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Cher réseau, Chers partenaires, Chers amis,

 

L’année 2020 s’achève et fut ponctuée d’une multitude d’évènements témoignant de la véracité de ces quelques mots d’Alfred de Musset : « voir, c’est savoir ; vouloir, c’est pouvoir ; oser, c’est avoir ».

 

Nous vous souhaitons beaucoup de succès dans ce que vous entreprendrez et vous remercions chaleureusement pour cette année passée ensemble.

 

A cet effet, l’équipe du cabinet vous présente ses meilleurs vœux pour 2021 et vous souhaite de très belles fêtes de fin d’année.

Par une série de 5 arrêts en date du 4 novembre 2020, la Chambre sociale est venue préciser les contours de la notion de faute de gestion de l’employeur dans le cadre d’un licenciement économique.

 

En l’espèce, au sein de la société Pages Jaunes, une réorganisation de l’entreprise a lieu et aboutit à un plan de sauvegarde de l’emploi contenu dans un accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013, validé par la DIRECCTE d’Ile de France le 2 janvier 2014. Dans ce cadre, des salariés de la société Pages Jaunes refusent la modification de leur contrat de travail proposée dans le cadre de cette réorganisation, ce qui, par conséquent, provoque leur licenciement pour motif économique.

 

Le juge administratif, d’abord par un arrêt de Cour administrative d’appel du 22 octobre 2014, puis par un arrêt du Conseil d’Etat du 22 juillet 2015 annule la décision de validation de la DIRECCTE au motif qu’elle ne revêt pas le caractère majoritaire imposé par l’article L. 1233-24-1 du Code du travail.

 

À la suite de cette décision d’annulation, les salariés saisissent le Conseil des Prud’hommes aux fins de voir juger que le motif économique de leur licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

 

La Cour d’appel de Caen accueille les demandes des salariés et condamne l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle rappelle la situation de la société Pages jaunes est une filiale à 100% de Pages Jaunes Groupe (aujourd’hui dénommé Solocal) et que dans le cadre d’une opération de LBO (« leverage buy-out ») la holding se distribuait les dividendes de la filiale pour assurer le remboursement de l’emprunt. Or ces décisions ont provoqué l’assèchement des ressources financières de la filiale la privant d’investissements stratégiques nécessaires pour adapter l’organisation de la société à la nouvelle configuration du marché de la publicité.

 

Par conséquent, la Cour d’appel considère que l’inadaptation de l’organisation de celle-ci, qui a causé son manque de compétitivité et par la même la dégradation de sa situation économique, sont imputables aux décisions de mise à disposition de liquidités qui ont empêché ou limité les investissements nécessaires. Ces décisions sont donc qualifiées, par les juges du fond, de préjudiciables, prises dans le seul intérêt de l’actionnaire et ne pouvant pas constituer une simple erreur de gestion.

 

La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 novembre 2020 censure le raisonnement des juges du fond. Elle relève que les motifs retenus par la Cour d’appel ne suffisent pas à qualifier une faute de l’employeur et rappelle que l’erreur éventuellement commise dans l’appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion, ne peut caractériser à elle seule une faute de gestion. Ce n’est que lorsque l’employeur commet une faute causant une menace sur la compétitivité, nécessitant dès lors une réorganisation, que cette faute est susceptible de priver le caractère réel et sérieux des licenciements engendrés par cette réorganisation. Ainsi, la Chambre sociale s’assure, par cet arrêt, que le contrôle des juges porte sur la notion et la commission d’une faute ; pas sur les choix de gestion qui ont été effectués par l’employeur.

 

(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 novembre 2020, 18-23.029 18-23.030 18-23.031 18-23.032 18-23.033, Publié au bulletin)

La Société à Responsabilité Limitée (SARL) est une institution ancienne en droit des sociétés, puisqu’elle apparait pour la première fois dans une loi du 23 mai 1863, mais ne sera légalisée – sous la forme que nous connaissons aujourd’hui – que par une loi du 7 mars 1925. Elle était, jusqu’en 2015, la forme sociétale la plus utilisée en France.

