement.
Les actes conclus peuvent être repris par la société régulièrement immatriculée
Toutefois, les actes conclus lorsque la société est en cours de formation peuvent être repris par elle après l’immatriculation.
A ce titre, l’article 1843 al 2 du code civil dispose que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »
L’article L.210-6 al 2 du code de commerce précise que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »
Pour que la société puisse reprendre les actes conclus lorsqu’elle était en cours de formation, il faut respecter un formalisme précis :
La société doit être immatriculée
L’acte doit être conclu pour le compte de la société en formation
L’acte doit être repris par une modalité légale (art. L.210-6 et suivants du code de commerce ; art. 6, décret 3 juill. 1978)
Par les statuts
Par un mandat spécial
Par une décision collective
Par une clause de substitution
Dès lors, un acte conclu au nom de la société est nul et un acte conclu au nom personnel du fondateur sans précision de l’existence d’une société en formation ne pourra pas faire l’objet d’une reprise et le fondateur restera lié personnellement.
En conclusion, il faut donc retenir le principe fondamental selon lequel les actes conclus par une société non immatriculée et donc dépourvue de la personnalité morale sont nuls d’une nullité absolue.
Les différentes modalités de la transmission d’une entreprise
1. Introduction rapide
Il existe plusieurs raisons qui gouvernent la décision de transmettre son entreprise. Par exemple, une entreprise peut être vendue à une holding familiale afin d’anticiper une succession par la technique du démembrement des titres sociaux. Elle peut également être vendue à un tiers dans le cadre d’un départ à la retraite, dans le cadre d’une reconversion professionnelle voire dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Aussi, à chaque situation, le chef d’entreprise devra choisir entre des modalités de cession très distinctes. Doit-il vendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Doit-il vendre le fonds de commerce ou les titres sociaux ? Doit-il procéder par voie de fusion ou de scission ?
Chacune de ces modalités réponds à un objectif déterminé. Aussi, chacune de ces modalités revêt son lot d’avantages et d’inconvénients.
Afin d’éclairer au mieux le chef d’entreprise qui envisage de céder son actif professionnel, nous proposons de dresser un inventaire (non exhaustif) des principales modalités de cession d’une entreprise. Bien qu’il soit permis au chef d’entreprise de la transmettre à titre gratuit, notamment dans le cadre d’une opération de donation-partage, nous allons porter notre attention sur la modalité de transmission onéreuse de l’entreprise, c’est-à-dire en contrepartie du paiement d’un prix.
Les opérations de cession les plus courantes portent sur le fonds de commerce : cession du fonds (1) et contrat de location-gérance (2). Ensuite, il y a celle portant sur le contrôle de la société : cession de titres sociaux (3) et d’augmentation de capital (4). Enfin, il y a les opérations plus complexes telles que les apports partiels d’actif (5) voire de fusion et scission (6).
2. La cession d’un fonds de commerce
Définition simple :
La cession d’un fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant vend tous les éléments d’actif qui permettent d’exploiter l’activité. Ces éléments qui composent le fonds de commerce sont constitués des éléments corporels (matériel d’exploitation) et incorporels (enseigne, clientèle, contrats en cours, licences, …).
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur un fonds de commerce, cette opération est également soumise aux articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
L’opération de cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actifs. En d’autres termes, les dettes ne font pas partie de l’opération. Cela signifie que les dettes demeurent à la charge du Cédant. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des négociations, le Cédant doit impérativement prendre en considération le montant de ses dettes pour fixer le prix.
Avantage(s) :
L’avantage est pour le repreneur qui hérite d’une activité exempte de dette. En outre, puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, le repreneur est créancier de l’obligation du Cédant à le garantir contre toute évictions et contre les vices cachés qui l’affectent.
Inconvénient(s) :
Dans une opération de vente d’un fonds de commerce, il existe de nombreux obstacles à la vente des éléments d’actifs qui composent le fonds.
D’abord, certains éléments sont inaliénables. C’est le cas par exemple de certaines autorisations administratives (droit d’autorisation du domaine public, type terrasse). En effet, ces autorisations sont parfaitement personnelles et il appartient au repreneur de faire son affaire personnelle de solliciter l’autorisation auprès de l’autorité compétente après avoir acheté le fonds. Cela représente un risque important. Aussi, selon l’important de l’autorisation sur l’exploitation de l’activité, un tel aléa n’est pas permis. Le cas échéant, la technique du rachat des titres sociaux peut être plus approprié pour contourner l’inaliénabilité de l’autorisation.
