L’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 permet au débiteur, à titre exceptionnel et jusqu’au 31 décembre 2020, de former une requête au tribunal de la procédure collective aux fins d’être autorisé à présenter une offre de reprise de sa propre entreprise. Il est prévu que les débats ont alors lieu en présence du ministère public et que le tribunal statue par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs.
- Une mesure exceptionnelle
Par principe, seule un tiers peut présenter une offre de reprise de l’entreprise en procédure collective. C’est pourquoi ni le dirigeant de droit, ni le dirigeant de fait ne peuvent présenter une offre de reprise de tout ou partie des actifs de la société débitrice sous peine de nullité absolue (art. L. 642-3 du Code de commerce).
C’est pourtant ce qui est permis par le gouvernement, en considération de la situation exceptionnelle liée à la crise sanitaire.
- Une mesure éphémère
L’article 10 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 précise que ce dispositif est valable jusqu’au 31 décembre 2020 inclus. La lecture combinée des articles 7 et 10 de l’ordonnance laisse entendre que c’est la formation de la requête au tribunal de la procédure collective qui doit intervenir le 31 décembre prochain au plus tard.
Cet impératif de délai nous fera opter pour les procédures de redressement et liquidation judiciaires. En effet, notamment en matière de redressement, les offres y sont admises dès l’ouverture de la procédure (art. L. 631-13 du Code de commerce). En outre, les reprises totales ne sont pas permises en sauvegarde.
- Une mesure restrictive
D’abord, le candidat à la reprise devra justifier être en mesure d’assurer le maintien de l’emplois (art. 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020).
Ensuite, bien que cela ne soit pas clairement exprimé dans l’ordonnance, il devra justifier ne pas être en mesure d’assurer lui-même la poursuite de l’activité dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement (rapport au Président de la République du 21 mai 2020). Ce critère sera le garde-fou contre les abus éventuels.
En tout état de cause, il lui appartiendra de convaincre le tribunal de lui faire confiance pour assurer, à l’avenir, la pérennité de l’activité. Bien évidemment, une activité avec un fort intuitu personnae sera propice à une telle opération, bien que si le ministère public nourrit le sentiment d’une instrumentalisation de cette mesure exceptionnelle, il invitera sans doute le tribunal à refuser l’offre. Mais aura-t-il le choix en l’absence de candidat repreneur ?
- Une mesure avantageuse mais risquée
Cette mesure présente un avantage clairement identifié : le débiteur, par cette reprise sauvage, poursuit son activité, délesté du passif antérieur au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.
En revanche, la question qui se pose est celle de la poursuite des relations commerciales avec des fournisseurs déchus de leurs créance.
C’est pourquoi, une telle reprise s’anticipe.
- Une mesure non prioritaire
La question se pose de savoir si l’offre du dirigeant est prioritaire.
Aucun droit de priorité n’est prévu par le texte.
Néanmoins, en pratique, la position des juridictions est plus nuancée, en atteste la décision du tribunal de commerce de Montpellier, dans le cadre de l’affaire Orchestra-Prémaman. L’enseigne de vêtements était en redressement judiciaire depuis le 29 avril dernier et la juridiction consulaire a statué en faveur de son dirigeant et actionnaire majoritaire Pierre Mestre, dont l’offre était en concurrence avec celle du groupe saoudien Al-Othaim.
Dans ce cadre, il semble que la préférence aille au dirigeant, qui d’une part était doté d’un fort intuitu-personnae – en témoigne le fait qu’il ait su travailler en partenariat avec trois grands groupes d’actionnaires, réunissant les 20 plus gros fournisseurs d’orchestra-Prémaman, les 60 plus importants franchisés et 20 cadres – révélant de ce fait un projet collectif avec une mise en commun des moyens financiers, des connaissances de l’entreprise et du marché du rétail et qui, d’autre part, proposait une offre mieux-disante en matière d’emplois – condition fondamentale posée par l’ordonnance – et en matière de financement.
En réalité, l’offre du dirigeant sera mise en concurrence avec les autres offres et le juge-commissaire ne retiendra que l’offre la mieux disante.
- Notre avis pour assurer la viabilité d’un projet de rachat en procédure collective
– idéalement, l’activité à reprendre doit être emprunte d’un fort intuiti personnae,
– les fournisseurs indispensables à l’activité doivent avoir été épargnés, dans la mesure du possible, pour assurer la poursuite sereine des relations commerciales postérieurement à la reprise,
– le dirigeant candidat doit identifier de manière lucide les raisons de son échec et les solutions qu’il envisage de mettre en place,
– le dirigeant candidat doit également assurer le maintien de l’emploi,
– le dirigeant candidat doit impérativement déposer sa requête en autorisation le 31 décembre 2020 au plus tard.