Elle connait depuis 2016 un succès amoindri du fait de la création d’une autre forme sociale, dès lors la plus utilisée sur notre territoire : la Société par Actions Simplifiée (SAS).

Cette dernière a vu le jour par la loi du 3 janvier 1994 et devait permettre de préserver les opérateurs économiques qui fuyaient vers d’autres états européens, lesquels possédaient des systèmes plus souples.

Dans cette perspective, la loi LME (Loi de Modernisation de l’Economie) du 4 août 2008 a harmonisé les règles de la SAS avec celles de la SARL – lesquelles sont très attractives – tout en conservant son avantage de liberté contractuelle.

Par conséquent, eu égard à leur attractivité, il est fréquent que de futurs associés hésitent entre ces deux véhicules juridiques ; raison pour laquelle il est capital de souligner leurs points de divergences – bien que les deux droits soient ressemblants – aux fins de choisir la forme la plus avantageuse.

 

La nature des titres

 

Dans une SARL : le capital social est réparti en parts sociales. Elles sont toutes de même catégorie.

Dans une SAS : le capital social est réparti en actions. Elles peuvent être de deux catégories : les actions ordinaires et les actions de préférences. Elles se distinguent par leurs prérogatives qui sont différentes. Une action ordinaire octroi un droit de vote aux assemblées, un droit d’information et un droit au dividende. En revanche, une action de préférence peut être créée avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent, ces droits étant définis par les statuts. Ainsi elles accordent des droits différents de ceux attribués par les actions ordinaires puisqu’elles permettent d’attribuer un droit de vote modifié ou/et des droits financiers privilégiés.

 

Le nombre d’associés (ou actionnaires)

 

Dans une SARL : le nombre d’associé est plafonné à 100.

Dans une SAS : il n’existe aucune limite légale du nombre d’actionnaire.

 

La gouvernance

 

Dans une SARL : la direction est assurée par le gérant qui est nécessairement une personne physique. Plusieurs co-gérants peuvent être désignés.

Dans une SAS : la direction est assurée par un seul président, personne physique ou morale. La direction peut également être assurée, en parallèle, par d’autres organes tels qu’un (ou plusieurs) directeur(s) général(aux), un conseil d’administration …

 

La liberté statutaire

 

Dans une SARL : les règles de fonctionnement sont largement encadrées par le Code de commerce. Cela laisse peu de liberté contractuelle aux associés dans la rédaction des statuts et par là dans l’organisation du fonctionnement de la société, ce qui peut être vu comme un inconvénient, en cela que les associés sont bridés. Mais en réalité, il constitue également un avantage puisque ce faisant, le Code de commerce pose un cadre de sécurité juridique.

Dans une SAS : les règles de fonctionnement sont peu encadrées par le droit : les associés peuvent définir assez librement ces règles. Ce système est avantageux mais risqué puisqu’il implique que tout doit être régi dans les statuts. En outre, cette liberté contractuelle peut, en réalité, être un cadeau empoisonné du législateur, car les actionnaires, via les clauses de fidélisation de l’actionnariat, peuvent devenir prisonniers de leurs titres (avec la rédaction d’une clause d’inaliénabilité) ou se trouver sur un siège éjectable (avec l’insertion d’une clause d’exclusion).

 

La fiscalité des bénéfices

 

Dans une SARL et dans une SAS : la société est par principe soumise à l’Impôt sur les Sociétés (IS), avec néanmoins une particularité fiscale à l’égard des SARL de famille qui sont soumises à un régime spécifique. Il est toutefois possible, dans une SARL, d’opter pour l’Impôt sur le Revenu.

A ce titre, rappelons les taux applicables : (service-publique.fr)

 

*IS à taux réduit (15 % et 28 % en fonction des seuils) :

Les taux réduits concernent les PME dont :

– le CAHT est inférieur à 7,63 millions €

– le capital a été entièrement reversé et est détenu à au moins 75 % par des personnes physiques (ou par une société appliquant ce critère).

