SARL à l’IS pour l’investissement immobilier : avantages et fiscalité
La SARL à l’IS pour l’investissement immobilier est une structure stratégique pour les investisseurs souhaitant optimiser leur fiscalité et bénéficier de la flexibilité offerte par ce régime fiscal. Elle se distingue par sa capacité à amortir les biens immobiliers, réduisant ainsi le bénéfice imposable, tout en permettant une gestion patrimoniale professionnelle. Cet article détaille les spécificités de la SARL à l’IS pour l’investissement immobilier, ses avantages, ses limites, et les situations dans lesquelles elle est la plus adaptée.
Pourquoi choisir une SARL à l’IS pour l’investissement immobilier ?
La SARL à l’IS est une société commerciale dont les bénéfices sont imposés directement au niveau de la société, selon le régime de l’Impôt sur les Sociétés. Contrairement à une SARL de Famille à l’IR, où les associés sont imposés à titre personnel sur leur quote-part, ici, la fiscalité repose sur les bénéfices nets de la société.
Cette structure est particulièrement intéressante pour les investisseurs qui souhaitent amortir leurs biens immobiliers et optimiser leur gestion financière. Elle convient aussi bien aux locations nues qu’aux locations meublées, offrant une flexibilité appréciable.
Comprendre la fiscalité des revenus locatifs dans une SARL à l’IS
Une imposition réduite grâce à l’IS
Les revenus locatifs générés par une SARL à l’IS sont soumis à l’impôt sur les sociétés, avec des taux avantageux :
– 15 % pour les bénéfices inférieurs à 42 500 € (nouveau seuil 2024).
– 25 % pour les bénéfices au-delà de ce seuil.
Amortissement des biens immobiliers
L’un des principaux atouts de la SARL à l’IS est la possibilité de déduire l’amortissement du bien immobilier et de ses équipements. Cela réduit significativement le bénéfice imposable, voire le neutralise dans certains cas, notamment au cours des premières années d’exploitation. Cette déduction s’ajoute aux charges habituelles, telles que les intérêts d’emprunt, les travaux, ou les frais de gestion.
Comprendre la fiscalité des plus-value de cession dans une SARL à l’IS
Les plus-values immobilières réalisées par une SARL à l’IS sont intégrées au résultat fiscal de la société. Contrairement au régime des plus-values des particuliers, les abattements pour durée de détention ne s’appliquent pas. La plus-value est calculée sur la différence entre le prix de vente et la valeur nette comptable du bien, qui tient compte des amortissements.
Cette méthode peut entraîner une plus-value imposable élevée après plusieurs années d’amortissement, soumise à l’IS au taux applicable (15 % ou 25 %).
Les avantages de la SARL à l’IS pour l’investissement immobilier
Une optimisation fiscale immédiate pour les revenus locatifs
Grâce à l’amortissement des biens et à la déduction des charges, la SARL à l’IS permet de réduire significativement l’assiette fiscale des revenus locatifs. Les bénéfices non distribués restent dans la société, offrant une capacité de réinvestissement accrue sans imposition immédiate pour les associés.
Une structure adaptée à la location meublée
La SARL à l’IS est idéale pour les activités de location meublée, souvent incompatibles avec les structures civiles comme la SCI à l’IR. Elle permet d’exploiter des biens immobiliers tout en bénéficiant d’une fiscalité commerciale optimisée.
Une gestion professionnelle et sécurisée
Comme toute SARL, les associés bénéficient d’une responsabilité limitée à leur apport, protégeant leur patrimoine personnel des créanciers de la société. De plus, la SARL offre une structure professionnelle avec une gestion formalisée, renforçant la crédibilité vis-à-vis des partenaires financiers.
Les limites de la SARL à l’IS pour l’investissement immobilier
Une fiscalité lourde sur les plus-values
L’absence d’abattement pour durée de détention rend la SARL à l’IS moins intéressante pour les investisseurs ayant une stratégie patrimoniale à long terme. La taxation sur la valeur nette comptable peut entraîner une imposition significative en cas de revente, surtout après plusieurs années d’amortissement.
Des obligations comptables rigoureuses
La SARL à l’IS nécessite une gestion formalisée, incluant la tenue d’une comptabilité complète, l’établissement des comptes annuels, et leur dépôt au greffe. Cela engendre des coûts supplémentaires, notamment pour le recours à un expert-comptable.
Une double imposition en cas de distribution de dividendes
Les bénéfices distribués sous forme de dividendes sont soumis à une double imposition : à l’IS au niveau de la société et au Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU) de 30 % au niveau des associés.
Quand choisir une SARL à l’IS pour l’investissement immobilier ?
SARL à l’IS pour l’investissement immobilier est idéale pour les investisseurs souhaitant optimiser la fiscalité des revenus locatifs et maximiser leurs capacités de réinvestissement. Elle est particulièrement adaptée aux projets générant des revenus importants ou impliquant une activité de location meublée.
Cependant, pour des projets à long terme ou dans une logique de transmission patrimoniale, d’autres structures comme la SARL de Famille ou la SCI à l’IR peuvent s’avérer plus avantageuses.
Conclusion : La SARL à l’IS, un levier pour les investisseurs dynamiques
La SARL à l’IS est une structure puissante pour les investisseurs cherchant à maximiser leur rentabilité et à gérer leur patrimoine de manière professionnelle. Son régime fiscal permet une optimisation immédiate grâce à l’amortissement et à la déduction des charges, mais elle peut s’avérer moins avantageuse à long terme en raison de la fiscalité des plus-values et de la distribution des bénéfices.
Pour déterminer si cette structure correspond à vos objectifs, le cabinet DUNAN AVOCATS, expert en fiscalité et droit des sociétés immobilières, vous accompagne dans la création et la gestion de votre SARL à l’IS. Contactez nous pour élaborer une stratégie adaptée à vos besoins et maximiser le potentiel de vos investissements.
La SCI à l’IS pour l’investissement immobilier : une option structurée
La SCI à l’IS pour l’investissement immobilier est une structure prise des investisseurs qui souhaite optimiser la fiscalité de leurs revenus locatifs et gérer efficacement leur portefeuille immobilier. Grâce à ses avantages en termes d’amortissement et de déduction des charges , elle constitue une solution dynamique pour les projets immobiliers ambitieux. Cet article explore les spécificités fiscales de cette structure, ses avantages et ses limites, ainsi que les situations où elle se révèle particulièrement adaptée.
Pourquoi choisir une SCI à l’IS pour l’investissement immobilier ?
Contrairement à une SCI classique soumise à l’Impôt sur le Revenu (IR), la SCI à l’IS est imposée comme une société commerciale. Les revenus locatifs et les plus-values réalisées sont intégrés au résultat de la société et soumis à l’Impôt sur les Sociétés. Cette structure implique une gestion comptable rigoureuse avec l’établissement de comptes annuels.
La SCI à l’IS est particulièrement adaptée pour les investisseurs recherchant une flexibilité dans la gestion financière, notamment grâce à la possibilité de déduire l’amortissement des biens immobiliers de ses revenus imposables.
Comprendre la fiscalité des revenus locatifs dans une SCI à l’IS
L’un des principaux atouts de la SCI à l’IS pour l’investissement immobilier réside dans sa fiscalité des revenus locatifs. Contrairement à la SCI à l’IR, où les revenus sont imposés directement chez les associés, ici, ils sont soumis à l’Impôt sur les Sociétés. Cela permet de bénéficier d’un taux réduit d’imposition :
– 15 % pour les bénéfices inférieurs à 42 500 € (seuil applicable à partir de 2024).
– 25 % au-delà.
De plus, la SCI à l’IS peut déduire une large gamme de charges, notamment les intérêts d’emprunt, les frais de gestion, les travaux et l’amortissement de l’immeuble. Cette possibilité d’amortissement réduit considérablement le bénéfice imposable, voire le neutralise dans les premières années d’activité, rendant cette structure particulièrement intéressante pour les biens générant des revenus élevés.
Comprendre la fiscalité des plus-value de cession dans une SCI à l’IS
Contrairement à la SCI à l’IR, où les plus-values bénéficient d’un abattement pour durée de détention, la SCI à l’IS soumet les plus-values à l’imposition des bénéfices. Cela signifie que la plus-value est calculée sur la base de la différence entre le prix de vente et la valeur nette comptable du bien, qui tient compte des amortissements.
Ainsi, après plusieurs années d’amortissement, la valeur nette comptable peut être significativement réduite, augmentant mécaniquement la plus-value taxable. Celle-ci est alors intégrée au résultat de la société et imposée au taux de l’IS (15 % ou 25 % selon les seuils).
Les avantages de la SCI à l’IS pour l’investissement immobilier
Une fiscalité adaptée aux revenus élevés
L’imposition à l’IS permet de réduire l’impact fiscal grâce à la déduction des charges et à l’amortissement des biens immobiliers. Cette flexibilité fiscale est particulièrement utile pour les investisseurs générant des revenus locatifs importants ou souhaitant réinvestir leurs bénéfices au sein de la SCI.
Une gestion financière optimisée
Avec la SCI à l’IS, les associés ont la possibilité de conserver les bénéfices dans la société pour financer de futurs investissements, sans les voir immédiatement imposés à titre personnel. Cela offre une capacité d’autofinancement accrue, rendant la structure idéale pour les stratégies de croissance patrimoniale.
Les limites de la SCI à l’IS pour l’investissement immobilier
Une fiscalité pénalisante sur les plus-values
L’absence d’abattement pour durée de détention peut constituer un frein, notamment pour les investisseurs ayant une stratégie à long terme. La taxation des plus-values à l’IS peut entraîner un coût fiscal significatif, notamment après plusieurs années d’amortissement.
Une gestion comptable contraignante
La SCI à l’IS nécessite une tenue comptable rigoureuse et la production de comptes annuels. Cela implique des coûts de gestion supplémentaires, notamment pour le recours à un expert-comptable.
Quand choisir une SCI à l’IS pour l’investissement immobilier ?
La SCI à l’IS est une solution pertinente pour les investisseurs ayant une stratégie de détention à court ou moyen terme, ou pour ceux souhaitant maximiser les revenus locatifs d’un bien grâce à l’amortissement. Elle convient également aux investisseurs cherchant à constituer un portefeuille d’actifs dynamiques et à réinvestir leurs bénéfices dans de nouveaux projets.
Toutefois, pour des biens destinés à être conservés sur le long terme, ou dans une logique de transmission patrimoniale, la SCI à l’IR peut s’avérer plus avantageuse.
Conclusion : La SCI à l’IS, un outil puissant mais exigeant
La SCI à l’IS pour l’investissement immobilier est une structure flexible et fiscalement optimisée pour les investisseurs souhaitant dynamiser leur portefeuille immobilier. Elle se distingue par sa capacité à réduire l’imposition sur les revenus locatifs grâce à l’amortissement, tout en permettant une gestion financière efficace. Cependant, sa fiscalité des plus-values et ses obligations comptables en font une solution à réserver à des projets spécifiques, nécessitant une analyse approfondie.
Le cabinet DUNAN AVOCATS, expert en droit immobilier et fiscalité, vous accompagne dans la création et la gestion de votre SCI à l’IS, en tenant compte de vos objectifs patrimoniaux et fiscaux. Contactez nous pour construire ensemble une stratégie adaptée à vos projets.
SARL de Famille à l’IR pour l’investissement immobilier : une alternative intéressante
SARL de Famille à l’IR pour l’investissement immobilier est une structure juridique souvent sous-estimée. Son régime fiscal particulier à l’Impôt sur le Revenu (IR) offre une flexibilité rare, notamment pour la location meublée, tout en facilitant la gestion familiale du patrimoine. Cet article explore les spécificités de cette forme sociétaire, ses avantages, ses limites, et les situations dans lesquelles elle peut se révéler stratégique.
Pourquoi choisir une SARL de Famille pour l’investissement immobilier ?
La SARL de Famille est une Société à Responsabilité Limitée qui bénéficie d’un régime fiscal spécifique lorsque ses associés sont exclusivement membres d’une même famille (jusqu’au 4ᵉ degré : parents, enfants, frères, sœurs, oncles, tantes, neveux et nièces). Contrairement à une SARL classique, elle peut opter pour l’imposition des bénéfices à l’IR, ce qui permet une transparence fiscale.
Cette structure est particulièrement intéressante pour les activités de location meublée, souvent incompatibles avec d’autres structures civiles comme la SCI. En effet, les revenus locatifs d’une SARL de Famille sont imposés dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC), offrant un cadre fiscal avantageux.
Comprendre la fiscalité des revenus locatifs dans une SARL de Famille à l’IR
Location nue : une transparence fiscale classique
Pour une activité de location nue, les revenus sont imposés directement entre les mains des associés, proportionnellement à leur part dans le capital social, dans la catégorie des Revenus Fonciers. Ce régime est similaire à celui d’une SCI à l’IR.
Location meublée : un cadre fiscal optimisé
C’est dans la location meublée que la SARL de Famille tire son épingle du jeu. Les revenus sont imposés dans la catégorie des BIC, offrant deux régimes fiscaux :
– Le régime micro-BIC, avec un abattement forfaitaire de 50 % si les recettes locatives ne dépassent pas 72 600 €.
– Le régime réel, permettant de déduire les charges réelles et d’amortir le bien immobilier et le mobilier. Cet amortissement peut neutraliser tout ou partie de l’imposition sur les revenus locatifs, rendant ce régime particulièrement attractif.
Comprendre la fiscalité des plus-value de cession dans une SARL de Famille à l’IR
Comme pour les SCI à l’IR, les plus-values immobilières réalisées par une SARL de Famille sont soumises au régime des plus-values des particuliers. Ce régime offre des abattements pour durée de détention :
– Exonération de l’impôt sur le revenu (19 %) après 22 ans.
– Exonération des prélèvements sociaux (17,2 %) après 30 ans.
Cette fiscalité avantageuse en fait une structure idéale pour des projets de long terme.
Les avantages de la SARL de Famille à l’IR pour l’investissement immobilier
Une structure idéale pour la location meublée
La SARL de Famille à l’IR est l’une des rares structures permettant d’exploiter une activité de location meublée tout en conservant une transparence fiscale. Cela la rend particulièrement adaptée aux investisseurs cherchant à maximiser leurs revenus locatifs.
Transmission familiale simplifiée
Grâce à sa forme sociétaire, la transmission du patrimoine est facilitée. Les parts sociales de la SARL peuvent être réparties entre les héritiers, permettant de bénéficier des abattements fiscaux liés aux donations et successions. De plus, cette répartition évite les conflits fréquents dans le cadre de l’indivision.
Responsabilité limitée des associés
Comme dans toute SARL, les associés ne sont responsables qu’à hauteur de leur apport au capital social, protégeant ainsi leur patrimoine personnel des créanciers de la société.
Les limites de la SARL de Famille à l’IR pour l’investissement immobilier
Une structure réservée à un cercle familial restreint
La SARL de Famille est exclusivement réservée aux membres d’une même famille. Cela limite son usage pour des projets impliquant des tiers ou des investisseurs extérieurs.