Ensuite, certains éléments sont cessibles mais sont soumis à un droit de préemption qu’il convient de purger. C’est le cas par exemple du droit au bail. En effet, la cession est soumise au droit de préemption urbain selon la zone géographique dans laquelle le fonds est exploité. Aussi, certains autres contrats peuvent être soumis à un droit de préemption aménagé contractuellement. C’est le cas notamment pour les contrats de franchise. En tout état de cause, dans cette hypothèse, la vente du fonds est nécessairement soumise à la purge préalable du droit de préemption. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas.
Enfin, certains éléments sont cessibles sous réserve de recueillir l’accord d’un tier. C’est le cas par exemple des contrats intuitu personae (sauf les contrats de travail et le bail commercial). En effet, la cession d’un contrat intuitu personae nécessite d’obtenir l’accord du cocontractant. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas. Attention toutefois à bien vérifier dans ce cas que le caractère intuitu personae ne porte pas également sur la notion de contrôle. Le cas échéant, l’accord du cocontractant sera indispensable quelle que soit la modalité de cession. En tout état de cause, il est vivement conseillé de recueillir l’accord express du cocontractant, que le contrat soit intuitu personae ou non, afin de décharger le Cédant de ses obligations vis-à-vis de lui (article 1216-1 du code civil).
3. La location-gérance d’un fonds de commerce avec promesse de vente
Définition simple :
La location-gérance est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce en confie la gestion à un locataire-gérant, aux risques et périls de celui-ci, moyennant le paiement d’une redevance de location. La promesse d’achat et de vente à l’issue du contrat de location gérance doit faire l’objet d’un acte sous seing privé séparé pour éviter une requalification fiscale de l’opération en cession de fonds de commerce.
Régime juridique :
Il s’agit d’une opération purement commerciale soumise aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
Le locataire-gérant exploite le commerce de façon indépendante, sans être subordonné à un statut de salarié et en supportant les risques. Les dettes du propriétaire du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles lors de la conclusion du contrat de location-gérance si l’opération met en péril leur recouvrement. Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Enfin, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant durant les 6 mois qui suivent la publication de l’acte.
Avantage(s) :
Pour le propriétaire du fonds, cette opération permet de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’avoir sa propre entreprise et d’exploiter une activité qui a déjà fait ses preuves sans avoir à investir dans l’achat parfois onéreux d’un fonds de commerce ni d’avoir à le créer ce qui nécessite des années d’effort. En outre, la durée de la location-gérance permet au locataire-gérance d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage, le cas échéant, de reprendre.
Inconvénient(s) :
Pour le propriétaire du fonds, le risque principal est la dépréciation du fonds de commerce du fait de la mauvaise gestion du locataire-gérant. En effet, en fin de contrat, le propriétaire du fonds le récupère « en l’état », et notamment en l’état de tous les salariés éventuellement embauchés par le locataire-gérant. Quant au locataire-gérant, il peut contribuer par sa bonne gestion à survaloriser le fonds ce qui sera un obstacle à présenter une offre de rachat en fin de contrat. En somme, dans l’hypothèse où le locataire-gérant envisage de racheter le fonds à l’issue du contrat, il pourrait être tenté de ne pas trop en faire pour ne pas survaloriser le fonds ce qui lui sera préjudiciable au moment de la négociation.
4. La cession de titres sociaux
Définition simple :
L’opération consiste pour l’associé (ou l’actionnaire) à céder à un repreneur tout ou partie des titres (parts sociales ou actions) qu’il détient dans le capital de la société. Lorsque la cession concerne les titres représentant la majorité des droits de vote de la société, on parle de cession de contrôle. En pratique, cette modalité de cession est utilisée lorsque le repreneur souhaite bénéficier de l’ancienneté de la société. En effet, une telle cession n’emporte aucune modification autre que celle de la répartition du capital. Il conviendra de faire attention à certain contrat qui peuvent être conclu intuitu personae et imposant l’accord du cocontractant en cas de modification du contrôle de la société. C’est notamment le cas en matière de contrat de franchise.
