1. Introduction rapide

Il existe plusieurs raisons qui gouvernent la décision de transmettre son entreprise. Par exemple, une entreprise peut être vendue à une holding familiale afin d’anticiper une succession par la technique du démembrement des titres sociaux. Elle peut également être vendue à un tiers dans le cadre d’un départ à la retraite, dans le cadre d’une reconversion professionnelle voire dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Aussi, à chaque situation, le chef d’entreprise devra choisir entre des modalités de cession très distinctes. Doit-il vendre à titre gratuit ou à titre onéreux ? Doit-il vendre le fonds de commerce ou les titres sociaux ? Doit-il procéder par voie de fusion ou de scission ?

Chacune de ces modalités réponds à un objectif déterminé. Aussi, chacune de ces modalités revêt son lot d’avantages et d’inconvénients.

Afin d’éclairer au mieux le chef d’entreprise qui envisage de céder son actif professionnel, nous proposons de dresser un inventaire (non exhaustif) des principales modalités de cession d’une entreprise. Bien qu’il soit permis au chef d’entreprise de la transmettre à titre gratuit, notamment dans le cadre d’une opération de donation-partage, nous allons porter notre attention sur la modalité de transmission onéreuse de l’entreprise, c’est-à-dire en contrepartie du paiement d’un prix.

Les opérations de cession les plus courantes portent sur le fonds de commerce : cession du fonds (1) et contrat de location-gérance (2). Ensuite, il y a celle portant sur le contrôle de la société : cession de titres sociaux (3) et d’augmentation de capital (4). Enfin, il y a les opérations plus complexes telles que les apports partiels d’actif (5) voire de fusion et scission (6).

2. La cession d’un fonds de commerce

Définition simple :

La cession d’un fonds de commerce est l’opération par laquelle un commerçant vend tous les éléments d’actif qui permettent d’exploiter l’activité. Ces éléments qui composent le fonds de commerce sont constitués des éléments corporels (matériel d’exploitation) et incorporels (enseigne, clientèle, contrats en cours, licences, …).

Régime juridique :

Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur un fonds de commerce, cette opération est également soumise aux articles L. 141-2 et suivants du code de commerce.

Spécificité(s) :

L’opération de cession d’un fonds de commerce ne porte que sur des éléments d’actifs. En d’autres termes, les dettes ne font pas partie de l’opération. Cela signifie que les dettes demeurent à la charge du Cédant. C’est la raison pour laquelle, dans le cadre des négociations, le Cédant doit impérativement prendre en considération le montant de ses dettes pour fixer le prix.

Avantage(s) :

L’avantage est pour le repreneur qui hérite d’une activité exempte de dette. En outre, puisqu’il s’agit d’un contrat de vente, le repreneur est créancier de l’obligation du Cédant à le garantir contre toute évictions et contre les vices cachés qui l’affectent.

Inconvénient(s) :

Dans une opération de vente d’un fonds de commerce, il existe de nombreux obstacles à la vente des éléments d’actifs qui composent le fonds.

D’abord, certains éléments sont inaliénables. C’est le cas par exemple de certaines autorisations administratives (droit d’autorisation du domaine public, type terrasse). En effet, ces autorisations sont parfaitement personnelles et il appartient au repreneur de faire son affaire personnelle de solliciter l’autorisation auprès de l’autorité compétente après avoir acheté le fonds. Cela représente un risque important. Aussi, selon l’important de l’autorisation sur l’exploitation de l’activité, un tel aléa n’est pas permis. Le cas échéant, la technique du rachat des titres sociaux peut être plus approprié pour contourner l’inaliénabilité de l’autorisation.

Ensuite, certains éléments sont cessibles mais sont soumis à un droit de préemption qu’il convient de purger. C’est le cas par exemple du droit au bail. En effet, la cession est soumise au droit de préemption urbain selon la zone géographique dans laquelle le fonds est exploité. Aussi, certains autres contrats peuvent être soumis à un droit de préemption aménagé contractuellement. C’est le cas notamment pour les contrats de franchise. En tout état de cause, dans cette hypothèse, la vente du fonds est nécessairement soumise à la purge préalable du droit de préemption. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas.

