Reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation : régime juridique, preuve de l’intention commune et sanctions

Introduction

Avant son immatriculation, la société est une promesse d’être, non encore une personne. Toute la technique de la « reprise » des actes consiste à concilier cette inexistence juridique avec les nécessités économiques de la période de formation : louer un local, engager un salarié, signer un bail commercial, conclure un contrat de fourniture. Le droit positif opère alors une distinction déterminante. Les actes passés « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation peuvent, sous conditions, être repris par la société immatriculée ; les actes passés « par » la société, comme si elle existait déjà, encourent une nullité dont la rigueur a longtemps été implacable, avant que la jurisprudence récente n’en déplace l’axe, non vers une indulgence, mais vers une recherche plus exacte de la volonté contractuelle.

1. La personnalité morale comme frontière : principe, effet et responsabilité des signataires

La règle de départ est simple : la personnalité morale naît de l’immatriculation, et elle seule donne capacité à contracter.

L’article L. 210-6 du Code de commerce énonce que « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et précise que ceux qui ont agi avant l’immatriculation sont tenus « solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis », sauf reprise, les engagements étant alors « réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ». Légifrance

En droit commun des sociétés, l’article 1842 du Code civil dispose pareillement que les sociétés (hors sociétés en participation et exceptions) « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Légifrance L’article 1843 du Code civil complète : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis », avec solidarité si la société est commerciale ; la société immatriculée « peut reprendre les engagements souscrits », réputés alors conclus dès l’origine par elle. Légifrance

Il en résulte une trilogie classique : (i) inexistence juridique de la société non immatriculée, (ii) engagement personnel des fondateurs/mandataires, (iii) mécanisme dérogatoire de reprise, seul apte à transférer rétroactivement l’acte à la société.

Le droit positif ne se contente pas d’une reprise « d’opportunité » ; il l’organise. Pour la SARL, l’article R. 210-5 du Code de commerce prévoit un « état des actes accomplis pour le compte de la société en formation », présenté avant la signature des statuts et annexé à ceux-ci ; la signature des statuts emporte reprise, une fois la société immatriculée. Légifrance D’autres mécanismes (mandat statutaire ou séparé, décision post-immatriculation selon les formes sociales) s’articulent autour de la même idée : la reprise n’est pas une simple intention, mais une technique.

La jurisprudence l’a formulé avec une netteté didactique : seuls sont en principe « susceptibles d’être repris » les engagements souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, tandis que sont « nuls » les actes passés « par » la société. Ainsi, dans l’arrêt de principe du 29 novembre 2023 (ch. com., n° 22-21.623, publié), la Cour rappelle cette ligne de partage et l’inscrit dans une construction de longue durée. Légifrance

2. La jurisprudence contemporaine : du formalisme de la mention à la recherche de l’intention commune

La matière a longtemps vécu sous l’empire d’un formalisme quasi sacramentel : l’acte devait « dire » qu’il était conclu pour la société en formation, sous peine de nullité, même si l’économie de l’opération révélait l’inverse. La Cour de cassation a, depuis 2023, déplacé le centre de gravité : la mention demeure un indice précieux, mais elle n’est plus l’unique clé.

2.1. La trilogie du 29 novembre 2023 : consécration de l’examen global des circonstances

Par trois arrêts rendus le même jour, la chambre commerciale affirme que, lorsque l’acte ne mentionne pas expressément qu’il a été souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, le juge doit apprécier souverainement, « par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques », si la commune intention n’était pas de conclure pour la société en formation.

Cette méthode est clairement exposée dans l’arrêt Com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623 (publié). Légifrance Elle est également affirmée dans Com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295 (publié). Légifrance
La portée pratique est considérable : l’analyse ne s’arrête plus à une formule, elle reconstitue l’opération économique et contractuelle.

2.2. L’année 2025 : précisions utiles sur l’office du juge et les limites de la reprise

Deux arrêts récents, de nature différente, éclairent les frontières de cette approche.

D’une part, Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 (inédit) rappelle le devoir de recherche : la Cour censure la décision qui ne vérifie pas, au-delà d’une rédaction défectueuse, si l’ensemble des circonstances ne révèle pas une intention de contracter pour la société en formation ; elle précise aussi que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf dol ou fraude, une stricte identité de dénomination entre celle mentionnée dans l’acte et celle finalement immatriculée. Légifrance

D’autre part, Com., 12 février 2025, n° 23-22.414 (publié) illustre l’hypothèse inverse : lorsque l’acte est structuré autour d’un engagement personnel avec simple faculté de substitution, la Cour admet que les juges du fond puissent écarter la reprise, sans être tenus d’y chercher une intention commune de contracter pour une société en formation. Légifrance
Cette décision rappelle que la recherche de l’intention commune n’est pas un dogme abstrait : elle demeure enfermée dans le matériau contractuel réellement choisi par les parties.

2.3. Le socle inchangé : nullité des actes conclus « par » une société inexistante et impossibilité de ratification

L’assouplissement probatoire ne doit pas être confondu avec un affaiblissement des sanctions. La troisième chambre civile l’a affirmé avec une rigueur demeurée classique : lorsque l’acte a été conclu par la société elle-même, alors qu’elle n’avait pas la personnalité morale, l’acte est frappé de nullité absolue et ne peut être couvert par ratification ou exécution.

L’arrêt Civ. 3e, 5 octobre 2011, n° 09-70.571 et 09-72.855 (inédit) retient que, les actes n’ayant pas été conclus au nom d’une société en formation mais par la société elle-même, celle-ci était dépourvue de personnalité morale lors de la conclusion ; dès lors, les contrats, frappés de nullité absolue, n’étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par la société après immatriculation, et l’irrégularité ne pouvait être couverte ni par l’exécution ni par le comportement des parties. Légifrance
La modernité de 2023–2025 n’a pas renversé ce socle ; elle a surtout raffiné la qualification initiale de l’acte.

Conclusion

Le régime de la reprise des actes de société en formation est un mécanisme dérogatoire, construit autour d’une frontière : l’immatriculation. Le droit reconnaît l’utilité économique des engagements préalables, mais n’en admet la reprise qu’à deux conditions cardinales : l’acte doit avoir été réellement voulu pour la société en formation, et la reprise doit intervenir selon les modalités prévues (état annexé, mandat, décision sociale). La jurisprudence récente, spécialement depuis le 29 novembre 2023, substitue au formalisme de la mention une méthode plus exigeante intellectuellement : la recherche de la commune intention à partir de toutes les circonstances. Cette méthode ne dispense pas de prudence rédactionnelle ; elle sanctionne surtout les rédactions ambiguës. Et lorsque l’acte a été passé par une société encore inexistante, la nullité demeure d’une sévérité intacte, insusceptible de régularisation par une ratification tardive.