Gestion administrative plus complexe qu’en nom propre
Bien que moins rigoureuse que celle d’une société soumise à l’Impôt sur les Sociétés (IS), la SARL de Famille nécessite une gestion formelle : tenue d’assemblées générales, dépôt des comptes, et respect des statuts.
Absence d’abattements pour l’IS
Contrairement à une SARL classique, une SARL de Famille à l’IR ne peut pas profiter des taux réduits de l’IS. Cela peut représenter un inconvénient pour des projets à très forte rentabilité.
Quand choisir une SARL de Famille à l’IR pour l’investissement immobilier ?
La SARL de Famille à l’IR est idéale pour les investisseurs ayant une stratégie patrimoniale axée sur la location meublée et la transmission familiale. Elle convient particulièrement aux familles souhaitant structurer et gérer ensemble un patrimoine immobilier tout en bénéficiant d’un cadre fiscal favorable.
Conclusion : La SARL de Famille à l’IR, une solution souple et efficace
La SARL de Famille à l’IR combine les avantages de la location meublée, la transparence fiscale et une transmission patrimoniale optimisée. Elle constitue une alternative attractive à d’autres structures comme la SCI, surtout pour les projets impliquant des membres d’une même famille. Toutefois, son cadre juridique et fiscal nécessite une gestion rigoureuse et une analyse approfondie.
Pour maximiser les bénéfices de cette structure et éviter les écueils, le cabinet DUNAN AVOCATS, expert en droit immobilier et fiscalité, vous accompagne dans la création et la gestion de votre SARL de Famille. Contactez nous pour définir une stratégie sur mesure adaptée à vos objectifs patrimoniaux.
La SCI à l’IR pour l’investissement immobilier : avantages, fiscalité et stratégies
La Société Civile Immobilière (SCI) est un outil prisé des investisseurs pour structurer et gérer un patrimoine immobilier. La SCI à l’IR pour l’investissement immobilier est une solution idéale pour structurer un patrimoine familial et gérer des biens en location nue. Notamment lorsqu’elle est soumise à l’Impôt sur le Revenu (IR), puisqu’elle offre une fiscalité transparente, adaptée à ceux souhaitant conserver un contrôle direct sur les revenus locatifs et faciliter la transmission. Cet article détaille les spécificités de la SCI à l’IR pour l’investissement immobilier, ses avantages, ses limites, et les situations où elle est particulièrement pertinente.
Pourquoi choisir une SCI à l’IR pour l’investissement immobilier ?
Une SCI est une société dédiée à la gestion et à l’acquisition de biens immobiliers, dont l’objet est civil, et non commercial. Lorsqu’elle est soumise à l’Impôt sur le Revenu, ses revenus sont directement imposés entre les mains des associés, selon leur quote-part dans le capital. Cette transparence fiscale en fait une structure attrayante pour les familles et les petits investisseurs souhaitant mutualiser la gestion de leur patrimoine immobilier.
La SCI à l’IR est particulièrement adaptée aux investissements en location nue, puisque les revenus locatifs sont imposés dans la catégorie des Revenus Fonciers. En revanche, elle ne convient pas à la location meublée, considérée comme une activité commerciale incompatible avec son objet civil.
Comprendre la fiscalité des revenus locatifs dans une SCI à l’IR
Les revenus générés par une SCI à l’IR sont répartis entre les associés en fonction de leur part dans la société. Chaque associé déclare sa quote-part dans la catégorie des Revenus Fonciers.
Deux régimes fiscaux peuvent s’appliquer :
– Le régime micro-foncier si les revenus totaux de la SCI sont inférieurs à 15 000 € par an. Ce régime offre un abattement forfaitaire de 30 %.
– Le régime réel, obligatoire au-delà de 15 000 € ou sur option, qui permet de déduire les charges réelles, comme les intérêts d’emprunt, les travaux ou les frais de gestion.
Cette fiscalité directe permet aux associés de bénéficier des dispositifs d’allègement fiscal liés aux travaux ou aux dépenses éligibles.
Comprendre la fiscalité des plus-value de cession dans une SCI à l’IR
Les plus-values réalisées par une SCI à l’IR lors de la cession d’un bien immobilier relèvent du régime des plus-values des particuliers. Ce régime est avantageux pour les associés, car il prévoit des abattements pour durée de détention :
– L’impôt sur le revenu (19 %) est exonéré après 22 ans de détention.
– Les prélèvements sociaux (17,2 %) sont exonérés après 30 ans.
Ces règles encouragent les investissements sur le long terme, tout en réduisant progressivement la fiscalité.
Les avantages de la SCI à l’IR pour l’investissement immobilier
Une gestion collective et facilitée du patrimoine
La SCI permet à plusieurs investisseurs, souvent des membres d’une même famille, de gérer collectivement un bien immobilier. Chaque associé détient des parts sociales, ce qui simplifie les prises de décision, tout en offrant une répartition équitable des revenus et des charges.
Une transmission patrimoniale optimisée
La transmission du patrimoine est l’un des principaux atouts de la SCI. Plutôt que de transmettre un bien immobilier indivis, les parts sociales peuvent être réparties entre les héritiers. Cela permet de bénéficier des abattements fiscaux applicables à chaque donation ou succession, tout en évitant les conflits liés à l’indivision.
Les limites de la SCI à l’IR pour l’investissement immobilier
Incompatibilité avec la location meublée
La SCI à l’IR est limitée à la location nue. Toute activité de location meublée, considérée comme commerciale, pourrait entraîner la requalification fiscale de la société et son assujettissement à l’Impôt sur les Sociétés (IS). Cela rend la SCI à l’IR inadaptée pour les investisseurs axés sur la location meublée.
Responsabilité illimitée des associés
Les associés d’une SCI sont responsables des dettes de la société à hauteur de leur participation dans le capital social. Bien que cette responsabilité soit limitée au prorata, elle peut représenter un risque en cas de difficultés financières ou de litige.
Quand choisir une SCI à l’IR pour l’investissement immobilier ?
La SCI à l’IR est idéale pour les investisseurs souhaitant structurer un patrimoine familial en location nue. Elle convient aux projets de long terme, où la transmission et la répartition du patrimoine entre héritiers sont des objectifs prioritaires. De plus, elle est adaptée aux investisseurs qui souhaitent mutualiser les charges et les revenus tout en bénéficiant d’une fiscalité simple et directe.
Conclusion : La SCI à l’IR, une solution efficace pour les projets familiaux
La SCI à l’IR pour l’investissement immobilier est une structure polyvalente qui combine simplicité fiscale, gestion collective et transmission facilitée. Elle s’impose comme une solution de choix pour les familles et les investisseurs cherchant à optimiser leur patrimoine immobilier sur le long terme. Toutefois, pour des projets impliquant de la location meublée ou nécessitant une optimisation fiscale plus poussée, d’autres structures comme la SCI à l’IS ou la SARL peuvent être plus appropriées.
Pour définir la structure la mieux adaptée à vos projets immobiliers, le cabinet DUNAN AVOCATS, expert en fiscalités et droit des sociétés immobilières, vous accompagne à chaque étape, de la création de la SCI à la gestion des cessions et des transmissions.
Investissement immobilier en nom propre : avantages et conseils fiscaux
L’investissement immobilier en nom propre est une solution prise pour sa simplicité administrative et sa gestion directe. Ce mode de détention permet aux investisseurs, débutants ou confirmés, de conserver un contrôle total sur leurs biens tout en simplifiant les démarches liées à l’acquisition et à la gestion locative. Toutefois, cette simplicité implique une imposition directe sur vos revenus locatifs et une responsabilité personnelle en cas de litige.
Pourquoi choisir l’investissement immobilier en nom propre ?
Location nue : revenus fonciers
La fiscalité dépend de la nature de la location, qu’elle soit nue ou meublée. Pour une location nue, les revenus sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers. Si vos recettes annuelles ne dépassent pas 15 000 €, vous relevez du régime micro-foncier, qui offre un abattement forfaitaire de 30 %. En revanche, si vos recettes sont supérieures à ce seuil ou si vous optez pour le régime réel, vous pouvez déduire l’ensemble des charges réelles, comme les intérêts d’emprunt, les travaux ou les frais de gestion.
Location meublée : Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC)
Dans le cadre d’une location meublée, les revenus sont soumis à l’imposition des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC). Si vos recettes locatives brutes sont inférieures à 72 600 €, vous bénéficiez d’un abattement forfaitaire de 50 % au régime micro-BIC. Au-delà de ce seuil ou si vous optez pour le régime réel, vous pouvez déduire vos charges et amortir le bien immobilier ainsi que le mobilier, ce qui peut réduire significativement l’assiette imposable.
Comprendre la fiscalité des plus-value de cession en nom propre
Régime des plus-values des particuliers
La revente d’un bien détenu en nom propre est soumise au régime des plus-values des particuliers. Ce régime offre des abattements progressifs en fonction de la durée de détention. Ainsi, l’impôt sur le revenu, fixé à 19 %, est totalement exonéré après 22 ans, tandis que les prélèvements sociaux de 17,2 % sont exonérés après 30 ans. Ce dispositif encourage les investisseurs à conserver leurs biens sur le long terme.
Exonération pour résidence principale
De plus, si le bien constitue votre résidence principale, vous bénéficiez d’une exonération totale de la plus-value, quelle que soit la durée de détention.
Inconvénients d’un investissement immobilier en nom propre
Responsabilité personnelle
Investir en nom propre comporte toutefois des inconvénients. En premier lieu, le propriétaire engage l’ensemble de son patrimoine personnel. En cas de litige ou de dettes locatives, les créanciers peuvent se retourner directement contre ses biens personnels. Cette responsabilité illimitée peut être un frein pour certains investisseurs.
Transmission patrimoniale radicale
Par ailleurs, la transmission d’un bien détenu en nom propre peut s’avérer radicale contrairement à une société (SCI, SARL, SAS) où il est possible de céder progressivement des parts sociales. Ainsi, la répartition d’un bien immobilier entre plusieurs héritiers engendre souvent des difficultés et des droits de succession élevés. Le démembrement peut être une solution à envisager.
Fiscalité peu optimisée pour les contribuables fortement imposés
Enfin, la fiscalité des revenus locatifs est directement liée au taux marginal d’imposition du propriétaire, ce qui peut rendre l’investissement moins rentable pour les foyers soumis à une tranche d’imposition élevée.
Alternatives à l’investissement immobilier en nom propre
Si la simplicité du nom propre convient à de nombreux investisseurs, d’autres structures offrent des avantages en matière d’optimisation fiscale et de transmission. La SCI permet une gestion collective et simplifie la transmission aux héritiers. La SARL de Famille, quant à elle, est adaptée à la location meublée tout en facilitant la répartition patrimoniale. Enfin, les sociétés à l’Impôt sur les Sociétés (IS) sont intéressantes pour des projets impliquant des amortissements ou une détention à court terme.
Conclusion : Quand l’investissement immobilier en nom propre est-il pertinent ?
Pour des projets simples et à petite échelle
Investir en nom propre dans l’immobilier locatif reste une solution pratique et accessible, idéale pour sa résidence principale ou pour démarrer dans l’investissement immobilier. Ce mode de détention est particulièrement adapté aux projets simples et aux investisseurs débutants, ou encore à ceux ayant des revenus locatifs limités.
Faites vous accompagner pour optimiser votre projet
Cependant, pour des projets plus complexes ou pour optimiser votre fiscalité, il peut être judicieux d’envisager une structure juridique adaptée. Le cabinet DUNAN AVOCATS, expert en fiscalité immobilière, vous accompagne pour définir la structure la plus appropriée à vos objectifs patrimoniaux, tout en anticipant les éventuelles transmissions.
Principes applicables à la clause pénale, à l’évaluation des titres et aux vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
Introduction
La transmission de l’entreprise familiale constitue l’un des terrains les plus sensibles du droit patrimonial et du droit des affaires. Elle concentre, en un même mouvement, des enjeux affectifs, économiques et juridiques, qui expliquent l’abondance du contentieux relatif à l’exécution des conventions de transmission, à la valorisation des titres sociaux et à la protection des droits des héritiers. Dans ce contexte, la clause pénale apparaît comme un instrument contractuel privilégié, destiné à prévenir les inexécutions et à sécuriser les engagements pris. Toutefois, son efficacité est étroitement conditionnée par son articulation avec les règles impératives d’évaluation des titres et avec les principes d’ordre public gouvernant les libéralités et la réserve héréditaire. L’analyse des textes et de la jurisprudence récente révèle une construction jurisprudentielle exigeante, fondée sur la proportionnalité, la preuve et le respect du droit d’agir en justice.
1. La clause pénale dans la transmission de l’entreprise familiale
1.1. Fondements et régime juridique de la clause pénale
La clause pénale est définie par l’article 1231-5 du Code civil comme la stipulation par laquelle les parties évaluent forfaitairement et par avance l’indemnité due en cas d’inexécution contractuelle. Ce texte consacre un double principe. D’une part, la liberté contractuelle permet aux parties de fixer elles-mêmes le montant de la pénalité. D’autre part, le législateur confère au juge un pouvoir d’ordre public de modération ou d’augmentation lorsque la pénalité est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation excluant ce pouvoir est réputée non écrite.
Appliquée à la transmission d’entreprise familiale, la clause pénale vise fréquemment à garantir la communication d’informations, la réalisation effective de la cession, le respect d’engagements de conservation ou de non-concurrence, ou encore l’exécution d’un protocole familial. Elle constitue une évaluation anticipée du préjudice, dispensant le créancier d’en rapporter la preuve, sous réserve du contrôle judiciaire.
1.2. Mise en œuvre et contrôle jurisprudentiel
La jurisprudence admet une conception souple de la clause pénale. La cour d’appel de Lyon a ainsi jugé qu’une pénalité journalière prévue contractuellement ne saurait être confondue avec une astreinte, laquelle relève de la seule compétence du juge, dès lors qu’elle constitue une clause contractuelle évaluant par avance le préjudice subi par le créancier (CA Lyon, 3e ch. A, 28 mars 2019, n° 18/08516). La même décision précise que la résolution du protocole pour inexécution n’anéantit pas rétroactivement la clause pénale pour la période antérieure à la résolution.
Le pouvoir modérateur du juge est largement exercé. La cour d’appel de Metz a rappelé que le caractère manifestement excessif d’une clause s’apprécie au regard du préjudice effectivement subi, le caractère usuel du montant n’étant pas déterminant (CA Metz, 1re ch., 2 juillet 2019, n° 17/02681). De même, la cour d’appel de Montpellier souligne que la preuve du caractère excessif incombe à la partie qui sollicite la réduction, le juge ne pouvant intervenir qu’à cette condition (CA Montpellier, 2e ch. civ., 25 juillet 2024, n° 23/05880).