Enfin, certains éléments sont cessibles sous réserve de recueillir l’accord d’un tier. C’est le cas par exemple des contrats intuitu personae (sauf les contrats de travail et le bail commercial). En effet, la cession d’un contrat intuitu personae nécessite d’obtenir l’accord du cocontractant. Là encore, un tel aléa peut s’avérer inopportun et la technique du rachat des titres sociaux peut être plus appropriée selon les cas. Attention toutefois à bien vérifier dans ce cas que le caractère intuitu personae ne porte pas également sur la notion de contrôle. Le cas échéant, l’accord du cocontractant sera indispensable quelle que soit la modalité de cession. En tout état de cause, il est vivement conseillé de recueillir l’accord express du cocontractant, que le contrat soit intuitu personae ou non, afin de décharger le Cédant de ses obligations vis-à-vis de lui (article 1216-1 du code civil).

3. La location-gérance d’un fonds de commerce avec promesse de vente

Définition simple :

La location-gérance est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce en confie la gestion à un locataire-gérant, aux risques et périls de celui-ci, moyennant le paiement d’une redevance de location. La promesse d’achat et de vente à l’issue du contrat de location gérance doit faire l’objet d’un acte sous seing privé séparé pour éviter une requalification fiscale de l’opération en cession de fonds de commerce.

Régime juridique :

Il s’agit d’une opération purement commerciale soumise aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.

Spécificité(s) :

Le locataire-gérant exploite le commerce de façon indépendante, sans être subordonné à un statut de salarié et en supportant les risques. Les dettes du propriétaire du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles lors de la conclusion du contrat de location-gérance si l’opération met en péril leur recouvrement. Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Enfin, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du locataire-gérant durant les 6 mois qui suivent la publication de l’acte.

Avantage(s) :

Pour le propriétaire du fonds, cette opération permet de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’avoir sa propre entreprise et d’exploiter une activité qui a déjà fait ses preuves sans avoir à investir dans l’achat parfois onéreux d’un fonds de commerce ni d’avoir à le créer ce qui nécessite des années d’effort. En outre, la durée de la location-gérance permet au locataire-gérance d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage, le cas échéant, de reprendre.

Inconvénient(s) :

Pour le propriétaire du fonds, le risque principal est la dépréciation du fonds de commerce du fait de la mauvaise gestion du locataire-gérant. En effet, en fin de contrat, le propriétaire du fonds le récupère « en l’état », et notamment en l’état de tous les salariés éventuellement embauchés par le locataire-gérant. Quant au locataire-gérant, il peut contribuer par sa bonne gestion à survaloriser le fonds ce qui sera un obstacle à présenter une offre de rachat en fin de contrat. En somme, dans l’hypothèse où le locataire-gérant envisage de racheter le fonds à l’issue du contrat, il pourrait être tenté de ne pas trop en faire pour ne pas survaloriser le fonds ce qui lui sera préjudiciable au moment de la négociation.

4. La cession de titres sociaux

Définition simple :

L’opération consiste pour l’associé (ou l’actionnaire) à céder à un repreneur tout ou partie des titres (parts sociales ou actions) qu’il détient dans le capital de la société. Lorsque la cession concerne les titres représentant la majorité des droits de vote de la société, on parle de cession de contrôle. En pratique, cette modalité de cession est utilisée lorsque le repreneur souhaite bénéficier de l’ancienneté de la société. En effet, une telle cession n’emporte aucune modification autre que celle de la répartition du capital. Il conviendra de faire attention à certain contrat qui peuvent être conclu intuitu personae et imposant l’accord du cocontractant en cas de modification du contrôle de la société. C’est notamment le cas en matière de contrat de franchise.

Régime juridique :

Il s’agit d’abord d’un contrat de vente soumis aux articles 1583 et suivants du code civil. En outre, puisque l’objet de la vente porte sur des titres sociaux, l’opération est également soumise aux articles 1832 et suivants du code civil. Enfin, selon la forme de la société, l’opération peut être soumise aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).

Spécificité(s) :

La cession de titres porte sur les éléments d’actifs mais également de passif. En d’autres termes, les dettes font partie de l’opération. En pratique, pour maîtriser ce risque, le repreneur doit, d’une part, faire réaliser par ou (ou plusieurs) professionnel(s) un audit complet de la société cible (juridique, social, comptable et fiscal) et, d’autre part, prévoir et négocier une clause de garantie d’actif et de passif.

Avantage(s) :

A la différence d’une opération de cession portant sur le fonds de commerce, celle portant sur les droits sociaux permet d’assurer une continuité dans l’activité. En effet, la société demeure identique sans impact sur les contrats en cours. Attention toutefois à bien vérifier, dans le cadre de l’audit des éléments d’actifs et de passifs, que les contrats intuitu personae ne prévoient pas de procédure particulière en cas de changement de contrôle.

