Cession du droit au bail et fonds de commerce : quand la clientèle impose la requalification

Introduction

La distinction entre la cession d’un droit au bail et la cession d’un fonds de commerce constitue un point nodal du droit des affaires, au carrefour du droit commercial, du droit fiscal et du droit social. Derrière une apparente technicité contractuelle se joue, en réalité, la qualification juridique d’une opération de transmission, avec des conséquences majeures pour les parties.

La jurisprudence rappelle avec constance que cette qualification ne dépend ni de l’intitulé de l’acte ni de la volonté affichée des parties, mais de la réalité économique de l’opération. L’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris le 7 février 2024, devenu définitif après non-admission du pourvoi par le Conseil d’État le 23 décembre 2024, en fournit une illustration particulièrement éclairante, tant par sa méthode que par ses effets.

1. Le cadre juridique de la distinction entre droit au bail et fonds de commerce

1.1. La clientèle, élément essentiel et irréductible du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une universalité de fait composée d’éléments corporels et incorporels, parmi lesquels la clientèle occupe une place centrale. La Cour de cassation juge de manière constante que la clientèle constitue l’élément sans lequel aucun fonds de commerce ne saurait exister (Cass. com., 12 décembre 1989, n° 87-19.154, inédit). Le droit au bail, bien qu’essentiel à l’exploitation, ne constitue qu’un élément parmi d’autres. Sa cession isolée ne saurait, en principe, emporter transmission du fonds.

1.2. L’indifférence de la qualification contractuelle

La jurisprudence retient une approche résolument réaliste. Le juge ne s’arrête ni à la dénomination de l’acte ni aux précautions rédactionnelles adoptées, mais recherche la commune intention des parties à la lumière des circonstances de fait et des effets produits. Il s’ensuit que la cession d’un droit au bail peut être requalifiée en cession de fonds de commerce dès lors que l’opération emporte, en fait, la transmission des éléments essentiels permettant la poursuite de l’activité, au premier rang desquels figure la clientèle.

2. L’arrêt de la CAA de Paris du 7 février 2024 : la méthode du faisceau d’indices

2.1. Les faits et la question posée

Dans l’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Paris, une société avait acquis le droit au bail de locaux précédemment occupés par une autre entreprise. L’administration fiscale a estimé que cette opération s’était, en réalité, accompagnée de la cession occulte du fonds de commerce de la société cédante, justifiant une rectification de l’actif de la société cessionnaire et une imposition corrélative.

2.2. L’analyse retenue par la cour administrative d’appel

La cour retient un faisceau d’indices concordants révélateur d’un transfert d’activité. Elle relève notamment le transfert d’une part significative de la clientèle, objectivé par l’évolution croisée des chiffres d’affaires respectifs ; l’identité d’objet social entre les sociétés ; la reprise de salariés de la société cédante ; l’existence de fournisseurs communs ; l’occupation des mêmes locaux, y compris à usage de dépôt. La cour juge que la circonstance selon laquelle seule une partie de la clientèle aurait été transférée ne fait pas obstacle à la qualification de cession de fonds de commerce, dès lors que la réalité économique de la transmission est établie (CAA Paris, 7 février 2024, n° 22PA01010).

3. La décision du Conseil d’État du 23 décembre 2024 : une validation nette et définitive

3.1. Le rejet du pourvoi et sa portée

Saisi d’un pourvoi dirigé contre l’arrêt de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État a refusé l’admission du recours, estimant qu’aucun moyen sérieux n’était de nature à justifier un examen au fond (CE, 8e ch. jugeant seule, 23 décembre 2024, n° 493163). Cette décision confère à l’arrêt d’appel un caractère définitif et consacre, sans ambiguïté, la méthode d’analyse retenue par les juges du fond.

3.2. La consécration de la primauté du faisceau d’indices

Le Conseil d’État valide expressément l’appréciation souveraine des juges du fond quant à la réalité du transfert de fonds de commerce, écartant les griefs tirés de la dénaturation des faits ou de l’erreur de droit. Il confirme ainsi que l’identité d’objet social, la reprise de clientèle et la continuité d’exploitation constituent des indices pertinents, même en l’absence d’un acte formel de cession de fonds.

4. Les conséquences juridiques et pratiques de la requalification

4.1. Les conséquences fiscales

La requalification emporte des effets fiscaux immédiats. En cas de transmission occulte d’un fonds de commerce, l’administration est fondée à inscrire à l’actif de la société cessionnaire la valeur vénale du fonds transmis et à imposer l’accroissement d’actif net qui en résulte. Cette logique, pleinement mise en œuvre dans l’affaire commentée, expose le cessionnaire à des rappels d’impôt sur les sociétés et, le cas échéant, à des rappels de TVA.

4.2. Les risques de solidarité et de transmission sociale

Elle emporte également, sur le terrain social, l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail, avec transfert automatique des contrats de travail attachés à l’entité économique transmise, indépendamment de la volonté des parties.

4.3. Les risques contractuels et contentieux avec le bailleur

Enfin, la requalification peut affecter l’opposabilité de la cession au bailleur. Une opération présentée comme une simple cession de droit au bail, mais analysée comme une cession de fonds de commerce, peut révéler une méconnaissance des stipulations du bail commercial, exposant le cessionnaire à un risque de résiliation ou de contentieux locatif.

5. Enseignements pour la pratique des transmissions et du M&A

La décision commentée rappelle avec force que la sécurité juridique d’une opération de transmission ne se limite jamais à la qualité rédactionnelle des actes. Elle suppose une analyse rigoureuse de la réalité économique de l’opération, des flux de clientèle, des conditions de poursuite de l’activité et des interactions entre les entités concernées. En pratique, cette jurisprudence invite à une vigilance accrue lors des audits d’acquisition, tant sur le plan fiscal que social et contractuel, et à une structuration fine des opérations afin de maîtriser le risque de requalification.

Conclusion

L’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 7 février 2024, confirmé par le Conseil d’État le 23 décembre 2024, s’inscrit dans une jurisprudence désormais solidement établie. Il rappelle que la cession d’un droit au bail ne saurait masquer, lorsque les faits l’établissent, la transmission d’un fonds de commerce. La qualification juridique de l’opération repose sur la réalité économique, appréciée à partir d’un faisceau d’indices, et non sur les apparences contractuelles. Les conséquences fiscales, sociales et contractuelles qui en découlent justifient une approche exigeante et anticipatrice, au cœur de toute stratégie de transmission ou d’opération de M&A sécurisée.