Enfin, lorsque la clause pénale interfère avec des droits fondamentaux, le contrôle est renforcé. La cour d’appel de Grenoble a jugé non écrite une clause testamentaire sanctionnant la contestation judiciaire par une privation de droits successoraux, en ce qu’elle portait une atteinte excessive au droit d’agir en justice d’un héritier réservataire (CA Grenoble, ch. aff. fam., 20 décembre 2023, n° 18/02796).
2. L’évaluation des titres sociaux lors de la transmission
2.1. Le cadre impératif de l’article 1843-4 du Code civil
L’évaluation des titres sociaux constitue un point nodal des transmissions familiales. L’article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme d’expertise obligatoire lorsque la loi renvoie à ce texte pour la fixation du prix de cession ou de rachat des droits sociaux. En cas de contestation, la valeur est déterminée par un expert désigné soit par les parties, soit par le président de la juridiction compétente, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert est tenu d’appliquer les règles et modalités prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties.
Ce dispositif vise à prévenir les conflits d’intérêts et à garantir une évaluation objective, tout en respectant la volonté contractuelle. Il interdit que la clause pénale serve à contourner les règles impératives de détermination du prix.
2.2. Appréciation jurisprudentielle des méthodes et des preuves de valorisation
La jurisprudence illustre les difficultés pratiques de l’évaluation. La cour d’appel de Paris a rappelé que la communication d’informations comptables inexactes lors de la cession peut justifier la mise en œuvre d’une garantie d’actif et de passif, voire d’une clause pénale, dès lors que le manquement est établi (CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 25 novembre 2014, n° 13/19832).
Dans le cadre successoral, la question de la date d’évaluation est déterminante. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 20 décembre 2023 illustre la rigueur des juges du fond. Qualifiant de dons manuels des actions prétendument acquises à titre onéreux, la cour a ordonné leur rapport à la succession pour leur valeur à la date de la donation, retenant que la plus-value ultérieure résultait de l’industrie personnelle des donataires. L’absence de preuve du paiement du prix a été décisive dans la requalification de l’opération.
3. Les vicissitudes de la transmission de l’entreprise familiale
3.1. Distinction entre transmission à titre onéreux et à titre gratuit
La qualification de l’opération conditionne tant le régime civil que fiscal. La jurisprudence exige, pour caractériser une acquisition à titre onéreux, la production d’un faisceau d’éléments concordants établissant la réalité du paiement du prix. Les actes écrits, les relevés bancaires, les quittances et les mentions comptables corroborées constituent des preuves déterminantes. À défaut, la transmission encourt la requalification en donation déguisée, avec les conséquences civiles et fiscales afférentes.
La possession des titres et l’exercice des droits sociaux constituent des indices, mais ne suffisent pas en l’absence de preuve du paiement effectif (Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-18.165).
3.2. Contraintes fiscales et engagements de conservation
La transmission de l’entreprise familiale bénéficie de régimes fiscaux de faveur, strictement encadrés. L’article 787 B du Code général des impôts instaure le pacte Dutreil, prévoyant une exonération de 75 % de la valeur des titres transmis, sous réserve d’engagements collectifs et individuels de conservation et de l’exercice effectif d’une fonction de direction. Des dispositifs analogues existent pour l’entreprise individuelle (article 787 C CGI) ou pour certaines transmissions au profit de salariés (article 790 A CGI).
Le non-respect de ces engagements entraîne la remise en cause des exonérations, ce qui explique la fréquence des clauses pénales destinées à sanctionner les manquements. Toutefois, ces clauses ne sauraient priver un héritier de sa réserve ni dissuader de manière disproportionnée l’exercice d’une action en justice.
Conclusion
La transmission de l’entreprise familiale met en lumière une articulation délicate entre liberté contractuelle et ordre public. La clause pénale constitue un outil efficace de sécurisation, mais son efficacité dépend de sa proportionnalité et de sa conformité aux droits fondamentaux des parties. L’évaluation des titres demeure encadrée par des règles impératives, qui limitent toute tentative de fixation indirecte du prix par des mécanismes pénalisants. Enfin, les régimes fiscaux de faveur, s’ils offrent des opportunités majeures d’optimisation, imposent une rigueur absolue dans l’exécution des engagements souscrits. La jurisprudence récente rappelle ainsi que la sécurité juridique de la transmission repose moins sur la sévérité des sanctions que sur la qualité de la preuve et la cohérence des conventions.
Les différentes modalités de la transmission d’une entreprise
1. Introduction rapide
Il existe plusieurs raisons qui gouvernent la décision de transmettre son entreprise. Par exemple, une entreprise peut être vendue à une holding familiale afin d’anticiper une succession par la technique du démembrement des titres sociaux. Elle peut également être vendue à un tiers dans le cadre d’un départ à la retraite, dans le cadre d’une reconversion professionnelle voire dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Aussi, à chaque situation, le chef d’entreprise devra choisir entre des modalités de cession très distinctes. Doit-il vendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Doit-il vendre le fonds de commerce ou les titres sociaux ? Doit-il procéder par voie de fusion ou de scission ?
Chacune de ces modalités réponds à un objectif déterminé. Aussi, chacune de ces modalités revêt son lot d’avantages et d’inconvénients.
Afin d’éclairer au mieux le chef d’entreprise qui envisage de céder son actif professionnel, nous proposons de dresser un inventaire (non exhaustif) des principales modalités de cession d’une entreprise. Bien qu’il soit permis au chef d’entreprise de la transmettre à titre gratuit, notamment dans le cadre d’une opération de donation-partage, nous allons porter notre attention sur la modalité de transmission onéreuse de l’entreprise, c’est-à-dire en contrepartie du paiement d’un prix.
Les opérations de cession les plus courantes portent sur le fonds de commerce : cession du fonds (1) et contrat de location-gérance (2). Ensuite, il y a celle portant sur le contrôle de la société : cession de titres sociaux (3) et d’augmentation de capital (4). Enfin, il y a les opérations plus complexes telles que les apports partiels d’actif (5) voire de fusion et scission (6).
2. La cession d’un fonds de commerce
Définition simple :
La cession d’un fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant vend tous les éléments d’actif qui permettent d’exploiter l’activité. Ces éléments qui composent le fonds de commerce sont constitués des éléments corporels (matériel d’exploitation) et incorporels (enseigne, clientèle, contrats en cours, licences, …).
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur un fonds de commerce, cette opération est également soumise aux articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
L’opération de cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actifs. En d’autres termes, les dettes ne font pas partie de l’opération. Cela signifie que les dettes demeurent à la charge du Cédant. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des négociations, le Cédant doit impérativement prendre en considération le montant de ses dettes pour fixer le prix.
Avantage(s) :
L’avantage est pour le repreneur qui hérite d’une activité exempte de dette. En outre, puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, le repreneur est créancier de l’obligation du Cédant à le garantir contre toute évictions et contre les vices cachés qui l’affectent.
Inconvénient(s) :
Dans une opération de vente d’un fonds de commerce, il existe de nombreux obstacles à la vente des éléments d’actifs qui composent le fonds.
D’abord, certains éléments sont inaliénables. C’est le cas par exemple de certaines autorisations administratives (droit d’autorisation du domaine public, type terrasse). En effet, ces autorisations sont parfaitement personnelles et il appartient au repreneur de faire son affaire personnelle de solliciter l’autorisation auprès de l’autorité compétente après avoir acheté le fonds. Cela représente un risque important. Aussi, selon l’important de l’autorisation sur l’exploitation de l’activité, un tel aléa n’est pas permis. Le cas échéant, la technique du rachat des titres sociaux peut être plus approprié pour contourner l’inaliénabilité de l’autorisation.
Ensuite, certains éléments sont cessibles mais sont soumis à un droit de préemption qu’il convient de purger. C’est le cas par exemple du droit au bail. En effet, la cession est soumise au droit de préemption urbain selon la zone géographique dans laquelle le fonds est exploité. Aussi, certains autres contrats peuvent être soumis à un droit de préemption aménagé contractuellement. C’est le cas notamment pour les contrats de franchise. En tout état de cause, dans cette hypothèse, la vente du fonds est nécessairement soumise à la purge préalable du droit de préemption. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas.
Enfin, certains éléments sont cessibles sous réserve de recueillir l’accord d’un tier. C’est le cas par exemple des contrats intuitu personae (sauf les contrats de travail et le bail commercial). En effet, la cession d’un contrat intuitu personae nécessite d’obtenir l’accord du cocontractant. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas. Attention toutefois à bien vérifier dans ce cas que le caractère intuitu personae ne porte pas également sur la notion de contrôle. Le cas échéant, l’accord du cocontractant sera indispensable quelle que soit la modalité de cession. En tout état de cause, il est vivement conseillé de recueillir l’accord express du cocontractant, que le contrat soit intuitu personae ou non, afin de décharger le Cédant de ses obligations vis-à-vis de lui (article 1216-1 du code civil).
3. La location-gérance d’un fonds de commerce avec promesse de vente
Définition simple :
La location-gérance est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce en confie la gestion à un locataire-gérant, aux risques et périls de celui-ci, moyennant le paiement d’une redevance de location. La promesse d’achat et de vente à l’issue du contrat de location gérance doit faire l’objet d’un acte sous seing privé séparé pour éviter une requalification fiscale de l’opération en cession de fonds de commerce.
Régime juridique :
Il s’agit d’une opération purement commerciale soumise aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.
Spécificité(s) :
Le locataire-gérant exploite le commerce de façon indépendante, sans être subordonné à un statut de salarié et en supportant les risques. Les dettes du propriétaire du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles lors de la conclusion du contrat de location-gérance si l’opération met en péril leur recouvrement. Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Enfin, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant durant les 6 mois qui suivent la publication de l’acte.
Avantage(s) :
Pour le propriétaire du fonds, cette opération permet de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’avoir sa propre entreprise et d’exploiter une activité qui a déjà fait ses preuves sans avoir à investir dans l’achat parfois onéreux d’un fonds de commerce ni d’avoir à le créer ce qui nécessite des années d’effort. En outre, la durée de la location-gérance permet au locataire-gérance d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage, le cas échéant, de reprendre.
Inconvénient(s) :
Pour le propriétaire du fonds, le risque principal est la dépréciation du fonds de commerce du fait de la mauvaise gestion du locataire-gérant. En effet, en fin de contrat, le propriétaire du fonds le récupère « en l’état », et notamment en l’état de tous les salariés éventuellement embauchés par le locataire-gérant. Quant au locataire-gérant, il peut contribuer par sa bonne gestion à survaloriser le fonds ce qui sera un obstacle à présenter une offre de rachat en fin de contrat. En somme, dans l’hypothèse où le locataire-gérant envisage de racheter le fonds à l’issue du contrat, il pourrait être tenté de ne pas trop en faire pour ne pas survaloriser le fonds ce qui lui sera préjudiciable au moment de la négociation.
4. La cession de titres sociaux
Définition simple :
L’opération consiste pour l’associé (ou l’actionnaire) à céder à un repreneur tout ou partie des titres (parts sociales ou actions) qu’il détient dans le capital de la société. Lorsque la cession concerne les titres représentant la majorité des droits de vote de la société, on parle de cession de contrôle. En pratique, cette modalité de cession est utilisée lorsque le repreneur souhaite bénéficier de l’ancienneté de la société. En effet, une telle cession n’emporte aucune modification autre que celle de la répartition du capital. Il conviendra de faire attention à certain contrat qui peuvent être conclu intuitu personae et imposant l’accord du cocontractant en cas de modification du contrôle de la société. C’est notamment le cas en matière de contrat de franchise.
Régime juridique :
Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur des titres sociaux, l’opération est également soumise aux articles 1832 et suivants du code civil. Enfin, selon la forme de la société, l’opération peut être soumise aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Spécificité(s) :
La cession de titres porte sur les éléments d’actifs mais également de passif. En d’autres termes, les dettes font partie de l’opération. En pratique, pour maîtriser ce risque, le repreneur doit, d’une part, faire réaliser par ou (ou plusieurs) professionnel(s) un audit complet de la société cible (juridique, social, comptable et fiscal) et, d’autre part, prévoir et négocier une clause de garantie d’actif et de passif.
Avantage(s) :
A la différence d’une opération de cession portant sur le fonds de commerce, celle portant sur les droits sociaux permet d’assurer une continuité dans l’activité. En effet, la société demeure identique sans impact sur les contrats en cours. Attention toutefois à bien vérifier, dans le cadre de l’audit des éléments d’actifs et de passifs, que les contrats intuitu personae ne prévoient pas de procédure particulière en cas de changement de contrôle.
Inconvénient(s) :
Cette modalité de cession est risquée pour le repreneur qui demeure responsable des éventuelles fautes du cédant. Ainsi, si un contentieux portant sur une opération antérieure à la cession se révèle postérieurement, la responsabilité repose toujours sur la société de sorte que le cédant n’est pas inquiété. De même en matière fiscale voire sociale. C’est la raison pour laquelle, en pratique, les conseils négocient des garanties d’actifs et de passifs. Cette garantie sert à délimiter ce que le cédant garantie au repreneur, et à fixer dans quelles mesures et de quelle façon le cédant accepte d’indemniser le repreneur des conséquences éventuelles du passé de l’entreprise. En règle générale ces garanties sont d’une durée de 3 ans (délai de prescription fiscale).
5. L’augmentation de capital
Définition simple :
Il s’agit d’une opération par laquelle une société augmente la valeur de son capital social, soit par augmentation de la valeur nominale des titres, soit par l’émission de titres nouveaux. Il existe deux grandes catégories d’augmentation de capital. (1) Les augmentations de capital sans apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital sans apports ») sont dénommées par la loi : augmentation de capital par incorporation de bénéfices, par réserves ou prime d’émission. (2) Les augmentations de capital avec apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital par apports ») sont définies par la loi comme l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie (art. 1832 al 1er du Code civil). En ce sens, l’apport en société est l’opération synallagmatique, à titre onéreux, par laquelle une personne apporte un bien à une société qui, en contrepartie, émet à son profit des droits sociaux lui conférant la qualité d’associé. Attention, l’apport en société ne peut être assimilée à une vente, la jurisprudence étant claire et non équivoque à ce propos. L’augmentation de capital avec apports s’opère classiquement par apport en nature ou numéraire. L’apport est dit en numéraire dès lors qu’il a pour objet une somme d’argent et en nature lorsqu’il a pour objet des biens autres qu’une somme d’argent, biens corporels ou incorporels.
De nombreuses raisons peuvent conduire à cette opération : rassurer les partenaires, financer un nouveau projet, se conformer à la loi, intégrer un nouvel associé, etc.
Régime juridique :
Puisqu’il s’agit d’une opération portant sur le capital, il convient de s’en remettre aux dispositions légales spécifiques du code de commerce pour les sociétés commerciales (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …). En outre, l’analyse des statuts est indispensable pour maîtriser la procédure à suivre.
Spécificité(s) :
L’apport est un élément essentiel du contrat de société. Elle est définie par la loi comme étant l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie. L’augmentation de capital par apports en numéraire est sans doute la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital social alors qu’elle est pourtant l’une des méthodes classiques de constitution et d’accroissement du patrimoine de la personne morale (la société), en ce que l’argent est indispensable aux affaires.