Inconvénient(s) :

Cette modalité de cession est risquée pour le repreneur qui demeure responsable des éventuelles fautes du cédant. Ainsi, si un contentieux portant sur une opération antérieure à la cession se révèle postérieurement, la responsabilité repose toujours sur la société de sorte que le cédant n’est pas inquiété. De même en matière fiscale voire sociale. C’est la raison pour laquelle, en pratique, les conseils négocient des garanties d’actifs et de passifs. Cette garantie sert à délimiter ce que le cédant garantie au repreneur, et à fixer dans quelles mesures et de quelle façon le cédant accepte d’indemniser le repreneur des conséquences éventuelles du passé de l’entreprise. En règle générale ces garanties sont d’une durée de 3 ans (délai de prescription fiscale).

5. L’augmentation de capital

Définition simple :

Il s’agit d’une opération par laquelle une société augmente la valeur de son capital social, soit par augmentation de la valeur nominale des titres, soit par l’émission de titres nouveaux. Il existe deux grandes catégories d’augmentation de capital. (1) Les augmentations de capital sans apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital sans apports ») sont dénommées par la loi : augmentation de capital par incorporation de bénéfices, par réserves ou prime d’émission. (2) Les augmentations de capital avec apports de richesses nouvelles (dites « augmentation de capital par apports ») sont définies par la loi comme l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie (art. 1832 al 1^er du Code civil). En ce sens, l’apport en société est l’opération synallagmatique, à titre onéreux, par laquelle une personne apporte un bien à une société qui, en contrepartie, émet à son profit des droits sociaux lui conférant la qualité d’associé.  Attention, l’apport en société ne peut être assimilée à une vente, la jurisprudence étant claire et non équivoque à ce propos. L’augmentation de capital avec apports s’opère classiquement par apport en nature ou numéraire. L’apport est dit en numéraire dès lors qu’il a pour objet une somme d’argent et en nature lorsqu’il a pour objet des biens autres qu’une somme d’argent, biens corporels ou incorporels.

De nombreuses raisons peuvent conduire à cette opération : rassurer les partenaires, financer un nouveau projet, se conformer à la loi, intégrer un nouvel associé, etc.

Régime juridique :

Puisqu’il s’agit d’une opération portant sur le capital, il convient de s’en remettre aux dispositions légales spécifiques du code de commerce pour les sociétés commerciales (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …). En outre, l’analyse des statuts est indispensable pour maîtriser la procédure à suivre.

Spécificité(s) :

L’apport est un élément essentiel du contrat de société. Elle est définie par la loi comme étant l’affectation, par deux ou plusieurs personnes, à une entreprise commune, de leurs biens ou de leur industrie. L’augmentation de capital par apports en numéraire est sans doute la plus complexe de toutes les opérations d’élévation du capital social alors qu’elle est pourtant l’une des méthodes classiques de constitution et d’accroissement du patrimoine de la personne morale (la société), en ce que l’argent est indispensable aux affaires.

Dès lors, il est important de comprendre de quoi il s’agit et ne pas confondre les termes. En effet, une somme d’argent apportée autrement qu’en pleine propriété ne constitue pas un apport en numéraire mais un apport en nature. Ainsi en est-il de l’apport de la nue-propriété, de l’usufruit (quasi-usufruit) de somme d’argent, ou encore de l’apport en jouissance d’une somme d’argent. L’apport en numéraire se réalise par le paiement (art. 1843-3 al. 5 du Code civil), c’est-à-dire la remise de fonds, et ne peut en ce sens être qu’en pleine propriété car le paiement entraîne extinction de l’obligation (art. 1234 du Code civil).

L’apport en numéraire ne doit pas non plus être confondu avec l’avance en compte courant, qui représente un prêt consenti par un associé à la société. Il y a certes, dans les deux cas remise d’une somme d’argent mais dans l’apport en numéraire, l’associé reçoit en contrepartie des droits sociaux, tandis que dans l’avance en compte courant, l’associé n’est pas acquéreur mais seulement prêteur. L’apport en numéraire n’est pour autant pas assimilé à une vente.

Enfin, ajoutons que, l’apport en numéraire qui aurait pour conséquence d’augmenter le capital (et non pas constituer une société) se manifester aussi bien par émission de nouveaux titres (fréquente en pratique) que par augmentation de la valeur nominale (plus rare en pratique) des parts ou actions préexistantes.