Le taux de 15 % s’applique sur la tranche inférieure à 38 120 € de bénéfices pour les entreprises dont :

– le CAHT est inférieur à 7,63 millions €

– le capital a été entièrement reversé et est détenu à au moins 75 % par des personnes physiques (ou par une société appliquant ce critère).

Ces conditions sont cumulatives.

Le taux de 28 % s’applique, pour l’exercice ouvert à partir du 1er janvier 2020 au-delà de 38 120 € de bénéfices.

 

*IS à taux normal (28 % et 31 %) :

Pour les exercices ouverts du 1er janvier au 31 décembre 2020, le taux normal de l’IS est de 28 % sur la totalité du résultat fiscal.

Il existe une dérogation pour les entreprises ayant réalisé un chiffre d’affaires d’au moins 250 millions € au cours de ces mêmes exercices. Les taux normaux de l’impôt sur les sociétés qui s’appliquent à ces dernières sont :

– de 28 % jusqu’à 500 000 €

– et 31 % au-delà de cette somme.

 

Le régime social des dirigeants

 

Dans une SARL : le régime social du gérant dépend de sa qualité d’associé et du pourcentage de détention du capital social qu’il détient :

– s’il est associé minoritaire ou égalitaire et qu’il perçoit une rémunération, il est rattaché au régime général de la sécurité sociale en tant qu’« assimilé salarié » ;

– s’il est majoritaire, il est rattaché à la Sécurité sociale des Indépendants en tant que « travailleur non salarié ».

Dans une SAS : quelle que soit sa part de détention dans le capital social, le Président (ou le Directeur Général) est rattaché au régime général de sécurité sociale avec le statut « assimilés-salariés », sauf s’il ne perçoit aucune rémunération.

 

Les cotisations sociales sur la rémunération des dirigeants

 

Dans une SARL (uniquement si le gérant est majoritaire dans le capital) : le gérant est soumis au régime social des « Travailleur Non-Salariés » (TNS). Il cotise donc à la Sécurité sociale pour les indépendants. Sauf si la société est assujettie à l’impôt sur le revenu, l’assiette de cotisations correspond à la rémunération nette versée au dirigeant.

Dans une SAS (ou le gérant minoritaire de SARL) : le dirigeant (président, directeur général pour la SAS, gérant pour la SARL) est soumis au régime social « assimilé salarié ». Il cotise donc au régime général de la sécurité sociale. L’assiette de cotisations correspond à la rémunération versée au dirigeant. Les cotisations sont calculées sur la base de la rémunération perçue par le dirigeant (rémunération, avantages en nature, etc).

Approximativement, les cotisations au régime général pour le dirigeant ont un coût deux fois plus important que les cotisations des travailleurs indépendants. En revanche, la protection sociale du gérant majoritaire de SARL est moins efficace que celle du président de SAS ou du gérant minoritaire de SARL. Pour pallier cette carence, le gérant majoritaire de SARL devra souscrire à une prévoyance qu’il pourra adapter à ses besoins.

 

La fiscalité des dividendes

 

Dans une SARL et dans une SAS : depuis le 1^er janvier 2018 a été instaurée le prélèvement forfaitaire unique (PFU), dénommé aussi « Flat Tax », lequel consiste à frapper les revenus de capitaux mobiliers à un taux forfaitaire unique de 12,8 % qui, ajouté aux prélèvements sociaux de 17,2 %, constitue un prélèvement global de 30 %.

 

Les cotisations sociales sur les dividendes

 

Dans une SARL : les dividendes du gérant majoritaire sont soumis à cotisation sociales sur la part excédant 10 % du capital social. Ainsi, dans une SARL au capital de 100.000 euros, les 10.000 premiers euros de dividende sont exonéré de cotisations sociales, alors qu’ils y sont soumis au-delà. Il est donc opportun d’opter pour un capital social important dans une SARL.

Le montant de ces cotisations sociales avoisine les 46 %.

Dans une SAS : les dividendes sont exonérés de cotisations sociales.

 

Les modalités de la cession des titres

 

Dans une SARL : la procédure est contraignante puisqu’en cas de cession à un tiers, le Code de commerce impose la procédure d’agrément qui implique le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. En tout état de cause, un acte de cession des titres devra être établi et signé entre cédant et cessionnaire.