Dès lors, il est important de comprendre de quoi il s’agit et ne pas confondre les termes. En effet, une somme d’argent apportée autrement qu’en pleine propriété ne constitue pas un apport en numéraire mais un apport en nature. Ainsi en est-il de l’apport de la nue-propriété, de l’usufruit (quasi-usufruit) de somme d’argent, ou encore de l’apport en jouissance d’une somme d’argent. L’apport en numéraire se réalise par le paiement (art. 1843-3 al. 5 du Code civil), c’est-à-dire la remise de fonds, et ne peut en ce sens être qu’en pleine propriété car le paiement entraîne extinction de l’obligation (art. 1234 du Code civil).
L’apport en numéraire ne doit pas non plus être confondu avec l’avance en compte courant, qui représente un prêt consenti par un associé à la société. Il y a certes, dans les deux cas remise d’une somme d’argent mais dans l’apport en numéraire, l’associé reçoit en contrepartie des droits sociaux, tandis que dans l’avance en compte courant, l’associé n’est pas acquéreur mais seulement prêteur. L’apport en numéraire n’est pour autant pas assimilé à une vente.
Enfin, ajoutons que, l’apport en numéraire qui aurait pour conséquence d’augmenter le capital (et non pas constituer une société) se manifester aussi bien par émission de nouveaux titres (fréquente en pratique) que par augmentation de la valeur nominale (plus rare en pratique) des parts ou actions préexistantes.
Avantages et Intérêts d’une opération d’augmentation de capital :
De manière générale, les opérations relatives aux titres de capital sont, pour l’essentiel, des opérations intéressant la société dans son ensemble dans la mesure où elles vont avoir une incidence sur le poste capital de cette dernière. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elles relèvent toutes d’une décision de la collectivité des associés.
Plus spécifiquement, l’opération d’augmentation du capital par une société répond des finalités diverses. Elle peut être décidée pour accroître les fonds propres de la société, pour réaliser de nouvelles acquisitions (aussi bien en termes d’immobilisation qu’en terme de participation dans d’autres sociétés), pour augmenter sa capacité d’endettement qui dépend justement du ratio fonds propre/dettes (dit « gearing »), pour répondre à ses besoins en fonds de roulement, ou encore, parce qu’elle veut financer à coût réduit, le capital n’étant rémunéré que par les dividendes.
L’exemple de l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds :
S’il s’agit de financer un projet, l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds ou plus généralement appelée capital-investissement permet à la société de jouir d’un apport d’argent sans être lié par un emprunt impliquant une obligation de remboursement. Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les entreprises qui, en sus de cet apport financier, bénéficient d’un accompagnement de la part des investisseurs qui deviennent dès lors des nouveaux associés de la société et qui peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités (puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs). Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme, tant d’un point de vue financier que d’opportunités.
Par ailleurs, si l’augmentation de capital concerne une SARL détenue par un gérant majoritaire, l’augmentation de capital permet une optimisation sociale des dividendes.
En tout état de cause, augmenter son capital permet de rassurer les partenaires économiques d’une entreprise.
Inconvénient(s) :
L’inconvénient est le risque de changement de contrôle voire de dilution des fondateurs. En effet, si l’augmentation de capital s’accompagne de l’entrée au capital de nouveaux associés, les associés fondateurs risquent d’être confrontés à une divergence d’intérêt et de vision pour se ressentir sur les prises de décision stratégique. Le cas échéant, les associés fondateurs sont en perte d’autonomie dans la gestion de l’entreprise. C’est en général sur ce point précis que les négociations s’éternises. Le nouvel actionnaire va vouloir contrôler la société pour maîtriser son investissement tandis que le fondateur considère que l’idée lui appartient et qu’à ce titre il doit maitriser les décisions stratégiques. Afin de trouver une issue favorable à ces négociations, la création d’actions de préférences (uniquement dans les SAS) peut s’avérer efficace.
6. Les opérations spécifiques de fusions, scissions et d’apports partiels d’actif
Définition simple de la fusion :
La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une. La fusion peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre. Le procédé de la « fusion-absorption » a été, et reste encore beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient notamment à ce que les sociétés fusionnantes sont souvent d’importance inégale, de sorte que, la plus « puissante » absorbe les autres. Cela tient aussi aux inconvénients d’ordre juridique résultant de l’absence de personnalité morale des sociétés nouvelles avant leur immatriculation au RCS. En outre, certaines opérations, qui supposent une certaine durée d’existence de la société, deviennent momentanément irréalisables.
Régime juridique de la fusion :
L’opération de fusion est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de la scission :
Il y a scission lorsque le patrimoine d’une société « scindée » est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou toutes des sociétés nouvelles. La scission peut aussi être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une (ou plusieurs) société nouvelle et d’une (ou plusieurs) société existante.
Régime juridique de la scission :
L’opération de scission est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).
Définition simple de l’apport partiel d’actif :
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport à une autre (nouvelle ou déjà créée) d’une partie de ses éléments d’actif et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire des apports. L’apport partiel d’actif peut porter sur un ou plusieurs éléments isolés (par exemple, un immeuble ou des titres en portefeuille) ou sur un ensemble de biens (par exemple, les éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée). Dans ce second cas, l’opération est comparable à une fusion ou à une scission en ce qui concerne l’actif apporté. L’apport partiel d’actif permet notamment de « filialiser » une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome. Il est aussi un moyen de concentration des entreprises, par exemple en permettant la réunion au sein d’une même société de branches d’activité identiques exercées par des sociétés appartenant à un même groupe, voire par des sociétés concurrentes.
Régime juridique de l’apport partiel d’actif :
Les sociétés participant à l’opération peuvent décider de la soumettre aux dispositions relatives aux opérations de fusion et scission. Le cas échéant, on parle d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.
Caractéristiques des fusions, scissions et apports partiels d’actifs
* Transmission universelle de patrimoine
Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société (société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie (art. L 236-3, I du code de commerce). Il s’ensuit notamment que le passif de la société absorbée ou scindée est pris en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles selon les modalités définies au contrat de fusion ou de scission. Le caractère universel attaché à la transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne un certain nombre de conséquences en ce qui concerne les effets de la fusion ou de la scission à l’égard des tiers. Sur la transmission universelle des droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet d’un apport partiel d’actif. En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés bénéficiaires des apports ; ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles. Néanmoins, ces sociétés sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée (art. L 236-20 et L 236-23, al. 1 du code de commerce).
* Dissolution de la société absorbée ou scindée
Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce). Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce) ni, par voie de conséquence, de nommer un liquidateur. Toutefois, il est d’usage de faire nommer par l’assemblée générale extraordinaire ou par décision collective des associés de la société absorbée ou scindée un ou plusieurs « mandataires » chargés notamment d’établir tous les actes qui seraient nécessaires, par exemple, pour constater la réalisation de conditions suspensives affectant l’opération, pour accomplir certaines formalités de publicité, etc.
* Échange de droits sociaux des sociétés concernées
Pour qu’il y ait fusion, scission ou apport partiel d’actif, il faut que les associés de la société absorbée, scindée ou apporteuse deviennent associés de la société absorbante ou bénéficiaire des apports et se voient attribuer des actions (ou des parts sociales) de cette société (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce sur renvoi, pour les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions, de l’art. L 236-6-1 du code de commerce). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion, scission ou apport partiel d’actif si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales. Toutefois, par dérogation à cette règle, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à l’opération son caractère de fusion ou de scission à condition que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des droits sociaux attribués (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce). La loi visant expressément le versement de la « soulte en espèces », il n’est à notre avis pas possible de payer la soulte par remise de biens en nature tels que des titres détenus en portefeuille.
* Attribution d’actions autodétenues
L’attribution aux associés de la société absorbée d’actions auto-détenues par la société absorbante antérieurement à la décision de fusion ne nous paraît pas interdite. En effet, il est communément admis que la fusion constitue une opération spécifique, fondamentalement distincte d’une augmentation de capital par apport en nature ; cette solution est confirmée par l’article L. 225-128, al. 2 du code de commerce qui précise que les titres de capital sont libérés « soit (…) par apport en nature (…) soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission ». Le critère déterminant pour qualifier la fusion est l’échange de titres, et non l’émission d’actions nouvelles à remettre aux associés de l’absorbée. Bien plus, dépassant le concept classique d’apport pour retenir un concept plus économique, les textes réglementant les rachats d’actions par la société émettrice autorisent expressément la société à racheter ses actions en vue de les attribuer en échange d’actifs acquis par elle dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (art. L. 225-209-2, al. 3 et art. L 22-10-62, al. 6 du code de commerce issu de l’ord. 2020-1142 du 16-09-2020). Enfin, l’administration fiscale admet que la société bénéficiaire des apports rémunère les associés de la société absorbée (ou scindée) par des actions autodétenues.
Transmission d’entreprise et fiscalité : La cession de l’usufruit de droits sociaux n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux
[Résumé]
Dans une décision du 30 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales. Elle a précisé que, dès lors, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux. En conséquence, au niveau fiscal, la Cour indique que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
(Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 novembre 2022, 20-18.884, Publié au bulletin)
[Rappel des faits et de la procédure]
En l’espèce, les associés d’une société immobilière ont cédé l’usufruit temporaire des parts qu’ils détenaient et se sont acquittés du droit fixe de 125 euros.
L’administration fiscale sanctionne les contribuables car selon elle la cession de l’usufruit des parts de la société immobilière devait être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 %.
La cour d’appel de Basse-Terre dans un arrêt du 27 janvier 2020 confirme la décision de l’administration fiscale.
Ainsi, la question qui s’est posée devant les Hauts magistrats de la Cour de cassation était celle de savoir si la cession de l’usufruit de droits sociaux peut être qualifiée de cession de droits sociaux et dès lors être soumise au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % ?
La Cour de cassation répond par la négative et casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en rappelant que l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. A ce titre elle décide sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
[L’avis du Cabinet]
Pour rappel, selon l’article 726, I, 2° du code général des impôts, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un taux d’imposition de 5 % alors que les actes innomés, c’est-à-dire les actes qui ne sont pas exonérés, ni tarifés par le code général des impôts et qui ne peuvent donner lieu à une imposition proportionnelle ou progressive, sont soumis à une imposition fixe de 125 € selon l’article 680 du code général des impôts.
Dans un arrêt du 16 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation avait rappelé le principe selon lequel, dans une société aux titres démembrés, l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais qu’il dispose toutefois de certaines prérogatives, dont celle de provoquer une délibération des associés si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (n° 20-15.164).
Sur le fondement des articles 726 du Code général des impôts et 578 du code civil, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2022, publié au bulletin, est venue préciser que la qualité d’associé n’appartient qu’au nu-propriétaire. Cette décision s’inscrit en toute logique avec l’arrêt rendu le 16 février 2022 et vient la confirmer.
Dès lors, l’usufruitier de parts sociales n’ayant pas la qualité d’associé, la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux.
En conséquence, au niveau fiscal, la Cour précise que la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux.
Fusion : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la fusion et de la scission
Une fusion est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent l’ensemble de leur patrimoine (actif et passif) à une autre société. Une scission est une opération qui consiste pour une société préexistante à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
Régime juridique des fusions et des scissions
La fusion et la scission sont deux modalités de transmission du patrimoine prévues à l’article 1844-4 du code civil en ces termes : « une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion. Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles. Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente. Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. »
En outre, ces deux opérations sont régies par les articles L. 236-1 et suivants du code de commerce (dispositions communes aux diverses sociétés commerciales – chapitre VI « de la fusion et de la scission »). Ce chapitre est divisé en 4 sections dont la première est consacrée aux dispositions générales (articles L. 236-1 et suivants), la secondes aux sociétés anonymes (articles L. 236-8 et suivants), la troisième aux sociétés à responsabilités limitées (articles L. 236-23 et suivants) et la dernière aux fusions transfrontalières (L. 236-25 et suivants).
Les différents modes de fusion
(1) La fusion-absorption concerne l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés (les sociétés absorbée), transmettent à une autre (la société absorbante), la totalité de leur patrimoine. L’opération consiste en une augmentation de capital par apport en nature pour la société absorbante et en une dissolution sans liquidation, pour la société absorbée, dont les associés vont devenir, grâce à l’émission de nouvelles parts sociales, associés de la société absorbante.
(2) La fusion par constitution d’une société nouvelle concerne l’opération par laquelle au moins deux sociétés (sociétés A et A’) fusionnent pour créer une nouvelle société (société B). Les apports sont rémunérés par les parts émises par la nouvelle société qui devra par ailleurs être constituée en respectant les règles imposées pour la constitution de la structure juridique choisie.
Les effets juridiques de la fusion-absorption sur les sociétés parties au traité de fusion
(1) Dissolution sans liquidation de la société absorbée : la fusion entraîne automatiquement la dissolution de la société absorbée. Celle-ci s’accompagne simultanément de la transmission de son patrimoine à la société absorbante. Cette conséquence est automatique.
(2) Transmission universelle du patrimoine (TUP) de l’entreprise absorbée : la totalité du patrimoine (actif et passif) de l’entreprise absorbée est transférée. Cette transmission de patrimoine se traduit par une augmentation du capital de la société absorbante. Cette augmentation de capital est due à l’apport en nature des éléments d’actifs de l’entreprise absorbée. Les règles relatives aux apports en nature doivent donc s’appliquer. La nomination d’un commissaire à la fusion peut alors s’avérer nécessaire.
(3) L’échange de droits sociaux : les associés acquièrent automatiquement la qualité d’associé de l’entreprise absorbante, dans les conditions fixées par le traité de fusion.
(4) La soulte : en plus de cet échange de droits sociaux, le traité de fusion peut prévoir le versement en espèce d’une somme d’argent appelée « soulte » au profit des associés de la société absorbée. Le montant de cette soulte ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.
(Nb) Quid de la responsabilité pénale : jusqu’à très récemment, les opérations de fusion étaient particulièrement critiquées sur le terrain de la responsabilité pénale en ce que la société absorbante pouvait ne pas être tenue responsable pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant l’opération de fusion. En effet, lorsque la société absorbée était inquiétée sur le plan pénal pour des faits qu’elle avait commis avant la fusion, il lui suffisait d’être absorbée par une société tierce, sinon sa société mère, pour que sa responsabilité pénale ne puisse plus être recherchée. Or, depuis un arrêt attendu et rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 25 novembre 2020 (n° 18-86.955), la société absorbante peut désormais, sous certaines conditions, être condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion.
Les effets juridiques de la fusion-absorption sur les associés
La fusion ne peut s’entendre que comme un échange de droits sociaux pour les associés de la société absorbée. Cela signifie que ces derniers deviennent inévitablement associés de la société absorbante ou nouvelle, suivant l’opération envisagée.