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur des titres sociaux, l’opération est également soumise aux articles 1832 et suivants du code civil. Enfin, selon la forme de la société, l’opération peut être soumise aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Spécificité(s) :
La cession de titres porte sur les éléments d’actifs mais également de passif. En d’autres termes, les dettes font partie de l’opération. En pratique, pour maîtriser ce risque, le repreneur doit, d’une part, faire réaliser par ou (ou plusieurs) professionnel(s) un audit complet de la société cible (juridique, social, comptable et fiscal) et, d’autre part, prévoir et négocier une clause de garantie d’actif et de passif.
Avantage(s) :
A la différence d’une opération de cession portant sur le fonds de commerce, celle portant sur les droits sociaux permet d’assurer une continuité dans l’activité. En effet, la société demeure identique sans impact sur les contrats en cours. Attention toutefois à bien vérifier, dans le cadre de l’audit des éléments d’actifs et de passifs, que les contrats intuitu personae ne prévoient pas de procédure particulière en cas de changement de contrôle.
Inconvénient(s) :
Cette modalité de cession est risquée pour le repreneur qui demeure responsable des éventuelles fautes du cédant. Ainsi, si un contentieux portant sur une opération antérieure à la cession se révèle postérieurement, la responsabilité repose toujours sur la société de sorte que le cédant n’est pas inquiété. De même en matière fiscale voire sociale. C’est la raison pour laquelle, en pratique, les conseils négocient des garanties d’actifs et de passifs. Cette garantie sert à délimiter ce que le cédant garantie au repreneur, et à fixer dans quelles mesures et de quelle façon le cédant accepte d’indemniser le repreneur des conséquences éventuelles du passé de l’entreprise. En règle générale ces garanties sont d’une durée de 3 ans (délai de prescription fiscale).
5. L’augmentation de capital
Définition simple :
Il s’agit d’une opération par laquelle une société augmente la valeur de son capital social, soit par augmentation de la valeur nominale des titres, soit par l’émission de titres nouveaux. Il existe deux grandes catégories d’augmentation de capital. (1) Les augmentations de capital sans apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital sans apports ») sont dénommées par la loi : augmentation de capital par incorporation de bénéfices, par réserves ou prime d’émission. (2) Les augmentations de capital avec apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital par apports ») sont définies par la loi comme l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie (art. 1832 al 1er du Code civil). En ce sens, l’apport en société est l’opération synallagmatique, à titre onéreux, par laquelle une personne apporte un bien à une société qui, en contrepartie, émet à son profit des droits sociaux lui conférant la qualité d’associé. Attention, l’apport en société ne peut être assimilée à une vente, la jurisprudence étant claire et non équivoque à ce propos. L’augmentation de capital avec apports s’opère classiquement par apport en nature ou numéraire. L’apport est dit en numéraire dès lors qu’il a pour objet une somme d’argent et en nature lorsqu’il a pour objet des biens autres qu’une somme d’argent, biens corporels ou incorporels.
De nombreuses raisons peuvent conduire à cette opération : rassurer les partenaires, financer un nouveau projet, se conformer à la loi, intégrer un nouvel associé, etc.
Régime juridique :
Puisqu’il s’agit d’une opération portant sur le capital, il convient de s’en remettre aux dispositions légales spécifiques du code de commerce pour les sociétés commerciales (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …). En outre, l’analyse des statuts est indispensable pour maîtriser la procédure à suivre.
Spécificité(s) :
L’apport est un élément essentiel du contrat de société. Elle est définie par la loi comme étant l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie. L’augmentation de capital par apports en numéraire est sans doute la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital social alors qu’elle est pourtant l’une des méthodes classiques de constitution et d’accroissement du patrimoine de la personne morale (la société), en ce que l’argent est indispensable aux affaires.
Dès lors, il est important de comprendre de quoi il s’agit et ne pas confondre les termes. En effet, une somme d’argent apportée autrement qu’en pleine propriété ne constitue pas un apport en numéraire mais un apport en nature. Ainsi en est-il de l’apport de la nue-propriété, de l’usufruit (quasi-usufruit) de somme d’argent, ou encore de l’apport en jouissance d’une somme d’argent. L’apport en numéraire se réalise par le paiement (art. 1843-3 al. 5 du Code civil), c’est-à-dire la remise de fonds, et ne peut en ce sens être qu’en pleine propriété car le paiement entraîne extinction de l’obligation (art. 1234 du Code civil).