Avantages et Intérêts d’une opération d’augmentation de capital :

De manière générale, les opérations relatives aux titres de capital sont, pour l’essentiel, des opérations intéressant la société dans son ensemble dans la mesure où elles vont avoir une incidence sur le poste capital de cette dernière. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elles relèvent toutes d’une décision de la collectivité des associés.

Plus spécifiquement, l’opération d’augmentation du capital par une société répond des finalités diverses. Elle peut être décidée pour accroître les fonds propres de la société, pour réaliser de nouvelles acquisitions (aussi bien en termes d’immobilisation qu’en terme de participation dans d’autres sociétés), pour augmenter sa capacité d’endettement qui dépend justement du ratio fonds propre/dettes (dit « gearing »), pour répondre à ses besoins en fonds de roulement, ou encore, parce qu’elle veut financer à coût réduit, le capital n’étant rémunéré que par les dividendes.

L’exemple de l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds :

S’il s’agit de financer un projet, l’augmentation de capital par la technique de la levée de fonds ou plus généralement appelée capital-investissement permet à la société de jouir d’un apport d’argent sans être lié par un emprunt impliquant une obligation de remboursement. Aujourd’hui, le capital-investissement n’est plus une simple technique de financement, c’est un réel modèle économique et un modèle de gouvernance qui contribue à la relève de l’esprit d’entreprise en France. En effet, il permet de combler un besoin essentiel pour les entreprises qui, en sus de cet apport financier, bénéficient d’un accompagnement de la part des investisseurs qui deviennent dès lors des nouveaux associés de la société et qui peuvent mettre à disposition leur réseau et augmenter les opportunités (puisque très souvent ceux-ci sont eux-mêmes entrepreneurs ou ex-entrepreneurs). Ils disposent d’une bonne vision de l’entrepreneuriat, du fonctionnement des entreprises et d’un carnet d’adresses conséquent. Ce sont de réels partenaires qui apportent à la fois un conseil et un réseau à l’équipe fondatrice. Cela accroit donc de manière considérable les chances de développement de ces entreprises sur du long terme, tant d’un point de vue financier que d’opportunités.

Par ailleurs, si l’augmentation de capital concerne une SARL détenue par un gérant majoritaire, l’augmentation de capital permet une optimisation sociale des dividendes.

En tout état de cause, augmenter son capital permet de rassurer les partenaires économiques d’une entreprise.

Inconvénient(s) :

L’inconvénient est le risque de changement de contrôle voire de dilution des fondateurs. En effet, si l’augmentation de capital s’accompagne de l’entrée au capital de nouveaux associés, les associés fondateurs risquent d’être confrontés à une divergence d’intérêt et de vision pour se ressentir sur les prises de décision stratégique. Le cas échéant, les associés fondateurs sont en perte d’autonomie dans la gestion de l’entreprise. C’est en général sur ce point précis que les négociations s’éternises. Le nouvel actionnaire va vouloir contrôler la société pour maîtriser son investissement tandis que le fondateur considère que l’idée lui appartient et qu’à ce titre il doit maitriser les décisions stratégiques. Afin de trouver une issue favorable à ces négociations, la création d’actions de préférences (uniquement dans les SAS) peut s’avérer efficace.

6. Les opérations spécifiques de fusions, scissions et d’apports partiels d’actif

Définition simple de la fusion :

La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une. La fusion peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre. Le procédé de la « fusion-absorption » a été, et reste encore beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient notamment à ce que les sociétés fusionnantes sont souvent d’importance inégale, de sorte que, la plus « puissante » absorbe les autres. Cela tient aussi aux inconvénients d’ordre juridique résultant de l’absence de personnalité morale des sociétés nouvelles avant leur immatriculation au RCS. En outre, certaines opérations, qui supposent une certaine durée d’existence de la société, deviennent momentanément irréalisables.

Régime juridique de la fusion :

L’opération de fusion est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).

Définition simple de la scission :

Il y a scission lorsque le patrimoine d’une société « scindée » est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou toutes des sociétés nouvelles. La scission peut aussi être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une (ou plusieurs) société nouvelle et d’une (ou plusieurs) société existante.

Régime juridique de la scission :

L’opération de scission est définie à l’article 1844-4 du code civil. En outre, lorsqu’elle porte sur des sociétés commerciales, il convient de s’en remettre aux dispositions spécifiques du code de commerce (articles L. 221-1 et suivants pour les SNC, L. 222-1 et suivants pour les SCS, L. 223-1 et suivants pour les SARL, L. 225-1 et suivants pour les SA, L. 226-1 et suivants pour les SCA, L. 227-1 et suivants pour les SAS, …).