En effet, la société absorbée étant dissoute, ses dirigeants perdent automatiquement leurs fonctions. La fusion entraîne ainsi l’acquisition, par les associés, des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associé des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat (Code de commerce, art. L. 236-3, I).
Les associés de la société apporteuse reçoivent des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèce dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées, ou, à défaut, du pair comptable de ces titres (Code de commerce, art. L. 236-1, al. 4 ; Code général des impôts, art. 210-0 A).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
2.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de fusion. Idéalement, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux de la fusion.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre en cas de fusion. Lorsque le contrat ne prévoit aucune clause, il convient d’examiner, au cas par cas, si le contrat présente par nature un caractère intuitu personae. Le cas échéant, il convient d’obtenir l’accord du cocontractant.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société absorbée afin de repérer si de telles clauses ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de la restructuration.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la fusion opère transmission universelle du patrimoine de sorte que la société absorbante hérite du risque contentieux et pénal de la société absorbée. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société absorbée.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
2.2. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de fusion est une modalité de transmission d’entreprise. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société absorbée. En effet, les sociétés participant à l’opération de fusion doivent faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer la parité d’échange des droits sociaux.
Détermination de la valeur de la société absorbée : il appartient à la société qui va être absorbée de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat repreneur d’identifier si le projet de fusion reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la future société absorbée.
Détermination de parité d’échange : il appartient aux parties de déterminer la parité d’échange des droits sociaux. En effet, la fusion ne peut s’entendre que comme un échange de droits sociaux pour les associés de la société absorbée. Cela signifie que ces derniers deviennent inévitablement associés de la société absorbante ou nouvelle, suivant l’opération envisagée. En effet, la société absorbée étant dissoute, ses dirigeants perdent automatiquement leurs fonctions. La fusion entraîne ainsi l’acquisition, par les associés, des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associé des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat (article L. 236-3, I du code de commerce). Les associés de la société apporteuse reçoivent, dès lors, des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèce dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées, ou, à défaut, du pair comptable de ces titres (article L. 236-1, al. 4 du Code de commerce et 210-0 A du code général des impôts).
2.3. La phase contractuelle (la fusion)
2.3.1. La préparation de l’opération de fusion
Avant toute opération de fusion, les sociétés participant à l’opération doivent faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer la parité d’échange des droits sociaux. Une prime de fusion peut être prévue.
En ce sens, toutes ces sociétés participantes établissent un projet de fusion déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés, comprenant des mentions obligatoires[1] qui sont :
1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ;
2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;
3° La désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;
4° Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ;
5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération ;
6° Le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;
7° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;
8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.
Ce projet de fusion fait l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales[2] et contient les indications suivantes :
1° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège, le montant du capital et les mentions prévues aux 1° et 2° de l’article R. 123-237 pour chacune des sociétés participant à l’opération ;
2° La raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle, la forme, l’adresse du siège et le montant du capital des sociétés nouvelles qui résultent de l’opération ou le montant de l’augmentation du capital des sociétés existantes ;
3° L’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;
4° Le rapport d’échange des droits sociaux ;
5° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;
6° La date du projet ainsi que les date et lieu des dépôts prescrits par le premier alinéa de l’article L. 236-6.
Le dépôt au greffe et la publicité au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ont lieu trente jours au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération.
Si la société qui participe à cette opération de fusion est une société par actions, elle met à la disposition de ses actionnaires, au siège social, trente jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet, les documents suivants[3] :
1° Le projet de fusion ou de scission ;
2° Le cas échéant, les rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque l’opération est réalisée entre sociétés anonymes ;
3° Les comptes annuels approuvés par les assemblées générales ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés participant à l’opération ; dans ce cas, si l’opération est décidée avant que les comptes annuels du dernier exercice clos aient été approuvés, ou moins de trente jours après leur approbation, sont mis à la disposition des actionnaires les comptes arrêtés et certifiés relatifs à cet exercice et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion.
4° Un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel, arrêté à une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à la date du projet de fusion ou de scission, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet ou, le cas échéant, le rapport financier semestriel prévu à l’article L. 451-1-2 du code monétaire et financier, lorsque celui-ci est publié. Dans le cas où le conseil d’administration ne les a pas encore arrêtés, l’état comptable mentionné ici et les comptes annuels approuvés des deux exercices précédents ainsi que les rapports de gestion sont mis à la disposition des actionnaires.
En cas d’apport comprenant des immeubles ou droits immobiliers, les sociétés participantes doivent déposer le projet de fusion au rang des minutes d’un notaire en vue de la réalisation d’une formalité de publicité foncière.
C’est là encore l’intérêt d’avoir réalisé un audit juridique préalable sérieux et d’être accompagné dans cette opération délicate qu’est la fusion. En effet, le rapport d’audit permet d’identifier pour chaque élément d’actif et de passif transmis les formalités à accomplir.
2.3.2. La réalisation de l’opération de fusion : la transmission définitive
Une fois le projet de fusion mis en place, il est ensuite approuvé par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération.
En effet, la fusion requiert une décision collective des associés de chacune des sociétés participantes, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. Toutefois, notons que, si l’opération projetée a pour effet d’augmenter les engagements d’associés de l’une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu’à l’unanimité desdits associés.
Ces assemblées générales extraordinaires ont pour objet, dans la société absorbée, de décider de la fusion et de la dissolution sans liquidation et, dans la société absorbante, de la fusion et de la modification corrélative des statuts.
A la suite de cette assemblée générale extraordinaire, les sociétés participantes établissent des procès-verbaux d’AGE.
S’il est relevé un défaut dans l’une des délibérations de l’une des assemblées qui ont décidé l’opération ou un défaut de dépôt de la déclaration de conformité, la nullité de la fusion peut être prononcée (article L. 235-8 du code de commerce). En ce sens, lorsqu’il est possible de porter remède à l’irrégularité susceptible d’entraîner la nullité, le tribunal saisi de l’action en nullité de la fusion accorde aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation.
La fusion prendra effet en cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d’immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles. Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.
2.4. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la fusion, les sociétés participantes sont débitrices de nombreuses obligations formelles.
D’abord, elles doivent déposer au greffe deux exemplaires de la déclaration dans laquelle sont répertoriés tous les actes effectués dans le cadre de l’opération et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité avec la réglementation ; deux exemples du projet de fusion ; deux exemplaires et copies certifiées conformes par le gérant et enregistrés du procès-verbal de l’AGE de la société absorbée ; deux exemplaires et copies certifiées conformes par le gérant et enregistrés du procès-verbal de l’AGE de la société absorbante ; deux copies certifiées conformes par le gérant des statuts modifiés de la société absorbante.
Ensuite, il leur appartient d’enregistrer l’acte au Service de la publicité foncière et de l’enregistrement compétent. C’est à cette occasion que la société absorbante s’acquitte des droits d’enregistrement et qu’elle déclare la fusion des sociétés au fisc, dans un délai d’un mois à compter de leur date.[4]
Elles doivent assurer la publicité de la fusion et des modifications statutaires pour la société absorbante, ainsi que, la publication d’un avis de dissolution sans liquidation pour la société absorbée, dans un journal d’annonce légale et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Enfin, la société absorbante doit effectuer une inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés en présentant un Kbis des sociétés participant à la fusion, un exemplaire du journal d’annonce légal portant avis de fusion et modification des statuts. Tandis que la société absorbée doit faire de même, en apportant un Kbis ainsi qu’un exemplaire du journal d’annonce légal portant avis de dissolution sans liquidation.
3. Aspects fiscaux des opérations de fusion
Fiscalement, il coexiste deux régimes, un de droit commun, l’autre, spécial, de faveur.
3.1. Le régime fiscal de droit commun
Le régime de droit commun tire simplement les conséquences de l’ensemble des opérations qui se succèdent dans le cadre d’une fusion : dissolution puis apport.
Ainsi, à l’occasion de la dissolution, les plus-values latentes sont immédiatement imposées, ainsi que les éventuelles provisions qui auraient été inscrites. Pour autant, si la société absorbée détient des déficits reportables, le régime de droit commun peut être particulièrement intéressant en ce que ces derniers pourront être imputées sur les plus-values issues de la fusion, ainsi que les bénéfices en sursis d’imposition. En effet, dans le cas contraire, les déficits seront perdus, puisqu’ils ne pourront être imputés sur le résultat bénéficiaire de la société absorbante en l’absence d’un agrément (quand bien même, depuis le 1er janvier 2020, sous certaines conditions, certaines opérations sont dispensées d’agrément).
3.2. Le régime fiscal de droit spécial
Pour autant, le régime spécial est quasi-systématiquement préféré au régime de droit commun, en ce qu’il permet une neutralité fiscale pour l’opération de fusion.
Plusieurs conditions doivent être impérativement respectées, sans quoi le premier contrôleur fiscal pourra remettre en cause l’ensemble de l’opération et recomposer la base imposable avec l’ensemble des plus-values et autres produits mis en sursis lors de la fusion. Dans tous les cas, il est possible d’interroger l’Administration fiscale, laquelle dispose d’un délai de six mois pour répondre à la possibilité de bénéficier du régime spécial, l’absence de réponse dans ce délai valant accord.
Du côté de la société absorbée, si les conditions sont réunies, les plus-values et autres profits sont exonérés d’impôt sur les sociétés, sous réserve du respect de certaines obligations déclaratives. De plus, les provisions dont l’objet continue d’exister malgré la fusion peuvent être reprises au bilan. Cela signifie que les provisions sans objet sont immédiatement imposables, nonobstant le régime de faveur.
Du côté de la société absorbante, l’exonération d’impôt sur les sociétés n’est acquise qu’à condition de bien respecter ces reprises au bilan. De plus, les sociétés participantes doivent souscrire, au moment de la fusion, un état de suivi des plus-values d’apport ; la société absorbante devant nécessairement y souscrire jusqu’à l’apurement total de l’imposition des plus-values. Par ailleurs, l’absorbante doit se substituer à l’absorbée pour réintégrer les bénéfices en sursis d’imposition.
Enfin, si les apports sont évalués à leur valeur comptable, la société absorbante doit continuer d’amortir les immobilisations amortissables à partir de la même valeur d’origine et selon les mêmes annuités prévues dans le plan d’amortissement initial. Si les biens sont évalués à leur valeur réelle, l’absorbante aura alors la possibilité d’opter pour l’application d’un taux dégressif calculé selon la durée probable d’utilisation, appréciée à la date de la fusion.
Concernant les charges, seules sont déductibles celles qui n’étaient ni connues ni prévisibles pour la société absorbante au moment de l’opération de fusion.
La levée de fonds : aspects juridiques, opérationnels et fiscaux
1. Introduction rapide
Définition de la levée de fonds
La levée de fonds est un mode de financement qui consiste à rechercher des investisseurs ou institutions susceptibles d’investir au capital social d’une société avec des conditions de sorties prédéfinies. En contrepartie de titres, les investisseurs apportent des fonds à la société. Cette technique de financement concerne surtout les entreprises innovantes et les startups à fort potentiel et développement. Les investisseurs s’intéressent à la valeur de l’entreprise et ont pour objectif de réaliser une forte plus-value lors de la revente de leurs titres.
L’expression « capital investissement » a remplacé, en France, celle de « capital-risque ». En effet, le « capital risque », était initialement défini comme « l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, dans des sociétés non cotées en Bourse, y compris les opérations de création et de transmission des entreprises ». Ces deux lois qui d’ailleurs avaient permis de créer respectivement les fonds communs de placement à risque (FCPR) et le régime fiscal particulier des Sociétés de capital-risque (SCR). En réalité cette définition est lacunaire puisqu’elle omet la réalité économique de cette notion et est une définition purement juridique destinée à l’application des régimes créés par ces lois.
Le capital investissement est un réel métier qui consiste en la prise de risque pour un investisseur en capital, qui accepte de devenir actionnaire d’une société non cotée dont il n’assure pas la direction, mais qu’il assiste de sa compétence technique et sur la gestion de laquelle il exerce un contrôle plus ou moins important, en vue de réaliser, à terme, un profit sous la forme d’une plus-value sur cession de sa participation.
Le terme générique de capital-investissement recouvre en réalité plusieurs types d’intervention, selon le stade de développement de l’affaire financée. Il peut apparaître à tout moment de la vie de l’entreprise : sa phase de création, de développement ou encore en phase de transmission ou de retournement.
Ainsi chronologiquement l’investissement peut apparaître comme suit :
Les différents modes de levée de fonds
(1) Avant le lancement de l’entreprise : par le biais d’un capital-risque ou encore appelé capital-innovation qui comprend :
* Avant la création de l’entreprise : Le capital-amorçage, ou seed capital, ou encore capital-faisabilité : il s’agit du financement d’un entrepreneur qui a besoin de prouver la faisabilité de son idée ou de se faire aider pour son business plan. On se trouve ici au niveau de la mise au point ou de la finalisation du prototype, bien avant la création de l’entreprise.
* Pendant la création de l’entreprise: Le capital – création ou startup capital : ce financement intervient à la phase de création de l’entreprise, du développement du produit jusqu’à son lancement industriel et commercial.
* Pendant le développement d’un produit : Le capital post-création : il intervient pendant la phase où l’entreprise, ayant achevé le développement d’un produit, a besoin de capitaux pour en démarrer la fabrication et la commercialisation. Il se distingue donc du capital-création à proprement dit.
(2) Pendant le développement de l’entreprise :
* Pendant le développement de l’entreprise : Le capital-développement : les fonds investit ont pour but d’augmenter les capacités de production, la force de vente, de développer de nouveaux produits, financer des acquisitions et/ou accroître le fonds de roulement de l’entreprise. On se trouve ici, dans une phase où l’entreprise a déjà atteint son seuil de rentabilité et/ou dégage des profits. Cet investissement permet aussi à l’entreprise qui a atteint sa maturité et se trouvant donc à un stade où l’enjeu est désormais de changer d’échelle, de pouvoir le faire aisément (dit scale-up).
* Pour l’acquisition d’une entreprise déjà établie : Le capital-transmission : ici, l’investissement est apporté soit par une nouvelle équipe (management buy-in), par la direction (management buy-out) ou encore par le/les héritiers d’une entreprise familial, afin de permettre l’acquisition d’une entreprise déjà établie. Cette acquisition, se réalise via une holding de reprise avec l’aide d’un endettement (LBO ou leverage Buy-Out).
Notons que, parfois, le LBO est au service d’une stratégie dite de « build-up », c’est-à-dire, la création de synergies au moyen d’opérations de croissance externe (rachats d’entreprise déjà existantes). En effet, les opérations de LBO s’inscrivent dans le cadre plus général de ce qu’on appelle fusion-acquisition ou encore appelé « Mergers and Acquisitions ». Ces opérations de fusions-acquisitions consistent en l’acquisition d’une position majoritaire par achats d’actions. C’est précisément de cette manière que se réalise les transactions de capital-transmission, même si on peut dire que les techniques employées dans le domaine des fusions-acquisitions sont variées et s’enrichissent notamment des échanges d’actions et des fusions, au sens juridique du termes, c’est-à-dire, par la réunion des patrimoines.