L’apport en numéraire ne doit pas non plus être confondu avec l’avance en compte courant, qui représente un prêt consenti par un associé à la société. Il y a certes, dans les deux cas remise d’une somme d’argent mais dans l’apport en numéraire, l’associé reçoit en contrepartie des droits sociaux, tandis que dans l’avance en compte courant, l’associé n’est pas acquéreur mais seulement prêteur. L’apport en numéraire n’est pour autant pas assimilé à une vente.
Enfin, ajoutons que, l’apport en numéraire qui aurait pour conséquence d’augmenter le capital (et non pas constituer une société) se manifester aussi bien par émission de nouveaux titres (fréquente en pratique) que par augmentation de la valeur nominale (plus rare en pratique) des parts ou actions préexistantes.
Avantages et Intérêts d’une opération d’augmentation de capital :
De manière générale, les opérations relatives aux titres de capital sont, pour l’essentiel, des opérations intéressant la société dans son ensemble dans la mesure où elles vont avoir une incidence sur le poste capital de cette dernière. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elles relèvent toutes d’une décision de la collectivité des associés.
Plus spécifiquement, l’opération d’augmentation du capital par une société répond des finalités diverses. Elle peut être décidée pour accroître les fonds propres de la société, pour réaliser de nouvelles acquisitions (aussi bien en termes d’immobilisation qu’en terme de participation dans d’autres sociétés), pour augmenter sa capacité d’endettement qui dépend justement du ratio fonds propre/dettes (dit « gearing »), pour répondre à ses besoins en fonds de roulement, ou encore, parce qu’elle veut financer à coût réduit, le capital n’étant rémunéré que par les dividendes.
L’exemple de l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds :
S’il s’agit de financer un projet, l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds ou plus généralement appelée capital-investissement permet à la société de jouir d’un apport d’argent sans être lié par un emprunt impliquant une obligation de remboursement. Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les entreprises qui, en sus de cet apport financier, bénéficient d’un accompagnement de la part des investisseurs qui deviennent dès lors des nouveaux associés de la société et qui peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités (puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs). Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme, tant d’un point de vue financier que d’opportunités.
Par ailleurs, si l’augmentation de capital concerne une SARL détenue par un gérant majoritaire, l’augmentation de capital permet une optimisation sociale des dividendes.
En tout état de cause, augmenter son capital permet de rassurer les partenaires économiques d’une entreprise.
Inconvénient(s) :
L’inconvénient est le risque de changement de contrôle voire de dilution des fondateurs. En effet, si l’augmentation de capital s’accompagne de l’entrée au capital de nouveaux associés, les associés fondateurs risquent d’être confrontés à une divergence d’intérêt et de vision pour se ressentir sur les prises de décision stratégique. Le cas échéant, les associés fondateurs sont en perte d’autonomie dans la gestion de l’entreprise. C’est en général sur ce point précis que les négociations s’éternises. Le nouvel actionnaire va vouloir contrôler la société pour maîtriser son investissement tandis que le fondateur considère que l’idée lui appartient et qu’à ce titre il doit maitriser les décisions stratégiques. Afin de trouver une issue favorable à ces négociations, la création d’actions de préférences (uniquement dans les SAS) peut s’avérer efficace.
6. Les opérations spécifiques de fusions, scissions et d’apports partiels d’actif
Définition simple de la fusion :
La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une. La fusion peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre. Le procédé de la « fusion-absorption » a été, et reste encore beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient notamment à ce que les sociétés fusionnantes sont souvent d’importance inégale, de sorte que, la plus « puissante » absorbe les autres. Cela tient aussi aux inconvénients d’ordre juridique résultant de l’absence de personnalité morale des sociétés nouvelles avant leur immatriculation au RCS. En outre, certaines opérations, qui supposent une certaine durée d’existence de la société, deviennent momentanément irréalisables.
Régime juridique de la fusion :
L’opération de fusion est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de la scission :
Il y a scission lorsque le patrimoine d’une société « scindée » est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou toutes des sociétés nouvelles. La scission peut aussi être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une (ou plusieurs) société nouvelle et d’une (ou plusieurs) société existante.