Dans une SAS : la procédure est plus souple puisque la cession des titres est libre par principe, sauf clause contraire. En outre, entre actionnaires, la cession peut se formaliser par la signature d’un simple formulaire cerfa avec la tenue d’un registre de mouvement.

 

La fiscalité de la cession de la cession des titres

 

Dans une SARL : la cession de droits sociaux est soumise aux droits d’enregistrement de 3,0 % après abattement de 23.000 euros (proratisé en fonction du pourcentage de détention).

Dans une SAS : la cession de droits sociaux est soumise aux droits d’enregistrement de 0,1 %.

 

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A l’évidence, les deux formes sociales ne visent pas les mêmes acteurs du monde économique. La SAS semble davantage se destiner à des projets d’envergures, nécessitant toute la souplesse de cette forme pour fluidifier l’activité ou à une collectivité avec de nombreux associés aux profils différents. A l’inverse, la SARL parait plus adaptée à des collectivités d’associés plus étroites ou des activités familiales, requérant la précision du droit de la SARL afin de sécuriser l’activité par l’instauration d’un cadre juridique rigoureux. En outre, la question de l’optimisation fiscale du dirigeant est fondamentale dans le choix de la structure.

Ainsi, avant de choisir l’une ou l’autre des formes sociales, mieux vaut prendre conseil auprès d’un avocat spécialisé.

Le 9 février 2013, à la suite d’un démarchage, un acquéreur personne physique conclut un contrat de vente portant sur des panneaux photovoltaïques avec une société, exerçant sous le nom commercial de « Groupe solaire de France » (le vendeur).

 

Aux fins de cette installation, l’acquéreur et son épouse contractent un crédit avec la société BNP Paribas Personal Finance (la banque).

 

Le 12 janvier 2014, le vendeur est placé en liquidation judiciaire.

 

Les 6 et 11 février 2015, les époux emprunteurs assignent le liquidateur ainsi que la banque en formulation de plusieurs demandes :

 

– d’une part, à l’égard du liquidateur, le couple exige la résolution du contrat pour inexécution et l’annulation du contrat de vente.

– d’autre part, à l’encontre de la banque, il réclame la suspension ainsi que l’annulation du contrat de crédit, la restitution des sommes versées, de même que des dommages et intérêts.

 

Après un recours en première instance, l’affaire est portée devant la Cour d’appel de Paris le 21 février 2019, laquelle déclare les époux irrecevables à agir :

 

– tant contre le liquidateur du vendeur en application de l’article 122 du Code de procédure civile,

– que contre la banque en application de l’article L. 311-32 du Code de la consommation.

 

Le couple forme un pourvoi en cassation.

 

Ce dernier se prévaut de l’article L. 622-21 du Code de commerce qui dispose :

 

« I.- Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

II.- Il arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture.

III.- Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus. »

 

A cet égard, les demandeurs font un rappel de leurs prétentions :

 

– à titre principal : la nullité, fondée sur la violation des dispositions d’ordre public du Code de la consommation.

– à titre subsidiaire : la résolution du contrat, fondée sur la violation de l’obligation de faire du vendeur.

 

Or, ils soulignent qu’en tout état de cause, la disposition précitée n’empêche pas une action en nullité ou résolution pour inexécution.

 

Le 7 octobre 2020, la Chambre commerciale de la Haute juridiction donne raison aux époux et casse l’arrêt d’appel.

 

Elle rappelle qu’en effet, l’article L. 622-21, I du Code de commerce interrompt ou interdit toute action en justice, à compter du jugement d’ouverture de la part ces créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent et/ou à la résolution du contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

 

Par voie de conséquence, elle déduit que les demandes formulées ne contredisaient pas la suspension des poursuites imposée par l’article précité, puisqu’en toute hypothèse, aucune ne tendait à la condamnation du vendeur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution du contrat pour non-paiement de cette dernière.

 

Telle est la faille du principe de suspension des poursuites posé par l’article L. 622-17, constituant pourtant l’un des points cardinaux de la protection accordée au débiteur en procédure collective, la demande n’est pas toujours pécuniaire.