Outre cette technique d’acquisition d’une position majoritaire par l’achat d’actions au sein d’une entreprise déjà bien établie, on peut aussi évoquer la technique qui consiste à racheter des parts de position minoritaire. Ici, l’investisseur rachète la participation d’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société cible, qui peuvent être eux-mêmes des capital-investisseurs. Dans ce cas de figure, il s’agit, en quelque sorte, d’une prise de relais.
* Pour les entreprises en difficultés :
Le capital-retournement : lorsque l’entreprise rencontre des difficultés il peut avoir besoin de financement pour se relever. Cet investissement n’est possible que lorsque ces difficultés rencontrées ne mettent pas en cause le business model ni les fondamentaux du marché de l’entreprise. L’investissement dans ce cas de figure, permet à l’investisseur de prendre une position dans l’entreprise, en générale majoritaire, et implique un changement de l’équipe managériale, pour permettre de relancer l’entreprise et un retour à meilleure fortune.
Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les PME et les startups innovantes. En ce sens, il leur permet de financer leur croissance et constitue dès lors, un moteur essentiel du renouvellement du tissu économique et de la création d’emplois.
Dès lors deux questions se posent: d’abord, celle de savoir qui peut bénéficier de cette technique de levée de fonds, ensuite, celle de savoir qui peut financer une entreprise par le biais de cette technique.
Qui peut bénéficier de cette technique ? Les entrepreneurs.
Le terme entrepreneur peut s’entendre comme désignant, de façon générique, et selon les cas :
– Les détenteurs d’un projet d’entreprise à réaliser
– Les représentants légaux d’une société existante dont l’activité est de développer ou de poursuivre l’entreprise malgré la sortie de l’actionnaire
– Les acquéreurs d’une société en transmission
Qui peut financer ces entreprises ? Des partenaires ou des investisseurs.
Le capital-investissement permet donc à des entreprises qui se trouvent dans le besoin d’augmenter leur capital social, de bénéficier d’un financement. Ce financement par la levée de fonds peut s’effectuer par deux types d’acteurs : des partenaires (1) ou des investisseurs (2).
* Les partenaires :
Il existe plusieurs partenaires, s’entendant comme des organismes ayant pour objet l’accompagnement du financement par le biais du capital-investissement. Un accompagnement tant à l’égard des investisseurs que des entrepreneurs. On peut en citer deux biens connus, parmi d’autres :
France Invest (ex-Afic) qui est une association ayant pour objectif de fédérer les différents métiers du capital-investissement au sein d’un organisme professionnel indépendant chargé d’offrir un cadre à cette activité précise. Elle regroupe la majorité des structures française de capital-investissement.
Bpifrance création et Bpifrance développement qui sont des organismes permettant l’accompagnement des entrepreneurs dans leur création et/ou développement de leur entreprise. Outre les investissements qu’ils peuvent apporter, ils sont aussi un objectif de faciliter l’entrepreneuriat pour tous en levant les barrières à l’information notamment, au financement et à la croissance des entreprises.
* Les investisseurs :
Un opérateur en capital-investissement est un organisme qui effectue des investissements en fonds propres dans des entreprises non cotées. Ainsi, il peut s’agir d’un organisme opérant avec ses fonds propres personnels ou qui, gérant de l’épargne à long terme, cherchera à la faire fructifier en l’investissant.
Entre autres, différents types d’apporteurs de fonds peuvent être distingués :
– Des banques
– Les particuliers (business angels et family offices)
– Des industriels
– Des fonds souverains
– Les marchés financiers
– Les caisses de retraites
– Les compagnies d’assurance (et autres mutuelles)
– Les fonds de fonds
Pour résumer, il existe deux types d’investisseurs : des investisseurs publics et des investisseurs privés.
Exemples d’investisseurs publics :
Bpifrance qui a pour objectif l’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres dans des PME et des ETI françaises. En ce sens, il y a une prise de participation au capital de l’entreprise, généralement en tant qu’actionnaire minoritaire aux côtés d’autres actionnaires familiaux, industriels ou financiers. L’intervention de Bpifrance peut également prendre la forme de quasi-fonds propres, sous forme d’obligations convertibles ou d’obligations à bons de souscription d’actions par exemple. En échange d’une détention longue, à horizon 5 à 7 ans, voire davantage des parts de la société financée et leur présence dans la gouvernance de la société (conseil de surveillance, conseil d’administration) ou dans des comités stratégiques. Outre ce capital apporté, il y a un apport à l’entreprise d’un accompagnement du management et un réseau de contacts.
Exemples d’investisseurs privés :
Les business angels sont des personnes physiques disposant d’une épargne et qui décident de participer au financement avec leur fonds propre des PME non cotées. L’association France Angels donne la définition suivante ainsi : « un business angel est une personne physique qui investit une parte de son patrimoine dans une entreprise innovante à potentiel et qui, en plus de son argent, met gratuitement à disposition de l’entrepreneur, ses compétences, son expérience, ses réseaux relationnels et une partie de son temps ».
Le fonds de fonds est une activité qui consiste à prendre des participations, non pas directement dans l’entreprise, mais dans des fonds d’investissement. Dès lors, il est possible de créer de tels fonds sous forme de Fonds commun de placement à risque (FCPR) et les parts de FCPR sont prises en compte dans le calcul des quotas juridiques et fiscaux, ce qui permet une mutualisation des risques et une amélioration de la liquidité du capital-risque.
Les marchés financiers sont une possibilité offerte aux entrepreneurs qui cherchent un financement malgré le fait que leur entreprise opère dans le domaine du non -ôté. En effet, ces entreprises peuvent très bien rechercher sur les marchés financiers le financement dont elles ont besoin, et ce de deux manières : (1) en introduisant en bourse les actions de la société de gestion elle-même ; (2) ou en obtenant en Bourse un financement et de faire coter les fonds d’investissement eux-mêmes, dans ce cas, les levées de fonds sont effectuées sur le marché et non pas de gré à gré. Cette deuxième option est intéressante, en ce sens qu’elle permet d’avoir accès à de nouveaux investisseurs et que le financement dégagé n’est pas tributaire de levée de fonds successives, de sorte que les investisseurs peuvent ainsi aisément liquider leur placement. L’inconvénient majeur se trouve dans le fait que ces fonds ont un caractère public, ce qui risque de conduire à l’entrée d’actionnaire non désirés au sein de la société, ce qui favorise un activisme déstabilisateur de la gestion.
L’intérêt de la levée de fonds en pratique
Pendant la phase de création ou la phase de développement, les entreprises – surtout les startups – ont quasiment toujours besoin de financement. Dès lors, le recours à cette technique, parmi tant d’autres (prêts bancaires, capital-risque, aides ou subventions publiques, crowdfunding…) paraît opportun.
La grande force de ce mode de financement est dans le fait que l’entreprise augmente son capital social par l’apport d’investisseurs extérieurs sans avoir à rembourser cet argent à la fin. En sus de cet apport financier, les investisseurs peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités, puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs. Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme.
Ainsi, cette technique est, sur ce point, largement plus intéressante que les prêts bancaires par exemple. En effet, la levée de fonds vise les projets innovants qui nécessitent des besoins conséquents et étalés dans le temps. Si l’entreprise sollicite un prêt bancaire à cette fin, le remboursement du prêt consenti serait une charge beaucoup trop lourde pour son modèle économique, surtout en phase de démarrage, ce qui réduirait à néant ses chances de développement. Sans compter le fait que, la participation des banques sur ce type de projet est parfois très difficile à obtenir (garanties exigées, apport personnel devant atteindre au moins 30% des besoins de l’entreprise pour obtenir un prêt…). En ce sens aussi, notons que les banques ont tendance à refuser le financement des besoins des entreprises qui ne sont pas amortissables, tels que les frais de communication au démarrage, frais de développement et de recherche par exemple, alors que ce sont typiquement les besoins essentiels des entreprise innovantes ayant un fort potentiel.
Par conséquent, on peut aisément penser que la levée de fonds est une technique réellement opportune pour ces entreprises dans ces cas de figures. Ceci étant posé, il convient d’apprécier les aspects juridico-économiques de cette opération (2) et les aspects fiscaux (3).
2. Aspects juridiques et opérationnels de l’opération de fusion
La levée de fonds est une opération non seulement financière mais aussi juridique. Il est important d’accomplir des formalités bien précises, que ce soit avant ou après l’opération, pour protéger les intérêts des fondateurs de la société, ceux des investisseurs et de la société elle-même.
En effet, la levée de fonds est une opération juridique à haut risque pour les fondateurs d’une entreprise comme pour les investisseurs. Certains montages juridiques permettent d’optimiser les montants levés notamment grâce à un effet de levier financier, mais aussi de couvrir en partie le risque pris, ce que nous détaillerons ci-après.
L’expérience démontre que, bon nombre de créateurs, startuppers, se retrouvent dans des situations fortement délicates quelques années après la levée de fonds car ils ont minimisé les conséquences des accords pris avec leurs investisseurs. Ceci notamment dans la rédaction des contrats et statuts de certaines clauses qui leur ont été préjudiciables sur le long terme.
En ce sens, il est fortement recommandé de se faire accompagner par un conseiller juridique compétent et un expert-comptable qui pourront apporter un avis sur la faisabilité des objectifs fixés dans les accords pris entre les parties. Cela permettra de sécuriser juridiquement au mieux les transactions puisque l’avocat aura une particulière attention lors de la négociation et de la rédaction de ces actes, notamment s’agissant des clauses mentionnant la répartition des actions, les conditions de sortie, les obligations réciproques, les comptes courants d’associés, les fonds propres, les droits de vote, etc.
Nonobstant cette protection juridique, il convient de s’entourer de professionnel compétent afin de négocier au mieux ces opérations de levées de fonds. Cet accompagnement est primordial dès la constitution de ce projet. En effet, la première chose à faire lorsqu’on envisage d’ouvrir son capital social à des investisseurs est de vérifier la solidité de son business plan, savoir valoriser son entreprise, son savoir-faire tout en démontrant son fort potentiel et l’innovation que ce projet apporte.
Après avoir mis en place cette valorisation, l’entrepreneur doit assurément démontrer que son entreprise est en ordre d’un point de vue juridique. A cette fin, il est fortement conseillé de revoir les statuts mais aussi les contrats en cours (contrats de travail, de partenariats, d’achats, brevets, dépôt de propriété…).
En outre, il faut convaincre que l’argent de ces investisseurs servira de levier pour créer de plus gros bénéfices sans craindre de potentiels perturbations. Dès lors, l’accomplissement d’un audit semble incontournable.
1.1. La phase préparatoire (l’audit)
Audit : définition et objectifs
La réalisation d’un audit est vivement conseillée pour préparer une opération de levée de fonds, l’audit porte sur les aspects sociaux, juridiques, comptables et fiscaux.
La réalisation d’un audit juridique a pour objectif d’effectuer un certain nombre de vérification indispensable à la sécurité de l’opération. Idéalement, il s’agit également de vérifier l’opportunité économique de cette opération pour les deux parties.
Sans avoir la prétention d’être exhaustif, voici quelques-uns des points de contrôle importants :
Vérification de la procédure et des délais :
Il convient de dresser un audit complet sur les obligations règlementaires, légales et statutaires de l’entreprise. L’objectif est de connaitre en détail la procédure à mener pour cette levée de fonds et les délais à respecter pour assurer la sécurité juridique de l’opération. Cette étape permet d’établir le rétroplanning des opérations.
Vérification des contrats en cours :
Il convient de dresser un audit complet sur les contrats en cours. Pour chaque contrat écrit, il convient de vérifier si une clause prévoit une procédure particulière à suivre.
L’audit est donc primordial et permet, en ce sens, de sécuriser les transactions grâce à une vérification préalable de chaque contrat essentiel à l’activité de la société afin de repérer si des défaillances ne figurent pas et éviter ainsi de réduire à néant l’intérêt économique de l’opération.
Vérification du risque contentieux et pénal
Il convient de dresser un audit complet sur le risque contentieux et pénal. En effet, la levée de fonds opère l’entrée des investisseurs dans la société de sorte que ces derniers, en tant qu’associés, héritent du risque contentieux et pénal de la société. Cet audit permet donc de réaliser les provisions nécessaires et de réajuster la valeur de la société.
Plus précisément, la vérification porte sur les marchés clients, sur le RH et globalement sur toutes les opérations non prescrites.
1.2. La phase préparatoire (la présentation du projet)
Après avoir effectué cet audit et avant de monter le dossier juridique pour la réalisation finale de la levée de fonds, il convient de préparer un projet aux fins de présentation devant les futurs investisseurs.
Pour ce faire, il est indispensable que l’entreprise réfléchisse à sa stratégie sur le long terme. Il faut donc qu’elle ait une vision globale, claire et objective afin de pouvoir expliquer l’intérêt de la levée de fonds pour l’entreprise et l’intérêt qu’ont les investisseurs à croire en ce projet.
A cette fin, l’entreprise doit se poser, entre autres, trois questions fondamentales :
Que ce soit au début de sa création ou pendant son développement, l’entreprise a-t-elle vraiment besoin de cet argent ?
Au regard de l’étendue de l’échange qu’apporte cette levée de fonds, à savoir de l’argent contre des titres de la société, l’entreprise a-t-elle pris conscience des conséquences sur elle de cette opération ?
Quelle stratégie de sortie l’entreprise souhaite proposer aux investisseurs ?
Après avoir pris pleinement conscience des enjeux lors de ce questionnement fondamental, l’entreprise doit monter son projet et business plan. En effet, l’entrepreneur devra présenter son projet détaillé à un groupe d’investisseurs qu’il aura préalablement sélectionné.
Cette phase préparatoire comprend plusieurs étapes :
(1) La rédaction d’un executive summary
Le business plan ne peut être mis en place que lorsque que l’intérêt pour le projet de l’entreprise est déjà marqué. Dès lors, il faut rédiger préalablement l’executive summary qui est par définition un résumé du projet permettant justement de susciter l’intérêt des investisseurs en un minimum de temps. C’est en quelque sorte le CV de l’entreprise. Il doit attirer l’attention et l’intention. Il doit donner envie à un investisseur potentiel d’en savoir plus sur le projet et de proposer un entretien. C’est en outre, un véritable outil marketing.
(2) La mise en place d’un business plan
Après avoir rédigé l’executive summary, il faut mettre en place un business plan. Le business plan est obligatoire pour une opération de levée de fonds. Il s’agit d’un document de pilotage et de démonstration permettant de mettre en lumière le succès futur d’un projet précis. Il permet de démontrer que le projet entrepris va créer de la valeur de manière pérenne.
Le but étant de convaincre d’investir dans ce projet, le business plan devra comporter trois objectifs principaux à détailler : la viabilité, la rentabilité et la stratégie sur du long terme du projet.
En effet, pour réussir à séduire l’investisseur, le porteur de projet doit se montrer convaincant et être capable de prouver qu’il y a un fort potentiel de développement et que l’argent servira de levier pour créer de plus gros bénéfices.