Régime juridique de la scission :
L’opération de scission est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de l’apport partiel d’actif :
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport à une autre (nouvelle ou déjà créée) d’une partie de ses éléments d’actif et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire des apports. L’apport partiel d’actif peut porter sur un ou plusieurs éléments isolés (par exemple, un immeuble ou des titres en portefeuille) ou sur un ensemble de biens (par exemple, les éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée). Dans ce second cas, l’opération est comparable à une fusion ou à une scission en ce qui concerne l’actif apporté. L’apport partiel d’actif permet notamment de « filialiser » une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome. Il est aussi un moyen de concentration des entreprises, par exemple en permettant la réunion au sein d’une même société de branches d’activité identiques exercées par des sociétés appartenant à un même groupe, voire par des sociétés concurrentes.
Régime juridique de l’apport partiel d’actif :
Les sociétés participant à l’opération peuvent décider de la soumettre aux dispositions relatives aux opérations de fusion et scission. Le cas échéant, on parle d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
Caractéristiques des fusions, scissions et apports partiels d’actifs
* Transmission universelle de patrimoine
Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société (société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie (art. L 236-3, I du code de commerce). Il s’ensuit notamment que le passif de la société absorbée ou scindée est pris en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles selon les modalités définies au contrat de fusion ou de scission. Le caractère universel attaché à la transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne un certain nombre de conséquences en ce qui concerne les effets de la fusion ou de la scission à l’égard des tiers. Sur la transmission universelle des droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet d’un apport partiel d’actif. En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés bénéficiaires des apports ; ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles. Néanmoins, ces sociétés sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée (art. L 236-20 et L 236-23, al. 1 du code de commerce).
* Dissolution de la société absorbée ou scindée
Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce). Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce) ni, par voie de conséquence, de nommer un liquidateur. Toutefois, il est d’usage de faire nommer par l’assemblée générale extraordinaire ou par décision collective des associés de la société absorbée ou scindée un ou plusieurs « mandataires » chargés notamment d’établir tous les actes qui seraient nécessaires, par exemple, pour constater la réalisation de conditions suspensives affectant l’opération, pour accomplir certaines formalités de publicité, etc.
* Échange de droits sociaux des sociétés concernées
Pour qu’il y ait fusion, scission ou apport partiel d’actif, il faut que les associés de la société absorbée, scindée ou apporteuse deviennent associés de la société absorbante ou bénéficiaire des apports et se voient attribuer des actions (ou des parts sociales) de cette société (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce sur renvoi, pour les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions, de l’art. L 236-6-1 du code de commerce). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion, scission ou apport partiel d’actif si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales. Toutefois, par dérogation à cette règle, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à l’opération son caractère de fusion ou de scission à condition que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des droits sociaux attribués (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce). La loi visant expressément le versement de la « soulte en espèces », il n’est à notre avis pas possible de payer la soulte par remise de biens en nature tels que des titres détenus en portefeuille.
* Attribution d’actions autodétenues
L’attribution aux associés de la société absorbée d’actions auto-détenues par la société absorbante antérieurement à la décision de fusion ne nous paraît pas interdite. En effet, il est communément admis que la fusion constitue une opération spécifique, fondamentalement distincte d’une augmentation de capital par apport en nature ; cette solution est confirmée par l’article L. 225-128, al. 2 du code de commerce qui précise que les titres de capital sont libérés « soit (…) par apport en nature (…) soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission ». Le critère déterminant pour qualifier la fusion est l’échange de titres, et non l’émission d’actions nouvelles à remettre aux associés de l’absorbée. Bien plus, dépassant le concept classique d’apport pour retenir un concept plus économique, les textes réglementant les rachats d’actions par la société émettrice autorisent expressément la société à racheter ses actions en vue de les attribuer en échange d’actifs acquis par elle dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (art. L. 225-209-2, al. 3 et art. L 22-10-62, al. 6 du code de commerce issu de l’ord. 2020-1142 du 16-09-2020). Enfin, l’administration fiscale admet que la société bénéficiaire des apports rémunère les associés de la société absorbée (ou scindée) par des actions autodétenues.
Bail commercial : La faculté de résiliation anticipée du bail commercial par le bailleur par l’acquisition de la clause résolutoire en procédure collective
Résumé :
Rappel d’une jurisprudence constante : La 3e chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2016 avait rappelé le principe selon lequel, au sens de l’article L. 622-21 du code de commerce qui pose le principe de l’interdiction des poursuites, l’action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.