 

Il s’agit désormais pour tous les co-contractants, de choisir soigneusement leur débiteur ; pour préférer le débiteur « prestataire », tenu à la fourniture d’un bien ou d’un service, au redevable d’une somme d’argent par quelque moyen que ce soit.

 

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 octobre 2020, 19-14.422, Publié au bulletin)

Par acte du 10 décembre 2003, la société Crédit industriel et Commercial de l’Ouest consent à la société Andrea Consulting un prêt, destiné à l’acquisition de parts de la société Sold’Or. Le prêt est garanti, d’une part, par un cautionnement et, d’autre part, par le nantissement des titres acquis par le prêt. Le 30 juin 2010, la société Sold’Or est absorbée par la société Altea Finances, laquelle est placée en redressement puis liquidation judiciaire. La banque déclare sa créance (admise à titre chirographaire du fait de l’absorption qui fait disparaître l’assiette du nantissement) et assigne la caution en paiement.

Après un recours en première instance, l’affaire est portée devant la Cour d’appel de Rennes le 8 janvier 2019, laquelle rejette les demandes de la Banque envers la caution.

La banque forme un pourvoi en cassation.

La banque reproche d’abord à l’arrêt d’appel d’inverser la charge de la preuve. Elle rappelle que la caution a l’obligation d’établir la capacité de la débitrice à solder son emprunt ou la possibilité de substituer une autre garantie ; obligation dont la caution aurait dû s’acquitter au moment de la fusion-absorption. Par ailleurs, elle évoque le fait qu’une caution ne peut aspirer à être déchargée, que dans l’hypothèse où elle démontre qu’un fait exclusif du créancier lui a fait perdre un droit certain.

Or, dans les faits, certes la banque avait le pouvoir de former opposition au projet de fusion-absorption, demandant au juge soit le remboursement immédiat du solde de la créance, soit la constitution de nouvelles garanties ; toutefois la banque rappelle qu’en l’espèce, le pouvoir d’ordonner la constitution de garanties relève seulement du juge saisi.

Par conséquent, l’abstention d’opposition du demandeur ne peut constituer un fait exclusif puisque son sort dépendait du pouvoir du juge saisi de l’opposition.

Enfin, elle se prévaut de l’exigence de preuve, par la caution, d’un avantage effectif causé par la perte du droit préférentiel.

La Cour d’appel avait retenu un tel préjudice comme étant le fait de devoir répondre personnellement des engagements non tenus par la débitrice principale.

Or, en tout état de cause, le créancier aurait pu obtenir le paiement de sa créance, par le jeu du droit d’opposition.

La Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 septembre 2020, rejette le pourvoi. Elle confirme ainsi l’arrêt d’appel et estime de prime abord que la banque était à même de protéger ses intérêts en usant de son droit d’opposition conféré par l’article L 236-14 du Code de Commerce.

Elle relève ensuite que la banque a manqué de vigilance puisqu’elle avait la possibilité de demander soit le remboursement du solde de sa créance, soit la constitution de nouvelles garanties destinées à remplacer celle dont elle disposait jusqu’alors.

Par conséquent, la banque bénéficiait de plusieurs moyens pour s’assurer du maintien et de la jouissance de son droit de créance et de préférence.

Par ces motifs, la caution établit un fait fautif, exclusivement imputable au créancier à l’origine de la perte de son droit préférentiel.

La Haute juridiction constate en outre que le demandeur n’a justifié ni de l’incapacité de la société absorbante (au moment de la fusion-absorption) à solder le prêt litigieux, ni de l’impossibilité de cette dernière de constituer d’autres garanties, si bien que la banque n’établit pas l’absence de préjudice engendré pour la caution par sa carence.

En somme, cet arrêt rappelle que le professionnel bancaire ne peut se laisser aller à l’attente passive des événements ; il doit avoir une démarche active afin de s’assurer du bon maintien de ses droits, qui peuvent être menacés par un ensemble d’évènements ; en l’espèce liés à la vie et l’évolution de la société.