(3) L’identification des investisseurs ou des fonds
Une fois le projet rédigé, il convient donc de le présenter à des investisseurs. Lors de la publication de l’executive summary, certains investisseurs pourront prendre contact directement avec le porteur de projet, dans d’autres cas de figure, le porteur de projet devra aller chercher lui-même les investisseurs.
A cette fin, il convient donc de préparer une présentation globale avec un power-point et un pitch. Il faut cibler les investisseurs en fonction du projet. En effet, il est pertinent de rechercher des investisseurs compétents en la matière et donc de les sélectionner en fonction de leurs secteurs d’activité, du type d’entreprise dans lesquelles ils ont déjà investi et regarder le stade de développement de ces entreprises, d’apporter une attention particulière au montant qu’ils sont capables d’apporter, etc.
Comme dit, l’investisseur est un atout en ce sens qu’il apporte à la fois des financements qui ne sont pas remboursables, et un réseau, un savoir-faire, une expertise. Dès lors, sa personnalité, son expérience et ses ambitions sont des critères à prendre en considération. En échange de sa participation financière il obtient des titres de la société donc devient par ricochet un associé. Il serait intelligent de ne pas omettre ce détail fondamental.
En pratique, dans la recherche d’investisseurs, les opérations de levée de fonds fonctionnent souvent par « tour de table », ce qui signifie que le projet est soumis à un premier groupe d’investisseurs qui vont montrer leur potentiel intérêt au projet, ou non, puis un second tour avec un groupe plus restreint qui se crée, comprenant les investisseurs les plus intéressées pour approfondir les modalités de l’opération de levée de fonds, etc.
Lorsque la réponse d’un investisseur est positive, celui-ci entame une étape d’analyse de projet et de « due diligences »
(4) Les Due Diligences
Le due diligence est un ensemble d’analyses, vérifications et identifications réalisés par l’investisseur avant d’effectuer l’opération de levée de fonds. Cela lui permet d’avoir une idée de la situation précise de l’entreprise avant de se prononcer définitivement sur son investissement.
C’est à ce moment précis que l’audit établit préalablement grâce à un avocat et un expert-comptable trouve toute sa pertinence. En effet, il permettra de conforter l’investisseur dans sa prise de décision et permettra des négociations plus solides.
1.3. La phase précontractuelle (les négociations)
La formalisation de la phase précontractuelle est vivement conseillée. Le contrat de pourparlers permet d’encadrer la phase des négociations, leur durée et les conditions de leurs ruptures. A ce propos, il est possible de prévoir contractuellement les mesures coercitives ou les sanctions en cas de faute ou de rupture abusive des négociations.
Rappelons que l’opération de levée de fonds est une modalité d’augmentation du capital par des apports extérieurs et donc l’entrée de nouveaux associés. Dans ces conditions, les négociations ont pour but de trouver un accord sur la valeur de la société. En effet, la société doit faire l’objet d’une évaluation, afin de déterminer les titres qui seront cédés.
Détermination de la valeur de la société :
Il appartient à l’entreprise qui souhaite bénéficier de la levée de fonds de dresser un inventaire exhaustif de son passif et de son actif. Ensuite, il appartient au candidat investisseur d’identifier si le projet reste intéressant et bénéfique.
A ce stade, l’audit préalable aura permis aux parties d’identifier clairement tous les éléments de l’actif et du passif de la société.
Détermination des titres cédés :
Il arrive que certains organismes de capital-investissement prennent des participations majoritaires, voire quasi-exclusives, dans certaines entreprises. Toutefois, cette technique de levée de fonds consiste le plus souvent à prendre une participation minoritaire dans une société dont les majoritaires jouissent de la confiance des investisseurs. Dans la majorité des cas, ainsi, les investisseurs détiennent moins de la moitié des droits de vote et du capital social.
En ce sens, l’investisseur, en échange d’un financement reçoit des titres de la société. Il acquiert de ce fait la qualité d’associé de la société. Dès lors, en fonction de la valeur de la société ainsi que du montant du financement apporté, il conviendra de négocier les titres qu’il recevra.
La protection des associés fondateurs face au risque de dilution des droits :
En effet, l’apport des fonds par des investisseurs donc des tiers à la société a pour effet de diluer les droits des associés fondateurs puisqu’elle entraîne l’intégration de nouvelles personnes au sein de la gestion de la société. Il convient donc de protéger les associés fondateurs et notamment les associés minoritaires. Ainsi, l’intermédiaire d’un avocat dans le déroulement des négociations semble fondamental puisqu’il sera apte à négocier plusieurs moyens permettant la protection des associés fondateurs et plus spécifiquement des associés minoritaires qui risque d’être lésés par la dilution de leurs droits.
(1) La négociation d’une clause anti-dilution dans un pacte extrastatutaire
Définition et rôle : La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est « la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaire) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement, ou parfois statutairement, à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société » (J. Mestre, F. Buy, M. Lamoureux, J-C. Roda, Les principales clauses des contrats d’affaires, 2e ed., LGDJ Lextenso, 2019). Autrement dit, la clause d’anti-dilution est le pacte (garantissant) au bénéficiaire le maintien de sa participation.
Ainsi, cette clause offre une protection aux actionnaires minoritaires et leur permet de garantir le maintien de leur pourcentage de participation dans la société en cas d’augmentation de capital.
Validité de cette clause : Les clauses d’anti-dilution sont valables et leurs effets dépendant du mécanisme d’anti-dilution retenu par les parties. A titre d’exemple, ce sens, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 mars 2014 (n°13/06816), Lavarec c/ Sté Communications intégration industries, a jugé que la clause d’anti-dilution d’un pacte d’actionnaires qui octroyait à son bénéficiaire un droit permanent au maintien de sa participation à hauteur de la quotité du capital qu’il détenait lors de son entrée dans le capital de la société, avait été violée par les autres associés qui avaient évincé le bénéficiaire de la clause en réservant à un tiers l’augmentation du capital ayant suivi la réduction à zéro du capital de la société dans le cadre d’un « coup d’accordéon ».
Limites de la clause anti-dilution : L’efficacité de ce mécanisme, que la clause soit statutaire ou autrement contractuelle, peut être limitée ou neutralisée par application de la loi.
D’abord, avec force évidence parce que ces clauses ne sauraient justifier des comportements contrevenant à l’intérêt social, que ce soit pour abus de majorité, abus de minorité, ou encore pour fraude. S’agissant de l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, il faut noter que « la question du conflit entre l’intérêt social et le pacte extrastatutaire comprenant une clause d’anti-dilution pourrait toutefois se poser avec acuité lorsque l’investisseur susceptible d’apporter les sommes nécessaires à la survie de la société subordonne son investissement au fait d’être le seul associé à l’issue de l’opération (…) » (V. en ce sens, S. Sylvestre, De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon, Rev. Sociétés. 2015), ce qui constitue en l’occurrence une fraude répréhensible.
Ensuite, parce que certaines lois spéciales imposent ou permettent au juge d’imposer la dilution de la participation d’un actionnaire en particulier notamment dans le cadre de procédures collectives. Ainsi, c’est ce qui devrait rendre les clauses anti-dilution inapplicables. Il semble en effet probable, en ce sens, que si le minoritaire entre dans le champ d’application de l’article L. 631-19-2 et L. 653-9 du Code de commerce, le tribunal pourra lui imposer la cession forcée de tout ou partie de ses titres ce qui aura, selon nous, pour effet de rendre inefficace la clause d’anti-dilution stipulée à son profit (V. en ce sens, J.Mestre et D. Velardocchio, n°2573, I. Parachkevova, L’augmentation de capital foxée dans la loi Macron, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 529 et s. ; V. egl. R. Dammann et F-X. Lucas, le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société, BJS 1er oct. 2015, n°10, p. 521 et s.).
Autres mécanismes possibles à envisager dans un pacte extrastatutaire : De nombreux mécanismes hybrides, mêlant droit des contrats et droit des sociétés, peuvent également être envisages pour protéger le minoritaire et lui permettre de maintenir son niveau de participation. Par d’exemple, on pourrait imaginer que la promesse de cession ne puisse être activée qu’en cas de manquement par le majoritaire à son engagement de maintenir le droit préférentiel de souscription du minoritaire ou plus généralement de mettre le minoritaire en mesure de maintenir sa participation. De même, le minoritaire pourrait obtenir du majoritaire qu’il s’engage à lui céder autant de droits préférentiels de souscription que de besoin pour maintenir son potentiel de souscription et, par voie de conséquence, son niveau de participation. Il pourrait encore être prévu, pour satisfaire aux droits du minoritaire, que la suppression du droit préférentiel de souscription ne soit que partielle et lui réserve donc la possibilité d’exercer son droit, ou encore que l’augmentation de capital réservée soit conditionnée à la réalisation d’une augmentation de capital subséquente au profit du minoritaire, etc.
(2) La mise en valeur et l’application du droit préférentiel de souscription et de la prime d’émission
Définition et utilité du droit préférentiel de souscription
Le droit préférentiel de souscription (DPS) est le droit conféré à un associé de souscrire par priorité (on dit souvent « à titre irréductible ») une augmentation de capital en numéraire de sa société, proportionnellement à sa participation actuelle dans le capital social. Il s’agit d’un mécanisme anti-dilution qui a pour objectif de permettre aux associés déjà en place de maintenir leur pourcentage en participation actuelle dans le capital augmenté et donc par ailleurs, leur pourcentage en droits pécuniaires (quote-part de l’actif net revenant à chaque action et dividendes) et en droit de vote.
Le mécanisme du DPS est expressément réglementé dans les sociétés par actions (articles L. 225 – 132 à L. 225-141 du Code de commerce) et il est d’ordre public, cela sous-entend qu’on ne peut pas y déroger.
En ce sens, le Code de commerce prévoit que : « Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel. La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion. La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit. »
La loi prévoit expressément que les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations du capital, ce qui sous-entend que c’est la détention d’actions qui ouvre droit à la souscription préférentielle. Toutefois, c’est également en considération de la personne des actionnaires que sont attribués ces droits, puisqu’il est prévu que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Dès lors, l’attribution des droits préférentiels de souscription est proportionnelle à la participation de chaque actionnaire dans le capital avant augmentation.
Exemple pratique : Une société au capital de 1 000 000 d’euros, divisé en 100 000 actions de 10 euros. Celle-ci décide de doubler son capital en émettant 100 000 actions nouvelles de 10 euros (soit après augmentation, capital social = 2 000 000 euros). Chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour une ancienne, soit 100 000/100 000. Autrement dit, le capital social étant doublé, chaque actionnaire aura le droit, à cette occasion, de doubler le nombre d’actions qu’il détient.
Une société au capital de 400 000 euros, divisé en 10 000 actions de 40 euros. Ladite société décide d’augmenter son capital en émettant 1 000 actions nouvelles de 40 euros (soit après augmentation, capital social = 1 500 000 euros). Ici, chaque actionnaire disposera d’un DPS à raison d’une action nouvelle pour 10 anciennes (soit 10 000/1 000).
Détermination de la valeur du droit préférentiel de souscription.
La valeur théorique ou mathématique du droit préférentiel de souscription est en principe égale à la perte de valeur que subit chaque action préexistante du fait de l’émission des actions nouvelles. Autrement dit :
Valeur du DPS = valeur d’action avant augmentation – valeur d’action après augmentation
N.B :
Valeur d’action avant augmentation = action dite « droit attaché »
Valeur d’action après augmentation = action dite « ex droit »
En ce sens, on constate bien que le but du DPS est de compenser la perte de valeur subie par les actionnaires en place du fait de l’augmentation de capital, qui a pour conséquence la dilution de leur droit, étant donné que :
Valeur d’action après augmentation = valeur d’action avant augmentation – le DPS
Exemple pratique : Une société a un capital social de 1 000 000 euros divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Par ailleurs, la société fait état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 euros. La valeur théorique ou mathématique de chaque action serait dans ce cas :
Si elle décide d’augmenter son capital social de 600 000 euros par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 euros de valeur nominale, la valeur de chaque action après augmentation serait de :
Soit, la valeur mathématique du DPS serait dans ce cas :
150 € – 131,25 € = 18,75 €.
Notons que la formule que nous venons d’énoncer permet d’établie la valeur théorique/mathématique, or en pratique, la détermination du DPS est plus complexe car elle obéit, entre autres, à la loi du marché, c’est-à-dire à l’offre et la demande, au cours de bourse de l’action, qui est au demeurant parfois très éloigné de la valeur en capitaux propres, ou encore aux perspectives d’avenir de la société etc. A titre d’exemple, dans le cas d’une forte spéculation à la hausse, si les actions son cotées pour une valeur très supérieure à leur valeur en capitaux propres, la valeur du DPS sera bien plus élevée que sa valeur mathématique.
Incidence d’une éventuelle prime d’émission avec le DPS. Les actions nouvelles sont fréquemment émises avec une prime d’émission. Une prime d’émission est par définition un complément d’apport, en numéraire ou en nature, égal par titre de capital à la différence entre la valeur d’émission de ce titre et sa valeur nominale. Elle est déterminée par la société émettrice et acceptée par les souscripteurs. Elle a pour objet d’aligner la valeur de la souscription sur la valeur du marché du titre, en tenant compte de l’existence de réserves et/ou de plus-values. Ce mécanisme a des fonctions qui se recoupent pour partie au DPS : éviter la dilution des réserves et plus -values mais qui se complète pour d’autres : le DPS permettant d’éviter la dilution en capital et en droits de vote, tandis que la prime d’émission procure davantage de fonds propres à la société.
Ce mécanisme peut parfaitement être cumulé avec celui du DPS et il est d’ailleurs particulièrement recommandé de le faire étant donné que la loi ne l’interdit pas. En effet, l’intérêt est majeur puisque si le DPS s’avère plus protecteur de l’associé que la prime, ce premier est inefficace à assurer la protection de l’associé qui négligerait aussi bien l’exercice de son DPS que sa négociation. Ainsi, la prime d’émission protège au contraire tous les associés, sans que soient exigées de quelconques actions de leur part.
Attention toute de même avec ce cumul. En effet, il convient de relever que les valeurs des promes d’émission et du DPS sont proportionnellement inverses de sorte que : une forte prime d’émission réduit l’intérêt de la souscription préférentielle, et donc de sa valeur. Tandis que, une faible prime d’émission accroît l’utilité du DPS et donc son montant.
En effet, dans le cas d’un cumul entre prime d’émission et DPS, on constate que le DPS voit sa valeur amputée de celle de la prime d’émission. Entre autres, la prime d’émission emporte réduction corrélative de la valeur du DPS. Ce constat est parfaitement logique puisque la prime d’émission vient atténuer la perte de la valeur des titres liée à l’émission, perte de valeur qui précisément correspond à la valeur théorique du DPS.
Exemple pratique : Si on reprend notre exemple précédent, nous avions déterminé la valeur mathématique du DPS de la société à 18,75 €.