En l’espèce, un bailleur a délivré, au locataire un commandement, visant la clause résolutoire, de payer un arriéré de loyers. Il l’a assigné en constatation de la résiliation du bail, expulsion, paiement des loyers dus et fixation de l’indemnité d’occupation.
La cour d’appel décide de constater la résiliation du bail liant les parties. Elle condamne le locataire et lui ordonne son expulsion et fixe l’indemnité d’occupation due à compter de cette résiliation au motif que le commandement de payer était demeuré sans effet.
L’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du locataire, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, peut- elle être poursuivie après ce jugement ?
La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe selon lequel, il résulte d’articles L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement. Dès lors, la cour d’appel, qui a constaté qu’une procédure collective était ouverte à l’encontre du locataire et qui était tenue de relever, au besoin d’office, les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles, a violé la loi.
[L’avis du Cabinet]
Cet arrêt de la Cour de cassation est une jurisprudence de principe confirmé par un arrêt du 13 avril 2022 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation.
En effet, la Cour a rendu dans cet un arrêt du 13 avril 2022 qu’il résulte de la combinaison des articles L. 145-41 et L. 622-21 du code de commerce que l’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, ne peut être poursuivie après ce jugement. Il s’agit d’une application du principe de l’interdiction des poursuites. (Cass. Com., 13 avril 2022, n° 21-15.336)
C’est le principe de l’interdiction des poursuites en procédure collective.
Bail commercial en procédure collective : application de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur lors d’une cession du droit au bail incluse dans celle du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire
[Résumé]
La 3e chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 15 décembre 2021 rappel le principe selon lequel le bailleur est obligé, par la nature même du contrat de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, sans toutefois être tenu, en l’absence de clause particulière, d’en assurer la bonne commercialité du centre. Le locataire n’est donc pas fondé à lui reprocher une baisse de la fréquentation du centre.
En l’espèce, une SCI (ci-après « le bailleur ») a consenti à une autre société (ci-après « le locataire ») un bail commercial sur un local situé au premier étage d’un centre commercial. Le locataire a assigné le bailleur en résiliation du bail et indemnisation de son préjudice résultant des manquements du ce dernier à son obligation de délivrance et à ses engagements contractuels, en n’assurant pas une commercialité du centre permettant l’exploitation pérenne de son fonds.
La cour d’appel décide qu’à défaut de stipulations particulières du bail, le bailleur n’est pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre commercial et donne tort au locataire à ce titre.
Le locataire reproche à la cour d’appel de prononcer la résiliation du bail à ses torts, de condamner le bailleur à lui verser une somme modique en réparation de la perte de chance qu’il subit, de le condamner au paiement d’un arriéré locatif et de dire que le bailleur pourrait faire application d’une des clauses du bail pour le calcul des intérêts moratoires. Il explique que même en l’absence de stipulation spéciale dans le bail, le bailleur d’un centre commercial est tenu, au titre de l’obligation de délivrance, de mettre en œuvre les diligences raisonnables pour assurer un environnement commercial permettant au preneur d’exercer son activité dans des conditions normales.
Le bailleur d’un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire a-t-il l’obligation d’assurer la bonne commercialité du centre et donc d’indemniser son locataire en cas de baisse de la fréquentation du centre ?
La Cour de cassation répond par la négative et rappelle le principe constant selon lequel le bailleur d’un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire n’est, à défaut de stipulations particulières du bail, pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre. Le bailleur est obligé, par la nature même du contrat de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, sans toutefois être tenu, en l’absence de clause particulière, d’en assurer la commercialité.
[L’avis du Cabinet]
L’article 1719 du code civil dispose au sujet de l’obligation de délivrance d’un bailleur que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant ; 2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ; 3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; 4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations. »
Il résulte de cet article que le bailleur est tenu de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée.
A ce titre, il peut être sanctionné et le locataire pourra agir contre lui en demandant une exécution forcée du bail (obliger le bailleur à délivrer la chose), l’action en exception de l’inexécution (le locataire arrêt de payer jusqu’à ce que le bailleur s’exécute), la résiliation du bail, la demande de dommages-intérêts.
Toutefois sauf clause particulière, le bailleur n’est pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre.
Dès lors, le locataire ne pourra pas lui reprocher une baisse de la fréquentation du centre.