De même sa réactivité doit lui permettre de jouir efficacement de ses droits ; in casu la banque avait la faculté d’être désintéressée en réclamant le remboursement du solde de sa créance ; ou a minima de les maintenir en l’état ; puisque la banque avait la capacité de demander au juge la constitution de nouvelles garanties aux fins de remplacer celles dont elle bénéficiait.

Au demeurant, la constitution de deux garanties, dont l’essence était d’assurer de manière indéfectible le remboursement du prêt, ne dispose d’aucune valeur face à une telle négligence.

L’oisiveté connaît, à cet égard, toujours une issue défavorable, en témoigne la remarque de la fourmi à la cigale, sous la plume de Jean de la Fontaine « Vous chantiez ? j’en suis fort aise : Et bien ! dansez maintenant. ».

(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 septembre 2020, 19-13.378, Publié au bulletin)

 

Certains documents et process créés par les entreprises ont une véritable valeur commerciale. Pourtant, ils n’entrent pas dans le champ d’application de la propriété industrielle. C’est notamment le cas des fichiers, notes, méthodes d’organisations, stratégies, études, réseaux commerciaux, plans de recrutements, accords commerciaux…

La Loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 tient compte de cette spécificité et protège ces documents par le « secret des affaires ».

Quiconque viole le « secret des affaires » engage sa responsabilité extracontractuelle.

Il est donc vivement conseillé d’insérer la mention « secret des affaires » sur tous les documents que vous estimez sensible et à forte valeur commerciale. Cela vous permettra de faciliter l’action en responsabilité.

Les principales caractéristiques du bail dérogatoire sont :

– durée minimale : NON

– durée maximale : OUI (3 ans)

– droit au renouvellement : NON

Ainsi, le bail dérogatoire permet au commerçant de tester son activité sans engagement dans la durée vis-à-vis de son bailleur. Il permet également au bailleur de maîtriser son patrimoine.

QUID DU SILENCE A L’ARRIVEE DU TERME ?

En cas de silence des parties à l’arrivée du terme, l’occupation par le locataire se poursuit sous le statut de baux commerciaux et lui confère donc la propriété commerciale, avec le droit au renouvellement. Le bailleur perd donc la maîtrise de son patrimoine.

Notre conseil pour le bailleur : avant l’arrivée du terme, le bailleur doit faire signifier par huissier au locataire un « congés-avertissement » ou « sommation de déguerpir ». En effet, la Cour de cassation considère que lorsque le bailleur a, avant le terme du bail dérogatoire, délivré congé au preneur pour cette date, la renonciation du bailleur à son droit de demander au locataire de quitter les lieux ne peut se déduire de son silence ou de sa seule inaction postérieure.

Notre conseil pour le locataire : gardez le silence !

L’ordonnance du 22-04-2020 prévoit, dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, de dématérialiser les formalités auprès des CFE (Ord. n° 2020-460 du 22-04-2020, art. 2)

Voici l’occasion pour nous de mettre en valeur l’Acte d’Avocat électronique (AAe), outil déployé par la plateforme eBarreau, entièrement sécurisé et simple d’utilisation.

Depuis plus d’un an, nous proposons cet accès entièrement dématérialisé :

1/ la convention d’honoraires est signée à distance

2/ le rendez-vous client est fait par visio-conférence

3/ les contrats d’affaires sont rédigés, négociés et signés à distance

Pour une vidéo explicative, rendez-vous sur le site du CNB : https://www.cnb.avocat.fr/fr/acte-electronique-comment-ca-marche

Aujourd’hui, la question du transfert international des données et notamment de son régime, est l’une des plus sensibles d’un point de vue juridique.

En témoigne l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 16 juillet 2020, lequel invalide d’abord le « Privacy Shield », dénommé également « Bouclier de protection des données », puis confirme la validité des clauses contractuelles types.

En effet, la Commission Européenne a la faculté de prendre une décision d’adéquation dans laquelle elle apprécie, au cas par cas, pour un Etat donné se situant en dehors de l’Union Européenne, si ce dernier accorde des garanties équivalentes, en matière de traitement des données, à celles offertes sur le territoire de l’Union Européenne.