Admettons que soit décidée une prime d’émission par action de 10€. Cette prime viendra réduire la valeur mathématique du DPS en atténuant la perte de valeur des titres préexistants. Dès lors, il convient de recalculer la valeur du DPS.
Dans l’exemple, la société avait un capital social de 1 000 000 € divisé en 10 000 actions d’une valeur nominale de 100€ et faisant état de réserves et plus-values latentes d’un montant global de 500 000 €.
Nous avions établi que la valeur mathématique de chaque action était de 150 €, que l’augmentation de capital social était de 600 000 € par voie de création de 6 000 actions nouvelles de 100 € de valeur nominale. Nous ajoutons la prime d’émission de 10 € par action.
Dès lors, dans ce cas de figure, la valeur de chaque action après augmentation du capital serait de :
En l’absence totale de prime d’émission, la valeur mathématique du DPS était de 18,75 €.
La différence correspond à la valeur totale de la prime d’émission (soit 60 000€) rapportée à l’ensemble des titres après émission (16 000), soit : 60 000/16 000 = 3,75 €.
Autres avantages découlant de l’ajout d’une prime d’émission. La prime d’émission a une raison d’exister : garantir le juste prix. En effet, il ne vient pas à l’esprit de fixer systématiquement le prix de vente d’une action ou d’une part sociale à sa valeur nominale étant donné que la valeur nominale d’un titre de capital (c’est-à-dire montant du capital par titre) n’est presque jamais, sauf coïncidence extraordinaire, égale à sa valeur vénale (prix de cession du titre), cette dernière se rapprochant davantage de la valeur mathématique (montant des capitaux propres par titre). C’est pourquoi, l’ajout de la prime d’émission permet de prendre en considération plusieurs facteurs afin de déterminer le juste prix des actions ou parts sociales.
Outre cette raison, la prime d’émission permet de garantir l’égalité entre les associés anciens et les associés nouveaux. En effet, elle a un effet anti-dilutif et permet de protéger l’associé contre la seule dilution des réserves et des plus-values (contrairement au DPS qui protège plus globalement l’associé contre la dilution de ses droits dans le capital, les droits de vote mais aussi les réserves et les plus-values), c’est-à-dire, contre la perte de valeur de ses droits sociaux liée à l’augmentation de capital, à la manière d’un DPS qui ne serait pas exercé mais vendu (le prix de cession compensant alors cette déperdition de valeur). Ainsi, on peut constater que la prime d’émission a pour but « d’assurer l’égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires à raison des réserves existantes et de la plus-value acquise par l’actif social » (Journ. Sociétés 1915, p.156, C. Houpin – V. Mémento Lefebvre Sociétés commerciales 2010, n°11623).
Par ailleurs, elle a pour effet de constituer un droit d’entrée, car en surenchérissant le coût de la souscription, elle joue le rôle de ticket d’entrée dans la société.
Enfin, l’avantage de prévoir une prime d’émission tient dans le fait que celle-ci permet d’accroitre les fonds propres de la société émettrice. En ce sens, la prime d’émission constitue un supplément d’apports qui se traduit par un supplément de richesses pour la société qui la perçoit et donc par une augmentation de ses capitaux propres.
N.B. La société est libre, au travers de l’assemblée générale de ses actionnaires, de fixer une prime d’émission et de décider de l’affectation de cette prime, c’est-à-dire l’usage qu’elle entend en faire. Il faut préciser qu’aucune méthode de calcul s’impose aux parties car la prime d’émission est déterminée librement par la société d’une part et les souscripteurs d’autre part.
(1) En cas de non-coopération : les possibles actions de blocage contre les décisions prises en assemblée
Les actions judiciaires de mise en cause – action contre les majoritaires. Fondée sur la notion d’abus de droit et donc sur la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil), l’abus de majorité est une action offerte aux associés minoritaire pour contester les décisions prises qui vont à l’encontre de leur intérêt. En effet, il y a abus de majorité lorsqu’une résolution a été prise « contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cass. Com., 18 avr. 1961, Bull. civ. III, n°175 ; D. 196, jurispr. P. 661 ; Cass. Com., 17 juin 2008, n°06-15.045, Bull. IV., n°125). Il y a donc abus de majorité dès lors qu’une résolution en assemblée a été adoptée : avec une violation de l’intérêt social (art. 1833 al 2 Code civil) et une rupture d’égalité entre actionnaires. La jurisprudence démontre que le juge recherche le préjudice subi par la minorité pour se prononcer et apprécier l’existence d’un abus de majorité. La sanction de cet abus consiste en l’annulation de la décision abusive, puis, s’il subsiste un préjudice non réparé, dans le versement de dommages et intérêts. Il convient de préciser que, les auteurs d’un abus de majorité ne peuvent être que les actionnaires majoritaires eux-mêmes, dès lors, les demandeurs à l’action ne sauraient assigner la société de ce chef.
A titre d’exemple, la jurisprudence avait déjà estimé que, le vote d’une réduction à zéro du capital suivi de son augmentation (« coup d’accordéon ») dans le but de faire disparaître une promesse d’achat de ses titres que le majoritaire avait consentie au minoritaire était un abus de majorité (Cass. Com., 11 janv. 2017, n°14-27.052, Gaz. Pal. 2017, n°23, p. 77, obs. J-M. Moulin : coup d’accordéon ne répondant à aucun impératif financier, mais destiné à évincer un minoritaire).
Dans un autre exemple, le juge avait retenu d’abus de majorité, le vote lors d’une assemblée, d’une augmentation du capital réservée aux majoritaires, sans prime d’émission, et alors que les besoins de financement invoqués pour justifier cette opération apparaissaient très vagues (Cour d’appel de Toulouse, le 2 juin 2009, JurisData n°2009-007301).
Il en va de même, dans une décision où le juge a estimé qu’était un abus de majorité, le vote de la dissolution de la société décidée à l’initiative des majoritaires sans motifs sérieux, mais dans l’unique but de faire échec à une promesse qu’ils avaient consentie au minoritaire de racheter ses parts sociales à un prix déterminé (Cass. Com., 10 avr. 2019, n°17-14.790).
Par conséquent, les minoritaires ont des droits leur permettant de bloquer les décisions proposées en assemblée qui leur porte préjudice. Outre l’action en justice par le biais de la responsabilité civile qu’est l’abus de majorité, il existe plusieurs autres options qu’on ne détaillera pas ici, tels que des initiatives internes, l’action ut singuli qui consiste à se retourner, pour un associé lésé, contre la société cette fois-ci afin d’être indemnisé d’un préjudice qui a été causé par un ou plusieurs dirigeants…
La limite à l’action contre les majoritaires : l’abus de minorité. Toutefois, ces droits sont limités. En effet, les associés minoritaires ne doivent pas confondre leur droit d’agir afin de bloquer une situation qui leur porte préjudice et l’utilisation excessive de ce droit qui bloquerait toute opération essentielle pour la société. L’attitude d’un associé minoritaire qui interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société dans l’unique but de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés constitue selon une jurisprudence que l’on peut qualifier de constante un abus de minorité (Cass. Com., 9 mars 1993, n°91-14. 685, Bull. civ. IV, n°101, arrêt « Flandin »). Ainsi, outre l’élément de contrariété à l’intérêt social, il convient de démontrer que le minoritaire a agi dans son intérêt personnel exclusif. L’abus de minorité est sanctionné par l’obtention de dommages et intérêts de la part des associés responsables et la possible adoption de la décision initialement rejetée. Étant entendu que, toute sanction d’annulation est impossible ici puisqu’aucune décision n’a été prise, il y a dans ce cas de figure un enjeu majeur car il faut trouver une sanction qui soit à la fois efficace et satisfaisante pour les associés majoritaires lésés sans pour autant porter atteinte aux droits des associés minoritaires et préserver l’intérêt de la société.
La protection de la société en cas de défaillance du cocontractant lors des négociations
Outre l’évaluation par audit et la création d’un pacte extrastatutaire protecteur des intérêts de chacun, pendant cette phase précontractuelle il convient de signer deux contrats pour assurer les arrières de l’entreprise en cas de défaillance du cocontractant potentiel lors des négociations : un contrat de confidentialité (1) et une lettre d’intention (2).
(2) Le contrat de confidentialité ou « non-disclosure agreement »
Lors des pourparlers, des informations déterminantes sur l’entreprise vont être révélées. Tous les audits vont être apportés aux yeux des investisseurs, il faut donc garantir la confidentialité de ces données et garantir le secret des négociations en cours. Il faut sécuriser à la fois les données sensibles de la société qui se dévoile, et les pourparlers en tant que tels (montant de la levée, les actions données en contrepartie, les futures règles fixées…). La place de l’avocat est donc déterminante.
(3) La lettre d’intention ou « Letter of Intent (LOI) »
Cette étape n’est pas obligatoire mais fortement recommandée car elle permet de cadrer les pourparlers et de permettre la manifestation de l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’investisseur pour l’opération de la levée de fonds, ce qui rassure le porteur de projet pendant la période des négociations qui peut parfois être longue et périlleuse.
Cette lettre d’intention est un avant-contrat qui permet de conserver la liberté de ne pas contracter. Toutefois, il peut figurer diverses clauses particulièrement contraignantes pour les deux parties. Dès lors, la rédaction de cette lettre d’intention nécessite une expertise qui manifestement ne peut être assurée que par l’intervention d’un conseiller juridique à même de déceler les besoins de chacun et de trouver un équilibre pertinent.
1.4. La phase contractuelle (la levée de fonds)
1.4.1. La préparation de l’opération de la levée de fonds
Avant toute opération de levée de fonds, les associés de la société doivent consentir à l’augmentation du capital social. Pour ce faire, il faut obligatoirement convoquer une assemblée générale extraordinaire car l’opération de levée de fonds nécessite l’accord des associés (ou actionnaires) conformément à ce qui est prévu dans les statuts, dès lors qu’elle constitue une modification substantielle de la société (augmentation du capital par apports extérieurs) qui engendre, de facto, une modification des statuts.
La préparation de la levée de fonds s’effectue comme suit :
(1) Définir le montant du financement et proposition par le dirigeant de l’augmentation du capital social et fixation des modalités de réalisation : L’article L. 225-127 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence, soit par majoration du montant nominal des titres de capital existants. Il peut également être augmenté par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ». L’article L. 225-128 du même code précise que « les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l’exercice d’un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes ».
(2) La rédaction d’un pacte d’actionnaire avec conditions suspensives : A la suite de cet accord des associés fondateurs, les parties doivent négocier et rédiger un nouveau pacte d’actionnaire. Cela permettra de définir les modalités de sortie des investisseurs. En effet, l’objectif initial des investisseurs est d’apporter des fonds en échange de titres qu’ils pourront revendre au meilleur prix. Dès lors, ils attendent des modalités de sortie du capital de la société avantageuses.
En effet, à moins que les investisseurs ne soient des particuliers investissant leur propre argent (connus sous le nom de Business Angels), très souvent il s’agit de fonds d’investissement qui ont eux-mêmes des comptes à rendre et une certaine rentabilité à atteindre auprès de leurs propres investisseurs. Leur objectif est donc de sortir rapidement du capital de la société en ayant réalisé la plus grande plus-value possible.
En ce sens, les conditions de sortie sont importantes. Elles peuvent être de deux sortes : par cession de gré à gré (les actions sont rachetées par la société même, par un autre investisseur ou par un acquéreur industriel) ou par l’introduction en bourse.
Ainsi, au moment de la levée de fonds, il y aura une dernière négociation engagée entre les fondateurs de l’entreprise et les investisseurs pour prévoir toutes les règles qui régiront leur association dans le cadre de ce projet et les conditions de sortie de ces derniers.
(4) Procédure d’agrément : Lorsque l’augmentation du capital a pour conséquence l’entrée au capital de nouveaux associés, il peut être prévu aux statuts de la société une procédure d’agrément préalable. Dès lors, la procédure d’agrément doit être respectée conformément aux dispositions prévues par les statuts sous peine de nullité de l’augmentation de capital.
(3) Convocation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour acter l’augmentation de capital social et l’entrée de nouveaux associés : L’article L. 225-129 du Code de commerce dispose que « l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme ». L’article L.225-129-1 du même code ajoute que « lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide l’augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer les modalités de l’émission des titres ».
Dès lors, il convient d’analyser les statuts pour définir les règles de la prise de décision.
(4) Vérification des statuts de la société pour décider sur l’opération : Cette opération de levée de fonds requiert une décision collective des associés ou actionnaires, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. A cet égard, on vérifie les quorums exigés et les éventuels droits préférentiels de souscription figurant dans les statuts de la société.
(5) Décision : la décision d’augmentation de capital social sera valablement adoptée en fonction des règles propres à la forme juridique de la société.
(6) Constatation de la réalisation de l’augmentation de capital : une fois la décision prise, un procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire devra être dressé. Comme il s’agit d’une augmentation de capital par apport en numéraire dans le cadre de levée de fonds, ce procès-verbal n’a pas besoins d’être enregistré auprès du service départemental de l’enregistrement du lieu du siège social de la société (loi de finances pour 2021, alors qu’il est obligatoire pour les apports en nature).
(7) Délai à respecter : L’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision (art. L. 225-129 du Code de commerce). Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (art. L. 225-131 du Code de commerce).
(8) Dépôt des fonds issus de l’augmentation : Les investisseurs, souscripteurs des nouvelles actions devront s’acquitter du montant du capital souscrit. Ces sommes devront être déposées sur un compte bancaire, à la caisse des dépôts ou chez un notaire. Le dépôt donnera alors lieu à une attestation de dépôt des fonds.
1.5. La phase post-contractuelle (enregistrement – publicité – gestion du séquestre)
Postérieurement à la levée de fonds, les parties sont débitrices de nombreuses obligations formelles : une publication dans un journal d’annonces légales (1), des formalités auprès du greffe du tribunal compétent (2), et un enregistrement au service des impôts des entreprises (3).
(1) La publication de l’augmentation du capital dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : s’effectue sur un journal d’annonces légales (JAL) et doit mentionner : la dénomination, le montant du capital social, la forme juridique, l’adresse du siège social, le lieu et le numéro d’immatriculation au RCS, la date de la décision (AGE) de modification et les modalités.
(2) Le dépôt au greffe du tribunal compétent dans un délai d’un mois à compter de la décision d’AGE : le procès-verbal d’assemblée générale devra être transmis au greffe du tribunal de commerce du siège social de la société, ainsi que l’attestation de dépôts des fonds, les statuts modifiés, le formulaire M2 et l’attestation de parution du JAL.
(3) La déclaration au service des impôts des entreprises (SIE) : le procès-verbal d’assemblée générale devra faire l’objet d’un enregistrement aux impôts. La démarche varie en fonction de l’apport réalisé. Dans le cas de figure d’une levée de fonds, l’apport est en numéraire, dès lors il faudra joindre au procès-verbal un chèque de 375 euros (500 euros si le nouveau capital social de la société est supérieur à 225 000 euros).