Définition simple de l’apport partiel d’actif :

L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport à une autre (nouvelle ou déjà créée) d’une partie de ses éléments d’actif et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire des apports. L’apport partiel d’actif peut porter sur un ou plusieurs éléments isolés (par exemple, un immeuble ou des titres en portefeuille) ou sur un ensemble de biens (par exemple, les éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée). Dans ce second cas, l’opération est comparable à une fusion ou à une scission en ce qui concerne l’actif apporté. L’apport partiel d’actif permet notamment de « filialiser » une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome. Il est aussi un moyen de concentration des entreprises, par exemple en permettant la réunion au sein d’une même société de branches d’activité identiques exercées par des sociétés appartenant à un même groupe, voire par des sociétés concurrentes.

Régime juridique de l’apport partiel d’actif :

Les sociétés participant à l’opération peuvent décider de la soumettre aux dispositions relatives aux opérations de fusion et scission. Le cas échéant, on parle d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions.

Caractéristiques des fusions, scissions et apports partiels d’actifs

* Transmission universelle de patrimoine

Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société (société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie (art. L 236-3, I du code de commerce). Il s’ensuit notamment que le passif de la société absorbée ou scindée est pris en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles selon les modalités définies au contrat de fusion ou de scission. Le caractère universel attaché à la transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne un certain nombre de conséquences en ce qui concerne les effets de la fusion ou de la scission à l’égard des tiers. Sur la transmission universelle des droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet d’un apport partiel d’actif. En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés bénéficiaires des apports ; ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles. Néanmoins, ces sociétés sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée (art. L 236-20 et L 236-23, al. 1 du code de commerce).

* Dissolution de la société absorbée ou scindée

Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce). Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L 236-3 du code de commerce) ni, par voie de conséquence, de nommer un liquidateur. Toutefois, il est d’usage de faire nommer par l’assemblée générale extraordinaire ou par décision collective des associés de la société absorbée ou scindée un ou plusieurs « mandataires » chargés notamment d’établir tous les actes qui seraient nécessaires, par exemple, pour constater la réalisation de conditions suspensives affectant l’opération, pour accomplir certaines formalités de publicité, etc.

* Échange de droits sociaux des sociétés concernées

Pour qu’il y ait fusion, scission ou apport partiel d’actif, il faut que les associés de la société absorbée, scindée ou apporteuse deviennent associés de la société absorbante ou bénéficiaire des apports et se voient attribuer des actions (ou des parts sociales) de cette société (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce sur renvoi, pour les apports partiels d’actif soumis au régime des scissions, de l’art. L 236-6-1 du code de commerce). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion, scission ou apport partiel d’actif si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales. Toutefois, par dérogation à cette règle, le versement d’une soulte en espèces ne fait pas perdre à l’opération son caractère de fusion ou de scission à condition que cette soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des droits sociaux attribués (art. L 236-1, al. 4 du code de commerce). La loi visant expressément le versement de la « soulte en espèces », il n’est à notre avis pas possible de payer la soulte par remise de biens en nature tels que des titres détenus en portefeuille.

* Attribution d’actions autodétenues

L’attribution aux associés de la société absorbée d’actions auto-détenues par la société absorbante antérieurement à la décision de fusion ne nous paraît pas interdite. En effet, il est communément admis que la fusion constitue une opération spécifique, fondamentalement distincte d’une augmentation de capital par apport en nature ; cette solution est confirmée par l’article L. 225-128, al. 2 du code de commerce qui précise que les titres de capital sont libérés « soit (…) par apport en nature (…) soit en conséquence d’une fusion ou d’une scission ». Le critère déterminant pour qualifier la fusion est l’échange de titres, et non l’émission d’actions nouvelles à remettre aux associés de l’absorbée. Bien plus, dépassant le concept classique d’apport pour retenir un concept plus économique, les textes réglementant les rachats d’actions par la société émettrice autorisent expressément la société à racheter ses actions en vue de les attribuer en échange d’actifs acquis par elle dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (art. L. 225-209-2, al. 3 et art. L 22-10-62, al. 6 du code de commerce issu de l’ord. 2020-1142 du 16-09-2020). Enfin, l’administration fiscale admet que la société bénéficiaire des apports rémunère les associés de la société absorbée (ou scindée) par des actions autodétenues.