Parmi ces décisions d’adéquation, l’une concerne les États-Unis : le « Safe Harbor ». Dans ce cadre, lorsque les données d’une entité de l’Union Européenne étaient transférées, puis traitées aux États-Unis, elles devaient être conformes aux conditions et garanties accordées au sein de l’Union.

Le « Safe Harbor » avait fait l’objet d’un contentieux, lequel avait donné lieu à un arrêt « Schrems » du 6 octobre 2015, au sein duquel la CJUE invalide le « Safe Harboor », jugeant que les conditions que devaient remplir la décision d’adéquation n’étaient plus remplies, causant ainsi la disparition de ce dernier.

Aux fins de combler ce vide juridique, une nouvelle décision d’adéquation fût adoptée avec l’accord des États membres et prit cette fois-ci le nom de « Privacy Shield ». Ce dernier fît ensuite l’objet d’une question préjudicielle de la part de la Cour suprême Irlandaise, à destination de la CJUE, laquelle a rappelé les exigences de l’article 46 du Règlement Général sur la Protection des données et conclu qu’en l’état, le « Privacy Shield » n’était pas conforme au droit de l’Union Européenne.

Cet arrêt rappelle qu’il est nécessaire que la Commission vérifie que le pays tiers puisse garantir des garanties équivalentes – et non pas identiques – ainsi qu’un système d’application de ces garanties ; l’enjeu étant de définir ces garanties équivalentes.

En outre, la CJUE a jugé les clauses contractuelles types valides sous réserve d’apprécier, in concreto, dans quelle mesure, sur le territoire de cet État tiers, les règles du droit applicables offrent les garanties satisfaisantes du droit européen.

Pour rappel, ces clauses permettent d’encadrer le transfert de données à destination des pays en dehors de l’Union Européenne.

Les opérateurs économiques ont la faculté d’introduire ces clauses dans leurs contrats afin de s’assurer que les conditions de transfert, répondent à des prérequis apportant des garanties équivalentes.

En somme, cet outil est conforme au droit européen ; néanmoins cette décision n’exempte pas de procéder à toute vérification tendant à s’assurer qu’en pratique, la garantie des droits est effectivement équivalente, à celle assurée au sein de l’Union Européenne.

La Chambre commercial de la Cour de cassation répond clairement à cette question dans un arrêt du 24 juin 2020 (Cour de cassation, Chambre commerciale, 24 juin 2020, 19-12.261, Inédit).

 

Dans cette affaire, le Groupe Canal + conclu un contrat d’approvisionnement du décodeur futur UHD avec la société TDT. Face à la hausse significative du coût de fabrication des décodeurs et au refus du Groupe Canal + de renégocier ses tarifs, la société TDT notifie par courrier sa décision de résilier le contrat avec préavis de 90 jours. La société TDT, auteur de la résiliation du contrat, s’est vue condamnée sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée à poursuivre l’approvisionnement pendant une durée déterminée.

 

La décision est prise au visa de l’article 873 du Code de procédure civile aux termes duquel le président peut prescrire en référé les mesures conservatoires qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

 

En effet, la Cour de cassation considère dans cette affaire, à juste titre, que le juge des référés est compétent pour ordonner, à titre de mesure conservatoire, le maintien de la relation contractuelle dans la mesure où le Groupe Canal + a su démontrer qu’il existait une « possible illicéité » du comportement de la société TDT pour avoir résilié, unilatéralement et brutalement, sa relation contractuelle. La Cour précise également qu’il n’appartient pas au juge des référé de déterminer l’étendue exacte des obligations de la société TDT et, partant, d’apprécier si le dommage imminent était illicite ou fautif.

 

Notre conseil :

 

Dans ces conditions et en application de cette décision, il est vivement conseillé aux entreprises, victimes d’une résiliation soudaine d’un contrat indispensable à la pérennité de son contrat, d’engager deux actions simultanées : la première, en référé, visant au maintien des relations contractuelles à titre conservatoire – la seconde, au fonds, visant à régler les conséquences la rupture brutale des relations commerciales établies.